Уголовного процесса (должностных лиц) в раскрытии и расследовании преступлений

«Человеческая сущность определяется только в общении,

в единстве человека с человеком, в единстве,

опирающемся на реальность, между Я и ТЫ»

Л. Фейербах

Единство целей и общность задач ОРД и уголовного процесса в раскрытии, расследовании преступлений и розыске скрывшихся преступников объективно обусловливает необходимость их взаимодействия. Однако эффективность этих правоохранительных инструментов заключается не только в единстве, но и в специфике: следователь и органы, осуществляющие ОРД, обладают специфическими, только им присущими средствами раскрытия и расследования преступлений. Хотя термин «взаимодействие» ни в уголовно-процессуальном, ни в оперативно-розыскном законе не упоминается, однако, из содержания отдельных норм этих законов, очевидно, что соответствующие органы имеют обоюдный интерес в стремлении к единой, по сути дела, цели – установление обстоятельств совершения преступления и причастных к нему лиц (п.4, ч.2 ст. 38, 89; ч.4 ст. 157; ч. 2 ст. 163; ч. 7 ст. 164 и др. нормы УПК; ч. 3 ст. 7, ст. 11; ч. 2 ст. 14 и др. нормы ФЗ об ОРД), но действуют с помощью разных средств, что обусловлено различным предназначением и ролью субъектов в борьбе с преступностью. А это в конечном итоге вызывает объективную необходимость взаимодействия их друг с другом и урегулирования этих взаимоотношений.

Проблеме взаимодействия посвящено немало работ. Специальные научные исследования проводил и автор, отдельные его выводы легли в основу данного произведения[162].

Вместе с тем ни в теории, ни на практике до сих пор нет ясного ответа: каким образом оптимально и законно объединить усилия и возможности двух систем, осуществляющих свою деятельность в различных законодательных режимах. Поэтому из всех многочисленных вопросов теории и практики взаимодействия акцентируем внимание на более актуальной, сложной и практически важной стороне – реализации результатов ОРД.

Анализируя определение взаимодействия нетрудно заметить, что известные ученые – процессуалисты, криминалисты и теории ОРД (Р.С. Белкин, В.Г. Бобров, С.В. Бородин, И.Ф. Герасимов, С.И. Гирько, А.Р. Ратинов, В.В. Крылов, В.П. Малков, Н.Р. Яблоков и др.) обращают внимание, прежде всего на субъектов взаимодействия (органы предварительного следствия и дознания) и цель (раскрытие и расследование преступлений).

Что касается субъектов взаимодействия, то в силу того, что нынешние органы дознания – это и нормативно, и фактически особая форма расследования, к тому же ведомственные нормативно-правовые акты (в частности, и анализируемая Инструкция) предписывают результаты ОРД представлять наряду с иными дознавателю и органам дознания называть органы дознания как взаимодействующего субъекта со следователем, по меньшей мере, некорректно. Считаю более точным называть субъекта взаимодействия органом, осуществляющим ОРД, и соответственно должностными лицами этих органов или оперативными работниками.

В отношении цели вполне можно было бы согласиться, если бы существовало законодательное определение «раскрытия» и «расследования» преступлений, а указанные и другие, не менее известные современные ученые, имели бы более или менее единодушное мнение об этих понятиях

Замечу, что в уголовно-процессуальном законе нет даже слова «раскрытие» преступления. Исключение его из уголовно-процессуальных категорий, думаю, мотивированно все теми же идеологическими соображениями, так как, по мнению его разработчиков и некоторых авторов, современное уголовно-процессуальное законодательство – «это не средство борьбы с преступностью, а средство защиты прав граждан», «права и свободы человека ставятся теперь выше «галочки» в раскрытии преступлений». Закономерно возникает мысль, что некоторые теоретики не склонны увязывать понятия «раскрытие» и «расследование» преступления. Более того, вообще остается загадкой, как обеспечить права человека в сфере борьбы с преступностью без быстрого раскрытия преступления при строгом соблюдении требований закона, без возмещения потерпевшим материального и морального вреда. Как здесь не напомнить замечательные слова профессора Р.С. Фельдштейна, сказанные еще по поводу действия Устава уголовного судопроизводства: «Как бы не изменялись формы процесса в различные эпохи, конечная цель его всегда остается неизменной. Он предназначается для раскрытия истины..., он стремится к раскрытию истины в смысле установления факта преступления и вместе с тем к определению вытекающих из него последствий. Эта цель постоянна и неизменна»[163].

В федеральном законе об ОРД раскрытие преступления нормативно закреплено в качестве одной из главных задач (ч. 1 ст. 2). В связи с этим не вдаваясь в анализ многочисленных точек зрения о «раскрытии» и «расследовании» преступлений, подчеркнем, что имеет право на существование оперативно-розыскное понятие раскрытия преступления. Примечательно, что на это обращал внимание известный ученый И.И. Карпец задолго до принятия закона об ОРД.

