Лекция № 29

«10 раз прочитаешь – дураком останешься».

«Переезд высшего суда – это праздник… Со слезами на глазах!».

П. 4 информационного письма ВАС от 31 мая 2011 г. № 145. Он вообще такой, ещё ничего себе: «Тот факт, что ненормативный правовой акт не был признан в судебном порядке недействительным, а решение или действия (бездействие) государственного органа - незаконными, сам по себе не является основанием для отказа в иске о возмещении вреда, причиненного таким актом, решением или действиями (бездействием). В названном случае суд оценивает законность соответствующего ненормативного акта, решения или действий (бездействия) государственного или муниципального органа (должностного лица) при рассмотрении иска о возмещении вреда». Мы видим, что можно требовать возмещения ущерба без предварительного оспаривания решения, действия/бездействия судебного пристава исполнителя.

Далее. «В другом деле истец просил признать незаконным отказ органа местного самоуправления в выдаче разрешения на строительство, обязать упомянутый орган выдать указанное разрешение, а также взыскать с муниципального образования денежные средства в возмещение вреда, причиненного в результате невыдачи этого разрешения. Установив, что срок для оспаривания отказа органа местного самоуправления, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК (а там такой же срок, как в ГПК – 3 месяца), истцом пропущен, суд отказал в признании отказа в выдаче разрешения на строительство незаконным. В то же время, поскольку пропуск такого срока не является препятствием для оценки судом законности отказа муниципального органа в выдаче разрешения на строительство в целях установления оснований для возмещения вреда, причиненного истцу в результате такого отказа, суд удовлетворил заявленное истцом требование». Всё правильно, казалось бы. Законность и есть законность, акт либо законен, либо нет. Т.о., сделан принципиальный вывод: констатация незаконности не требует специальной процессуальной формы. Вообще, по системе процессуального законодательства констатация незаконности требует специальной процессуальной формы. Но Президиум говорит: выбор процессуальной формы не имеет значения, можно констатировать незаконность акта и в пределах 3 месяцев по правилам специальной формы, и в пределах 3 лет по правилам искового производства, и в этом смысле незаконный акт всегда незаконный. Возникает вопрос: а зачем нужны 3 месяца? Что такое 3 месяца? В известном смысле п. 4 возвращает нас к вопросу о том, что такое неприменение судом акта, противоречащего закону. Когда ст. 12 ГК называет неприменение судом акта, противоречащего закону, в качестве способа защиты гражданского права, перед нами и фигурирует это неприменение. Правда, мы подчёркивали, что термин «применение» сам по себе характерен для нормативных актов (применяется норма права), ненормативный акт в классическом смысле слова применению не подлежит. Но в письме № 145 придан широкий смысл термину «применение». Неприменение акта, противоречащего закону, вообще не задавнивается. В этом смысле всё логично. Но вопрос о том, зачем существует специальная форма со сроком в 3 месяца, остаётся. И поставлен вопрос о конкуренции процессуальных форм, и президиум ВАС идёт по пути свободной конкуренции процессуальных форм. Он говорит: без разницы, как будет устанавливаться незаконность акта, всегда можно установить её, не нужна специальная форма, констатация незаконности не обусловлена использованием специальной процессуальной формы. И п. 5 письма № 145 показывает нам, к чему это приводит: «Требуя возмещения вреда, истец обязан представить доказательства, обосновывающие противоправность (раз это исковое производство) акта, решения или действий (бездействия) органа (должностного лица), которыми истцу причинен вред. При этом бремя доказывания обстоятельств (но эти обстоятельства – это и есть непротивоправность!), послуживших основанием для принятия такого акта или решения либо для совершения таких действий (бездействия), лежит на ответчике».

Что такое процессуальная форма? Это не только срок. Это только начинается с трёхмесячного срока. Важнейший элемент формы – это бремя доказывания. Итак, истец доказывает противоправность акта; а ответчик доказывает обстоятельства, послужившие основанием для принятия акта. А как это сочетается? О каких обстоятельствах идёт речь? Истец всё должен доказать (это следует из первого предложения)! Поэтому второе предложение объяснить и понять нельзя. А написано так, потому что нельзя произвольно заниматься конкуренцией процессуальных форм. И если есть форма для установления незаконности, то она включает в себя срок, бремя доказывания, право суда собирать доказательства по своей инициативе и т.д., и произвольное перемещение этого факта в исковое производство начинает, естественно, смещать бремя доказывания. Ну будьте тогда последовательны и скажите так: в пределах 3 месяцев бремя доказывания на государственном органе. А если вы предъявляете требование за пределами 3 месяцев, в исковом производстве, то бремя доказывания уже принимает на себя истец. И тогда можно было поставить вопрос так: истечение срока и с истечением срока невозможность воспользоваться благоприятной для заявителя процессуальной формой перераспределяет бремя доказывания. Это было бы логично: вот, мы дали тебе упрощённую форму и сказали: 3 месяца. Пропустил – можешь прийти в суд, но тогда принимаешь на себя бремя доказывания. Время, в которое мы живём – это время, когда основной юридический метод – это метод перемешивания и взбалтывания. Это письмо – яркая иллюстрация данного обстоятельства.

