О производстве оперативно-разыскных мероприятий

(ст. 38 ч. 2 п. 4)

Такие поручения даются следователем в тех случаях, когда по уголовному делу есть необходимость проведения оперативно-разыскных мероприятий, поскольку путем производства следствен­ных и иных процессуальных действий не удается получить необхо­димые результаты. Например, когда необходимо установить свиде­телей (очевидцев) преступления, похищенное имущество или лиц, совершивших преступление. Давая такие поручения, следователь не вправе указывать органам дознания, какими силами и средствами необходимо достичь поставленной цели. Поэтому такое поручение, как правило, содержит в себе лишь указание на обстоятельства со­вершенного преступления и конкретное задание о том, что необхо­димо установить или обнаружить. В случае необходимости допол­нительная информация предоставляется следователем устно испол­нителю поручения.

Следует заметить, что Уголовно-процессуальный кодекс Рос­сийской Федерации (ст. 38 УПК) впервые закрепил полномочия следователя давать поручения на осуществление оперативно-разыскных мероприятий. До I июля 2002 г. правовой основой дея­тельности по исполнению поручения следователя о производстве оперативно-разыскных мероприятий был Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. (далее — Закон об ОРД). В ст. 7 указанного нормативного акта определено, что одним из оснований для производства оперативно-разыскных мероприятий является поручение следователя.

Следует признать несовершенной редакцию ч. 4 ст. 38 УПК РФ, из которой следует, что поручения о производстве оперативно-разыскных мероприятий следователь направляет органу дознания. Дело в том, что в соответствии с Законом об ОРД правом проведе­ния оперативно-разыскной деятельности наделены не органы доз­нания, а оперативные подразделения государственных органов ис­полнительной власти, перечисленные в ст. 13 указанного Закона.

В то же время на основании ст. 40 УПК РФ к органам дознания относятся органы внутренних дел, а также иные органы исполнительной власти, наделенные полномочиями по осуществлению опе­ративно-разыскной деятельности. Такая редакционная конструкция может привести к выводу о том, что перечисленные в ст. 13 Закона об ОРД субъекты оперативно-разыскной деятельности одновремен­но являются и субъектами уголовно-процессуальной деятельности в качестве органа дознания.

В действительности это не так. Об этом справедливо писал про­фессор А.А. Чувилев, указывая, что органы дознания — это органы предварительного расследования, в функции которых входит только уголовно-процессуальная деятельность. Оперативно-разыскные нор­мы устанавливают компетенцию не органов дознания, а органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность. Об опера­тивно-разыскных мероприятиях в УПК речь должна идти только в связи с правом следователя давать письменные поручения органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, о производ­стве оперативно-разыскных мероприятий.

Осуществляя оперативно-разыскные мероприятия, учреждения, указанные в ст. 13 Закона об ОРД, действуют за пределами уголов­ного судопроизводства и не в качестве органов дознания.

Субъектами уголовно-процессуальной и оперативно-разыскной деятельности должны быть разные должностные лица. Именно так решен данный вопрос законодателем. В соответствии с ч. 2 ст. 41 УПК РФ не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по этому же уголовному делу оперативно-разыскные мероприятия. В соответст­вии с ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД органы дознания вправе давать по­ручения о проведении оперативно-разыскных мероприятий органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность. Статья 11 того же Закона предусматривает направление результатов оператив­но-разыскной деятельности не только следователю и суду, но и ор­гану дознания. Таким образом, можно сделать вывод о том, что за­конодатель разграничивает органы дознания и субъектов оператив­но-разыскной деятельности.

Изложенное свидетельствует о наличии коллизии между двумя федеральными законами (Законом об ОРД и УПК РФ) в части оп­ределения субъектов оперативно-разыскной деятельности. На наш взгляд, она должна быть разрешена в пользу Закона об ОРД.

В этой связи следует признать, что следователь должен давать поручения о производстве оперативно-разыскных мероприятий не органу дознания, а руководителю оперативного подразделения ор­ганов внутренних дел, который в соответствии со ст. 13 ФЗ «Об ОРД» является субъектом осуществления этой деятельности. Собст­венно именно таким образом и решается вопрос на практике. Следователи направляют отдельные поручения о производстве опера­тивно-разыскных мероприятий, адресуя их либо начальнику орга­нов внутренних дел, либо его заместителю — начальнику крими­нальной милиции.