«Оперативно-розыскное понятие раскрытия, - пишет профессор И.И. Карпец, - означает обнаружение преступника, а все остальное скорее характеризует стадии расследования преступления, чем раскрытие его, ибо оно уже раскрыто (преступник найден)»[164]. Схожие мысли высказаны и группой современных ученых[165]. Вместе с тем следует осторожно относиться к определению оперативно-розыскного понятия раскрытия, которое неразрывно с понятием расследования преступления.

Не может содержание расследования преступлений обойтись без понятия раскрытия так же, как и последнее не имеет юридической полноты без понятия процессуального расследования. Ведь известно, что если в ходе расследования не установлено лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, то предварительное следствие приостанавливается (п.1 ч.1 ст.208 УПК). Таким образом, эти понятия взаимосвязаны и взаимообусловлены. Раскрытие преступлений – это взаимная, согласованная деятельность субъектов расследования и оперативно-розыскной деятельности. Это еще раз свидетельствует об органической взаимосвязи органов, осуществляющих ОРД по раскрытию преступлений, и органов, проводящих расследование тех же преступлений.

Результаты исследования оперативно-розыскной и процессуальной теории и практики взаимодействия органов, осуществляющих ОРД, и предварительное расследование позволяют сформулировать соответствующее определение: это основанная на законных и подзаконных актах взаимная, согласованная по цели и задачам деятельность с использованием особых полномочий, методов и форм, присущих каждой из взаимодействующих сторон в системе, имеющей главным направлением деятельности – выявление лица, совершившего преступление, и достоверное установление его виновности для решения судом вопроса о его справедливом наказании.

Правовая основа взаимодействия представляет собой совокупность законодательных и подзаконных нормативных актов. К их числу следует отнести: Конституцию РФ; международные договоры России по вопросам взаимодействия правоохранительных органов в сфере борьбы с преступностью; уголовное и уголовно-процессуальное законодательство; законодательство по оперативно-розыскной деятельности; межведомственные и ведомственные нормативные правовые акты, регулирующие вопросы взаимодействия, в числе которых указанная уже нами Инструкция о порядке передачи результатов ОРД органам дознания и следствия, прокурору или в суд, а также Положение об организации взаимодействия подразделений органов внутренних дел[166].

К наиболее важным и необходимым свойствам взаимодействия можно отнести следующее:

- единство объекта воздействия (преступность);

- единство цели и общность задач в раскрытии и расследовании преступлений;

- практическая потребность во взаимодействии;

- взаимная заинтересованность в достижении целей;

- согласованность или совместность действий;

- самостоятельность субъектов в выборе сил и средств;

- оказание взаимной помощи и содействия во взаимодействии;

- взаимное информирование о ходе и результатах взаимодействия;

- совместная ответственность за установленные правила и результаты взаимодействия.

Успех взаимодействия во многом обусловливаетсяправильным определениемзадач ипринципов согласованной совместной деятельности.

Задачами взаимодействия являются:

- защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также личности от незаконного и необоснованного обвинения, ограничения ее прав и свобод. Ее решение обеспечивается своевременным предотвращением и пресечением преступлений, быстрым и полным раскрытием и расследованием противоправных деяний, возмещением ущерба, причиненного физическим и юридическим лицам преступными действиями виновных; - обеспечение согласованного выполнения следственных действий, оперативно-розыскных, организационных мероприятий при поступлении сообщений о преступлении в целях изобличения и привлечения к ответственности в возможно короткие сроки лиц, причастных к его совершению;

- эффективное осуществление мероприятий по розыску скрывшихся подозреваемых, обвиняемых.

Несмотря на всеобщее признание важности и значимости взаимодействия следователей и органов, осуществляющих ОРД, научные определения принципов – основополагающих, исходных положений этой деятельности - пока еще недостаточно разработаны и определены. Во многих случаях они толкуются противоречиво. Нередко происходит смешение понятий «принципы», «требования», «условия», «способ» или «средство» обеспечения взаимодействия.

В теории права правовые принципы рассматриваются как основополагающие или выражающие сущность права, которые служат ориентиром правотворческой деятельности, обусловливают нормативное регулирование и развитие правовой системы, а также правоприменительной практики[167].

Содержание взаимодействия (взаимодействующих субъектов) в основе своей предопределено уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельностью и соответствующей системой правового регулирования. Поэтому принципы взаимодействия органически взаимосвязаны и отражают указанные виды деятельности, вытекают из их сущности, обусловлены их закономерностями.

Профессор В.Т. Томин, разрабатывая систему уголовно-процессуальных принципов, отмечал: «Принципы - это элементы мировоззрения, принципы вырабатываются не законодателем. Законодатель получает их в готовом виде. Принципы вырабатываются наукой. Абстрагирование общих положений, из объективной реальности - это формула научного мышления»[168].

Таким образом, с учетом общепризнанных положений о принципах, специфики объективной действительности их проявления, а также научных мнений ученых оперативно-розыскной деятельности и процессуалистов, можно сформулировать следующие принципы взаимодействия субъектов расследования и органов (должностных лиц), осуществляющих ОРД[169].