Можно поставить вопрос и так: противоправность – это правовая характеристика или фактура? Противоправность вообще доказывается? Ст. 249 ГПК. Законность, строго говоря, не доказывается, а обосновывается; доказываются факты. Ибо законность – это правовая квалификация. Что имел в виду ВАС, когда сказал слово «противоправность» - он имел в виду квалификацию или фактическую обоснованность? Конечно, в условиях, когда суд знает закон и отыскание большей посылки в силлогизме судебного решения – это задача суда, противоправность может пониматься здесь только как характеристика фактической стороны, она не может пониматься как квалификация, т.к. её всегда даёт суд, и уж тем более – в подобного рода процессах. И прийти к выводу, что противоправность – это обоснование правовой квалификации нельзя никак; тем более, тогда противоправность нельзя поставить в один ряд с причинной связью (которая уж точно понимается как фактическая категория). Вот и получилось, что понять, кто доказывает эти обстоятельства, которые приведут к выводу о противоправности либо о непротивоправности, нельзя: там оба доказывают, и те, и другие. Конечно, в лучших традициях составления информационных писем, нет ни одного обстоятельства, о которых шла речь, и нам ничего непонятно. Речь идёт о каком-то абстрактном бремени доказывания. А если оно абстрактно, то тем более так писать было нельзя. Корень проблемы в конкуренции процессуальных форм, а точнее – в постановке вопроса о допустимости или недопустимости такой конкуренции.

П. 6: «Требование о возмещении вреда, причиненного в результате издания нормативного правового акта государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующего закону или иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, может быть удовлетворено в случае, если такой нормативный правовой акт признан недействующим по решению суда общей юрисдикции, арбитражного суда». Если п. 4 и 5 говорили нам: можно не пользоваться возможностями административной юстиции в отношении индивидуальных решений, действий/бездействия, то в отношении нормативных актов нельзя не пользоваться этой специальной процедурой. Далее: «в связи с этим процессуальное законодательство предусматривает специальный порядок». Возникает вопрос – а в связи с чем процессуальное законодательство предусматривает специальный порядок для ненормативных актов? Видимо, там этот порядок предусмотрен просто так, без особого смысла. А ведь акцент-то какой: раз специальный порядок, то только по правилам этой процессуальной формы. Вообще-то, с точки зрения тезиса о недопустимости конкуренции процессуальных форм, ВАС сделал правильный выбор… А теперь вернёмся в ч. 2 ст. 11 ГПК. Означает ли всё, что мы сейчас прочитали, что от ч. 2 ст. 11 ГПК ничего не осталось и что суд не имеет права при рассмотрении конкретного дела не применить акт? Потому что если он его не применит, то об этом не узнают все третьи лица, это будет фактическая дисквалификация нормативного акта без официальной публикации, без того, чтобы все адресаты узнали о том, что он не применяется. Что осталось от ч. 2 ст. 11 ГПК? Существует неприменение судом акта, противоречащего закону, как реакция суда на то, что перед ним в перечне нормативных источников, подлежащих применению, акт, противоречащий акту большей юридической силы? Или суд, видя, что перед ним незаконный акт, всё равно применяет его, потому что если он его не применит, то третьи лица не узнают о том, что он уже, оказывается, не действует, и будут думать, что он действует, и это подорвёт правовую определённость? Может быть, ч. 2 ст. 11 вообще сама по своей природе уже провоцирует правовую неопределённость? Не сделал ли ВАС так, что от неё ничего не осталось? Между прочим, она имеет прямое конституционное основание в ст. 120 Конституции. И это и есть принцип законности. Вопрос стоит о том, как действуют законы в Российской Федерации. Правительство говорит: сейчас издадим незаконное Постановление, и пока там узнают, пока оспорят, мы успеем много чего наворотить. Как прекратить действие закона? Издать незаконный подзаконный акт. И суды будут им руководствоваться. И только когда найдётся заявитель, обладающий субъективной заинтересованностью (которая, к слову, должна быть очевидной), только тогда восстановится действие закона. Да и то – на будущее время, потому что акт признаётся недействующим. Поэтому Конституция мудро сказала: суд всегда обеспечивает торжество закона, пресекая действие незаконных подзаконных актов. И не имеет никакого значения специальная процессуальная форма. А как же правовая определённость? В этом процессе не применяют, в том – применяют. Так не пойдёт. Это такое безобразие… Информационное письмо ВАС № 145 – это диверсия, это преступление против государства. Так и насаждается правовой нигилизм. Ст. 120 Конституции упразднена! НО: мы должны 1. Смотреть правде в глаза, 2. Называть вещи своими именами, 3. Ставить двойки там, где надо ставить двойки. И это мы будем делать.