1. Принцип законности. Он является общим по отноше­нию ко всем остальным принципам, постоянно присутствующим в указанных видах деятельности. Предполагает объективную необходимость соблюдения и исполнения законодательных и подзаконных актов. Находит прямое отражение в ст. 7 УПК и ст. 3 ФЗ об ОРД. Конкретно выражается в социальном и правовом статусе взаимодействующих субъектов, в уровне и порядке правового регулирования взаимодействия, в условиях реализации нормативно-правовых предписаний, в наличии и действенности гарантий обеспечения законности (ведомственный, судебный контроль, прокурорский надзор).

2. Принцип организации взаимодействия. Объективно наличест­вует с момента принятия решения о взаимодействии и предпо­лагает упорядоченность и согласованность действий в соответствии с установленными правилами и процедурами, соотносится с понятием и содержанием раскрытия и расследования преступлений.

3. Принцип разграничения компетенций. Реализация деятельно­сти взаимодействующими сторонами, определенной соот­ветствующими правовыми нормами.

4. Ведущая (организующая) роль следователя в организации и осуществлении взаимодействия на всех этапах досудебного производства. Хотя инициатором может выступать и сотрудник оперативного аппарата, например, при реализации результатов ОРД по обнаружению замаскированного преступления, но в любом случае руководителем процессуальной деятельности должен быть следователь.

5. Принцип планирования взаимодействия - один из определяющих в системе организации и управления взаимодействия. Планирование может рассматриваться и как форма взаимодействия.

6. Принцип согласованного комплексного использования сил и средств, которыми располагают участники взаимодействия, включая современные научно-технические средства. Реализацию данного принципа могут организовать иные субъекты (подразделения, должностные лица) с присущими им обеспечивающими функциями и прежде всего экспертно-криминалистических подразделений.

7. Сохранение при необходимости тайны ОРМ и следствен­ных действий (ст.ст. 3, 12, п. 5 ст. 14 ФЗ об ОРД и 161 УПК соблюдение принципа конспирации в ОРД и недопустимость разглашения данных предварительного расследования).

8. Принцип информационного обеспечения взаимодействия (взаимный регулярный обмен информацией в целях интенсификации совместной и согласованной работы, выбора наиболее оптимального решения и исключения дублирования действий).

9. Принцип непрерывности взаимодействия на всех этапах раскрытия и расследования преступлений вплоть до направления уголовного дела в суд

10. Принцип взаимности (поддержание психологической атмосферы доверия, сотрудничества и взаимной помощи в решении вопросов, предусматривающих взаимный интерес).

11. Принцип персональной ответственности субъектов взаимодействия.

Указанные принципы действуют не изолированно, не сами по себе, а согласованно, системно.

Анализируя понятие сущности взаимодействия, следует коснуться близкого к нему по смыслу понятия «координации». Многие употребляют их как тождественные. Однако это не совсем так. Координация (от лат co — совместно и ordinate — упорядочение) - взаимосвязь, согласование, приведение в соответствие[170]. Это одна из существенных сторон взаимодействия. Вместе с тем в этих понятиях следует видеть и различие. Взаимодействие - более широкое, емкое понятие. Координация - это более управленческое воздействие руководителя (координатора), осуществляемое для определения направления деятельности взаимодействующих систем (подразделений, сотрудников) на выполнение общесистемных задач при условии единого руководства и оперативного соподчинения[171]. Наглядным примером деятельности по координации работы правоохранительных органов в борьбе с преступностью может быть ведущая роль прокурора[172].

Системно-деятельностный подход к анализу сложной деятельности, а в данном случае к системе взаимодействия, предполагает, прежде всего, обнаружение закономерностей функционирования) оперативно-розыскной информации[173]. Взаимодействие характеризуется, главным образом, постоянным обменом, циркуляцией информации между взаимодействующими субъектами.

В этой связи взаимодействие уголовного процесса и ОРД, как справедливо замечает профессор М.П.Поляков, «представляет собой информационное взаимодействие и осуществляется на основе присущих этому взаимодействию принципов»[174].

С учетом сформулированных нами принципов взаимодействия можно вывести функции информации результатов ОРД, которые сводятся к тому, что ин­формация:

- определяет необходимость взаимодействия и выполняет роль нормативно-правового и организационного средства общения между субъектами взаимодействия;

- выступает основой принятия процессуального (по информации ОРД) или оперативно-розыскного (по информации - поручению следова­теля или указанию прокурора) решения;

- определяет содержание, формы и методы взаимодействия;

- служит основой контроля за реализацией принятых решений и их содержательно-правовой оценки.

Для того чтобы информация надлежащим образом выполняла свои функции при взаимодействии, результаты ОРД, как минимум, должны отвечать сле­дующим требованиям:

1) соответствие оперативной информации компетенции субъектов взаимодейст­вия;

2) полнота (достаточная для решения проблемы);

3) достоверность (необходимая точность для выработки процессуальных и оперативно-розыскных решений);

4) своевременность (повышает ее актуальность и ценность в решении задач)[175];

5) систематичность поступления;

6) коммуникативность (доступность восприятия, непротиворечи­вость, возможность унификации по форме).

Ведомственными нормативно-правовыми актами, в частности Инструкцией, сформулированы требования, предъявляемые к результатам ОРД, представляемым дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

Результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены; при каких обстоятельствах имело место их обнаружение; сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно) – (выделено мной – А.М.) и очевидцах преступления (если они известны) – (выделено мной – А.М.); о местонахождении предметов и документов, которые могут стать вещественными доказательствами; о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Указанные требования существенны и представляют значительный практический интерес, поэтому и приведены близко к тексту нормативного документа. Однако трудно согласиться с теми положениями, которые даны в скобках и выделены мной. Если их учитывать, а они на то и даны, то результаты ОРД на возбуждение уголовного дела можно направлять лишь по факту общественно опасного деяния без установления лиц, совершивших преступление. Иначе говоря, направлять следователю материалы на нераскрытое преступление, но ведь это противоречит основной задаче органов, осуществляющих ОРД (ст. 2) ФЗ об ОРД по выявлению и раскрытию преступлений, а также выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В данной части Инструктивные рекомендации должны быть, несомненно, поправлены.

Если преступления очевидны с точки зрения ясности самого факта общественно опасного деяния, то орган дознания, следователь и без результатов ОРД возбудит уголовное дело, а если выявлено замаскированное (неочевидное) преступление, и по результатам ОРД надо решать вопрос о возбуждении уголовного дела, а по смыслу нормативного предписания п.19 Инструкции так оно и есть, то направлять результаты указанным субъектам уголовного процесса необходимо, на мой взгляд, только со сведениями о выявленном лице (лицах), причастного к совершению данного деяния[176].

Результаты ОРД, представляемые для подготовки и осуществления следственных и судебных действий должны содержать сведения о местонахождении лиц, скрывающихся от органов предварительного расследования и суда; о лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела; о возможных источниках доказательств, о местонахождении предметов, перечисленных в ч.1 ст.81 УПК РФ; о других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу.

Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств.

Взаимодействующая сторона (дознаватель, орган дознания, следователь), приняв результаты ОРД (с соблюдением всех правил регистрации и учета), должна убедиться, прежде всего, в точном исполнении органами, осуществляющими ОРД, предписания закона и ведомственного нормативно-правового акта о получении этих результатов и порядка их представления.

Это тем более необходимо, потому что, к сожалению, отсутствуют законодательные предписания даже общего характера о порядке процессуального приема результатов оперативно-розыскной деятельности. Изучение практики, законодательных и ведомственных актов, ознакомление с соответствующими научными источниками позволяет смоделировать определенный алгоритм действий дознавателя, органа дознания, следователя и прокурора по анализу представляемых оперативно-розыскных материалов. Суть их в следующем.

1. Зарегистрированы ли направленные материалы в соответствии с действующими законодательными и ведомственными правилами делопроизводства и имеются ли сопроводительные или иные документы их представления.

2. Какой вид документа (рапорт или сообщение о признаках преступления) сопровождает материалы и выполнены ли инструктивные требования об их оформлении и утверждении руководителем органа, осуществляющего ОРД.

3. Выполнен ли рапорт должностного лица в соответствии с требованиями ст. 143 УПК, и отвечает ли его содержание требованиям к поводу о возбуждении уголовного дела.

4. Какие виды оперативно-служебных документов представлены, и правильно ли в соответствии с законом именуются в них ОРМ (ст. 6 ФЗ об ОРД).

5. Имеются ли приложения к оперативно-служебным документам – предметы, вещества, результаты использования научно-технических средств (кино – фото – видеозаписи и др.).

6. Разрешен ли вопрос с рассекречиванием оперативно-розыскных сведений, и имеются ли соответствующие обоснованные и утвержденные постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей. Не находятся ли в представленных результатах сведения, раскрывающие организацию и тактику проведения оперативно-технических мероприятий и используемых при их проведении технических средств. Если такие сведения есть, то имеется ли документ, подтверждающий согласование таких мероприятий с исполнителями и их разрешение на использование полученных результатов; наличествуют ли сведения о лицах, внедренных (внедрявшихся) в организованные преступные группы, а также о штатных и нештатных негласных сотрудниках, запрещенные в открытом использовании (ст. 12 ФЗ об ОРД)[177].

7. Имеется ли постановление судьи на разрешение проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан и переданы ли соответствующие носители информации (ч. 5 ст. 8, 9 закона об ОРД).

8. Уполномоченный ли орган – субъект ОРД, - руководитель или оперуполномоченный подписал оперативно-служебные документы, отражающие результаты проведения ОРМ.