Постановление Пленума ВС № 48 от 29 ноября 2007 года. Вспоминаем: КС сказал, что те акты, которые могут быть предметом проверки в КС, утрачивают силу только на будущее время, если они проверяются на предмет законности. И акты делятся на 2 группы: те, которые могут проверяться в КС, и те, которые в КС проверяться не могут. П. 28 Постановления:«Установив, что оспариваемый нормативный правовой акт или его часть противоречит нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, суд в соответствии с ч. 2 ст. 253 ГПК признает этот нормативный правовой акт недействующим полностью или в части со дня его принятия или иного указанного судом времени. Исключение составляют нормативные правовые акты, которые в соответствии со ст. 125 Конституции РФ могут быть проверены в процедуре конституционного судопроизводства. Такой акт (его часть) признается судом недействующим с момента вступления решения в законную силу. Нормативный правовой акт или его часть могут быть признаны недействующими с того времени, когда они вошли в противоречие с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу. В случае, если оспариваемый акт был принят ранее нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу, он или его часть могут быть признаны недействующими со дня вступления в силу нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу, которому он или его часть стали противоречить. Оспариваемый акт, принятый позднее нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу, которому он или его часть не соответствует, может быть признан судом недействующим полностью или в части со дня вступления в силу оспариваемого акта. Если нормативный правовой акт до вынесения решения суда применялся и на основании этого акта были реализованы права граждан и организаций, суд может признать его недействующим полностью или в части со дня вступления решения в законную силу. Обстоятельства, в связи с которыми суд пришел к выводу о необходимости признания акта или его части недействующими с того или иного времени, должны быть отражены в мотивировочной части решения». Этот пункт примиряет как раз и даёт истолкование ст. 253 ГПК. Если акты могут быть предметом проверки в КС, то они недействующие только на будущее время. А иные акты могут признаваться недействующими со дня их принятия. Т.е., с обратной силой суд может признать акт недействующим только тот, который не может проверяться в КС.

Пример. Университетское налоговое дело. Взыскивался налог на рекламу. Закон «О налоге на рекламу» - это питерский закон, который был признан недействующим Санкт-Петербургским городским судом (т.к. он противоречит НК). Шварц говорит: ну всё понятно. Приходит к Шевелёвой, а та ему: что тебе понятно-то? Шварц: ну он же признан недействующим решением городского суда. Шевелёва: с какого момента закон признан недействующим? Когда вступило решение суда в силу? 1 марта 2008 года. А налог взыскивали за 2007 год. Значит, налог за 2007 год взыскивали законно? С другой стороны, каждый должен платить законно установленные налоги. А он установлен незаконно. Но акт действовал до 2008 года. И вся практика такая. А почему? Потому что по вопросу совместного ведения может быть проверено в КС, а поэтому действие прекращается только на будущее время, и поэтому иди плати налог, который установлен незаконным законом. А вообще: зачем оспаривать этот акт, если его уже применили и влепили нам налог? Нет смысла. Как вообще восстановить нарушенное право? Сюжет.Проект постановления Пленума об оспаривании нормативных правовых актов. Закладывается следующая формула. НПА субъектов РФ (в Питере вообще законом утверждены) – методика определения арендной платы. Что происходит с арендной платой, если мы её платили незаконно (с нас её взыскивали незаконно), т.к. суд признал её впоследствии недействующей? Можно вернуть деньги? Проект говорит: нет, вернуть нельзя. Возникает вопрос: а зачем мы ходили и признавали этот акт недействующим? А вопрос о чём? Действуют законы в этой стране? Как обеспечивается действие законов-то?

То, что написано в п. 4 и 5 информационного письма № 145 можно оправдать через ст. 258 ГПК, которая закрепляет опосредованную модель защиты, через обязание устранить допущенное нарушение в полном объёме. И можно сказать так: если вам нужно восстановить ваши права через обязание, то тогда 3 месяца. А если вы через обязание не хотите, то тогда вы можете идти с иском о возмещении вреда, и тогда 3 месяца вас уже не ограничивают. И 3 месяца нужны для того, чтобы запустить опосредованный механизм административной юстиции. Но если вам уже это неинтересно и вам нужны только убытки, то тогда пожалуйста, 3 года и иск.

С чего началась эта муть? Вернёмся к определению № 283-О. Начал всю эту муть КС РФ. Он похоронил ст. 120 Конституции, потому что он начал с того, что ему нужно было оправдать свою исключительную компетенцию (через разграничение конституционности и законности). И КС пошёл дальше и стал говорить, что неконституционность – это недействительность (ничтожность с момента издания), а незаконность – это недействующность (только на будущее время). А это уже не из чего не вытекало. И тут уже пришли к отрицанию ч. 2 ст. 11 ГПК. Сейчас это привело к полному бреду в практике, игра идёт без правил. Как этому противодействовать? Хорошо, я вынужден заплатить налог на рекламу, но когда с меня его взыскали как налог, я эту же сумму буду взыскивать иском о возмещении вреда, и эта сумма налога представляет собой вред, который мне причинён, и я назад её верну через ст. 1069 ГК.