9. Соблюдены ли цели ОРД и определенные законом задачи их достижения (ст. 1, 2 Закона об ОРД).

10. Уполномоченный ли орган – должностное лицо осуществлял ОРМ (ст. 13 Закона об ОРД).

11. Проведено ли ОРМ, предусмотренное законом (ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД).

12. Соответствуют ли основания, указанные в законе для проведения ОРМ, указанных в документах (ст. 7 Закона об ОРД).

13. Соблюдены ли правовые условия для производства ОРМ (ст. 8 Закона об ОРД), и имеется ли постановление органа, осуществляющего ОРД, утвержденное его руководителем на проведение проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента (п. 7 ст. 8 ФЗ об ОРД).

14. Соблюден ли особый порядок проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан (ч.ч. 2 – 6 ст. 8, 9 Закона об ОРД).

15. Обеспечены ли гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц в соответствии с действующим законодательством (Закон «О прокуратуре», Закон о статусе судей, Закон об адвокатской деятельности, Закон о статусе депутатов и др.).

16. Не допущены ли очевидные нарушения законности в проведении ОРМ, например, провокация при проведении оперативного эксперимента, проверочной закупке и др.

17. Наличествуют ли документы о фактах проведения изъятия предметов, материалов и сообщений и правильно ли они оформлены (ст. 15 ФЗ об ОРД).

Подобные аналитические и оценочные действия в отношении результатов ОРД очень важны, потому что они позволяют определить программу процессуальных действий и, прежде всего, проверку их относимости, достоверности и допустимости.

Взаимодействие – это сложная динамичная социальная система юридического свойства с множеством ее взаимосвязанных и взаимообусловленных элементов. Имея в виду ее специфику, и, прежде всего, самостоятельность образующих подсистем, органы, осуществляющие ОРД, и предварительного следствия отметили ее основные аспекты, лежащие в предмете исследования, и, прежде всего, правовые, организационные, тактические и, в определенной мере, сугубо управленческие.

Современное состояние правового регулирования взаимодействия включает в себя не только федеральные законодательные нормы и подзаконные нормативные акты непосредственно касающихся процессуальных и оперативно-розыскных отношений, но и международные акты по рассматриваемой проблеме.

Для выяснения правовой сущности взаимодействия необходимо, прежде всего, коснуться правовых полномочий взаимодействующих субъектов.

В отношении следователя в рамках предмета исследования можно удовлетвориться его полномочиями в данной сфере как участника уголовного судопроизводства (ст. 38 УПК).

Что же касается другого субъекта, органа, осуществляющего ОРД, то его права и обязанности, хотя и довольно четко прописаны, нов ином федеральном законе (ст. 14, 15 ФЗ об ОРД), и недостаточно соотносятся с процессуальными полномочиями взаимодействующего с ним субъекта.

Иными словами, корреляция их прав и обязанностей, определенных законом, по решению фактически общих задач в раскрытии и расследовании преступлений имеет, на наш взгляд, серьезные изъяны.

Многие процессуалисты и теоретики ОРД до недавнего времени не видели в этом большой проблемы и рассматривали вопросы взаимодействия между следователем и органом дознания, имея в виду под этим органом, в основе своей, органы, осуществляющие ОРД. Большинство научных идей, а, следовательно, и практических рекомендаций, отражали состояние взаимодействия между указанными субъектами, исходя из основных положений прежнего законодательства.

Статья 40 действующего УПК заявляет что «к органам дознания относятся:

1) органы внутренних дел РФ, а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности» (п. 1 ч. 1 ст. 40). Но дальше констатации факта, что эти органы являются органами дознания, законодатель не счел нужным давать никаких объяснений, что породило, на наш взгляд, двусмысленность фактического и юридического их понимания. По ходу изложения с разных позиций мной предпринята попытка показать, что «орган дознания – это лишь обобщенное наименование ряда государственных органов, обладающих уголовно-процессуальной компетенцией. В отношении же органов внутренних дел такой подход, полагаю, вообще ведет к неверной ориентировке правоприменителей.

Думается, что в принципе неверно именовать органы внутренних дел в целом как систему органов дознания при осуществлении ими оперативно-розыскных мероприятий, т.к. дознанием в современном уголовно-процессуальном законе именуется только деятельность по расследованию. И получается так, что только милиция общественной безопасности (МОБ) имеет специализированные подразделения дознания и занимается расследованием в форме дознания, но оперативно-розыскной деятельностью МОБ не занимается. По закону служба криминальной милиции (ст. 8 Закона о милиции) занимается оперативно-розыскной деятельностью и оказывает своими результатами помощь и содействие органам дознания и дознавателям.

Однако это вовсе не означает, что органы, осуществляющие ОРД, не участвуют в судопроизводстве. Необходимость в них существует именно в силу того, что только они имеют право осуществлять оперативно-розыскную деятельность.

Смысл предписаний, содержащихся в норме, посвященной производству неотложных следственных действий (ст. 157 УПК РФ) по преступлениям, по которым предварительное следствие обязательно, как раз и состоит в том, что субъекты, уполномоченные на это, вправе производить не только следственные действия по возбужденному ими уголовному делу, но, в отличие от субъекта, производящего дознание, осуществлять по нему предусмотренные законом необходимые оперативно-розыскные мероприятия.

Конструкция действующих процессуальных норм о дознании и полномочиях органов дознания не позволяет юридически ясно определить статус, показать направления использования их возможностей в уголовном процессе. Попытки процессуального законодателя объединить все органы дознания общими нормативными предписаниями, свести их под общую «крышу», привело лишь к серьезным трудностям их правопонимания и правоприменения.

Представляется, что сегодня назрела особая необходимость рассмотреть вопрос о выделении самостоятельной нормы об оперативно-розыскных органах, наделенных правом, можно сказать, особого вида дознания, которое, как мы попытались показать, фактически присутствует в действующем процессуальном законодательстве, иначе говоря, о процессуальной легализации органов, осуществляющих ОРД.

Следует особо подчеркнуть, что речь идет не о процессуальном регулировании оперативно-розыскной деятельности, у нее достаточно развитая собственная законодательная база, а о правовом обеспечении использования возможностей субъекта ОРД на стадиях досудебного производства.

Разумеется, предлагаемая норма будет указывать на участника уголовного процесса, которым он, обладая индивидуальной правосубъектностью, собственно и является уже, но в представленной норме ему будет отведена законом специальная роль и назначение.

Такой подход не противоречит, на наш взгляд, и действующим предписаниям процессуального закона. В пункте 58 статьи 5 УПК участник уголовного судопроизводства определяется как лицо, принимающее участие в уголовном процессе. Причем, на сегодня уже имеются все очевидные признаки его как участника процесса: указание в законе на данный орган и должностное лицо; наличие у него юридических прав и обязанностей; фактически он осуществляет уголовно-процессуальную деятельность, вступая в соответствующие процессуальные отношения (ст. 157, ч. 7 ст. 164 УПК и др.).

В самостоятельной норме должны быть определены уголовно-процессуальные функции, связанные с движением уголовного дела, и основные обязанности органа по обеспечению уголовного судопроизводства.

Полагаем, что к ним, прежде всего, можно отнести:

- рассмотрение заявлений и сообщений о преступлениях, проведение проверочной деятельности с последующим принятием процессуальных решений;

- производство неотложных следственных действий по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно;

- представление результатов ОРД, полученных в соответствии с Федеральным законом «Об ОРД» для использования их в качестве доказательств;

- оперативно-розыскное обеспечение расследования преступлений;

- осуществление розыска подозреваемых и обвиняемых;

- установление лица, совершившего преступление;

- участие в проведении следственных действий под руководством следователя;

- участие в работе следственных и оперативно-следственных групп;

- исполнение отдельных поручений и указаний прокурора, следователя и дознавателя;

- оказание помощи и содействия следователю при осуществлении следственных действий;

- оперативно-розыскное обеспечение безопасности участников уголовного процесса.

Предлагаемый вариант разрешит многие проблемы, в частности, открывается перспектива процессуальной упорядоченности милицейской «доследственной проверки» сообщений о преступлении при наличии поводов к возбуждению уголовного дела и установления наличия (отсутствия) к тому достаточно оснований; способствование правильному разрешению многих вопросов до начала производства по уголовном у делу; создание благоприятных условий для начала и всего хода расследования путем отыскания, собирания и обеспечения сохранности вещественных, а также иных доказательств и другой информации для использования в доказывании, в организации и тактике расследования.

При этом должно присутствовать разграничение компетенции между следователем и оперативными аппаратами, участие последних в раскрытии и расследовании преступлений присущими им оперативно-розыскными средствами и методами. Участие же в следственных и иных процессуальных действиях должно быть строго оговорено в соответствующих правовых нормах.

Максимальная «прозрачность» присутствия оперативно-розыскных органов и улучшение нормативного регулирования участия в уголовном процессе, несомненно, повысит уровень обеспечения законности.

Полагаем, что признание органа, осуществляющего ОРД, субъектом уголовного процесса с неизбежностью повлечет за собой не только сближение этих видов государственной деятельности, но и процессуального и оперативно-розыскного законодательства.

Рассмотрим иные правовые формы взаимодействия. Наиболее распространенным из них является составление письменных поручений (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК).

Поручения следователя, обязательные для исполнения оперативно-розыскным органом, различаются по своему характеру на поручения: о проведении оперативно-розыскных мероприятий; о производстве отдельных следственных действий; об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий; о производстве розыска подозреваемых и обвиняемых.

В обеспечении выполнения указанных поручений органы, осуществляющие ОРД, руководствуются как процессуальным законом, так и Федеральным законом об ОРД. В последнем случае именно поручения следователя являются одним из оснований проведения ОРМ (ч.1 и ч. 3 ст. 7 ФЗ об ОРД), а выполнение их – обязанностью для данных органов (ч. 2 ст. 14 ФЗ об ОРД).

Выбор ОРМ для решения поставленной следователем задачи – это исключительная компетенция оперативного органа.

Добытые оперативно-розыскным путем сведения должны быть рассмотрены (проверены и оценены) следователем в соответствии с процессуальными требованиями.

В этой связи Конституционный Суд РФ указывает: «…Проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом[178].

Имеет свои правовые обязанности и взаимодействие следователя и органов, осуществляющих ОРД, на основе выполнения последними отдельного поручения о производстве следственных действий.

Процессуальный закон предусматривает несколько правовых ситуаций дачи поручения следователем:

а) поручение органу дознания по месту производства предварительного следствия (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ);

б) поручение органу дознания или другому следователю вне места производства предварительного следствия (ч. 1 ст. 152 УПК);

в) после направления дела руководителю следственного органа орган дознания может производить по нему следственные действия только по поручению следователя (ч. 4 ст. 157 УПК).

Особого внимания заслуживает правовое регулирование взаимодействия, осуществляемого в форме следственной и следственно-оперативной группы (СОГ).

В процессуальной норме (ч. 2 ст. 163 УПК) указано: «К работе следственной группы могут быть привлечены должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность». Однако законодатель не устанавливает их полномочия и не регламентирует их отношения со следователями – членами следственной группы.

В этой же норме указано: «Руководитель следственной группы принимает уголовное дело к своему производству, организует работу следственной группы, руководит действиями других следователей…». Как видим, оперативный работник просто «выпадает» из регулирования его правоотношений как участника этой группы и из-под влияния руководителя группы.

Исходя из предназначения и смысла нормы, сложившейся практики ее применения, очевидно, что оперативные работники занимаются активной оперативно-розыскной деятельностью, согласовывая с руководителем общие направления работы по выполнению задач, определенных в согласованном плане следственных действий и ОРМ.

Необходимо отметить, что, несмотря на процессуальное название «следственная группа», на практике ее часто именуют «следственно-оперативной группой».

Следует ли данные формы отождествлять по признаку наличия в той и другой одинаковых взаимодействующих субъектов: следователей и оперативных работников? Вопрос считаем принципиальным и не только лишь по формальному признаку наименования, хотя и это важно. Профессор Б.Т. Безлепкин полагает, что группы в таком составе именно так и надо называть - следственно-оперативными[179].

Однако вряд ли следует безоговорочно разделить эту позицию. Существует реальная сложность правового понимания феномена следственной группы с привлечением оперативных работников. Сейчас в сложившейся ситуации наличествуют теперь уже явные различия по правовой природе создания следственной и следственно-оперативной групп и по характеру их деятельности.

Следственная группа в соответствии с процессуальной нормой создается для производства предварительного следствия по уголовному делу в случае его сложности или большого объема (ч. 1 ст. 163 УПК). Решение о производстве предварительного следствия следственной группой, об изменении ее состава принимает руководитель следственного органа с вынесением соответствующего процессуального документа – постановления.

При необходимости в целях разрешения вопросов организационного и материально-технического характера и наиболее эффективного функционирования следственной группы начальником органа внутренних дел издается приказ об обеспечении деятельности следственной группы.[180]

Решение о создании и функционировании следственно-оперативной группы (СОГ) оформляется приказом руководителя органов внутренних дел различного уровня управления и направлено на совершенствование оперативно-служебной деятельности в области проверки сообщений о преступлениях и принятия мер по их раскрытию и расследованию.

С учетом характера, объема решаемых задач и продолжительности деятельности СОГ подразделяются на дежурные и специализированные.

Дежурная СОГ создается для обеспечения производства неотложных следственных действий и ОРМ непосредственно после поступления сообщения о преступлении, формируется из числа сотрудников, осуществляющих дежурство в составе суточного наряда. В нее входит следователь или дознаватель (в зависимости от подследственности совершенного преступления) сотрудников оперативных подразделений, милиции общественной безопасности, экспертно-криминалистических и иных подразделений, при необходимости инспектора-кинолога.

Специализированная СОГ создается приказом начальника органов внутренних дел по предложению руководителя следственного органа, начальников криминальной милиции либо по собственной инициативе для обеспечения эффективного взаимодействия органов и подразделений в процессе производства расследования по уголовному делу, по отдельным категориям преступлений: тяжким и особо тяжким; прошлых лет, серийным и другим, в том числе тем, по которым лица, их совершившие, не установлены.

Руководитель СОГ, помимо участия в производстве следственных действий, определяет направление расследования и осуществляет его планирование во взаимодействии с членами группы, распределяет работу между ними, контролирует их действия, знакомится с относящимися к делу материалами оперативно-розыскной деятельности и лично несет ответственность за надлежащее использование тех из них, которые предоставлены органами, осуществляющими ОРД.

Впервые в уголовно-процессуальном законодательстве появилась правовая возможность взаимодействия следователя и оперативного работника при совместном проведении следственных действий. В статье 164 УПК РФ, посвященной общим правилам производства следственных действий, в ч. 7 сказано: «Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе».

Изучение этого вопроса показывает, что следователи и оперативные работники дают положительную оценку этому предписанию. Вместе с тем, следователи в большинстве своем (78.3% от числа опрошенных) высказывают различные трудности нормативного понимания применения этой нормы. И вновь видим отсутствие законодательного определения полномочий одного из участников следственных действий – органа, осуществляющего ОРД и его должностных лиц.

Подчеркнем, что закон не только допускает возможность их присутствия, но и предоставляет следователю право привлечения оперативного работника к непосредственному участию в процессуальном действии [181]. Поскольку закон не оговаривает, к каким именно действиям, надо понимать, на мой взгляд, к любым.

Обращаю внимание, что именно должностное лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, является фактическим участником процесса, а не дознаватель и не орган дознания. Привлекаемый участник – оперативный работник совершенно четко отграничивается от любого субъекта уголовного процесса. Однако и здесь имеются законодательные нестыковки.

Привлекая к следственному действию любого участника уголовного судопроизводства, следователь обязан разъяснить ему права, ответственность, а также порядок производства соответствующего действия (ч. 5 ст. 164 УПК РФ). Сотрудник органа, осуществляющего ОРД, не должен быть исключением, однако, в отношении него никаких указаний законодатель не дает.

Ценность его участия неоспорима, особенно в тех случаях, когда оперативный работник хорошо знаком с механизмом совершения данного преступления и с лицами, причастными к нему (имеет необходимую оперативно-розыскную информацию), а поэтому может и должен эффективно способствовать проведению конкретного следственного действия.

Пока что следователи из-за правовой неясности роли оперативного работника очень нерешительны в использовании такой возможности, хотя, на мой взгляд, это должно быть типичной совместной работой следователя и оперативного работника.

Указание законодателя на отметку в протоколе по факту участия сотрудника означает, что все его действия, включая заданные с разрешения следователя вопросы, должны быть зафиксированы.

Заслуживает серьезного внимания и правовое регулирование взаимодействие следователя и органов, осуществляющих ОРД по розыску преступников. В различные социально-исторические периоды наблюдалось, да и сейчас наблюдается, далеко неоднозначная правовая интерпретация понятий «розыск», «розыскные действия», «розыскные меры», «поисковое мероприятие», «оперативно-розыскные меры». «Розыск в широком значении термина, - пишут И.Ф. Крылов и А.И. Бастрыкин, - это розыскная деятельность, направленная на установление предметов, индивидуально-определенные признаки, которых в данный момент неизвестны (розыск неизвестного преступника, следов преступления на месте происшествия и т.д.)[182].

Ученые в области теории оперативно-розыскной деятельности проводят четкую грань между установлением места нахождения известных разыскиваемых лиц и сбором сведений о причастности отдельных лиц к совершению преступлений[183].

В уголовно-процессуальном законе есть понятие «розыскные меры». Это «меры, принимаемы дознавателем, следователем, а также органом дознания по поручению дознавателя или следователя для установления лица, подозреваемого в совершении преступления» (п.38 ст.5 УПК РФ). В законе говорится о «розыскных действиях в другом месте» в ходе расследования (ч.1 ст.152 УПК РФ), орган дознания «обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя о результатах» (ч.4 ст.157 УПК РФ).

Анализируемое определение находит свою интерпретацию в нормах, регламентирующих приостановление и возобновление предварительного следствия (ст.208-211 УПК РФ). Прежде всего, интересуют первые два основания приостановления предварительного расследования, указанные в пунктах первом и втором статьи 208 УПК РФ.

Суть первого основания заключается в том, что следователь имеет в производстве уголовное дело, в котором доказан сам факт преступления, но нет сведений, указывающих на то, кто его совершил, и получить такие доказательства следственным путем не представляется возможным. Пре­ступление пока остается нераскрытым.

Суть второго основания сводится к тому, что следователь располага­ет достаточными доказательствами для предъявления обвинения в преступлении конкретному лицу, но не знает, где оно находится. Наиболее распространенная причина — обвиняемый скрылся от следствия.

После приостановления предварительного следствия, в случае неус­тановления лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого и обвиняемого (п. 1 ч. 2 ст.209 УПК РФ), закон предписывает следовате­лю выявлять, устанавливать таких лиц (раскрывать преступление), хотя возможности его весьма ограничены, производство следственных дейст­вий уже не допускается (ч. 3 ст. 209 УПК РФ).

Что же касается розыска известных подозреваемых и обвиняемых, то он, в силу указаний закона, должен быть поручен органам дознания (орга­нам, осуществляющим ОРД) и «объявлен как во время производства предварительного следствия, так и одновременно с его приостановлени­ем» (ч. 2 ст. 210 УПК РФ).

Такой подход обусловливает своевременность взаимодействия сле­дователей и оперативных подразделений по розыску преступников.