Учение об обычном праве 7 страница

Университетские преподаватели средних веков стремились обнять римское право, читая лекции по своеобразному порядку, известному под именем итальянского (mos italicus, § 24). Многие из первых опытов законодательной кодификации права на немецком языке, появившиеся с конца XV в. (стр. 75), служили как бы учебниками римского права.

Наконец филологическая школа ХVІ в. положила начало новому, наиболее систематическому способу изложения, известному по преимуществу под именем французского (mos gallicus). В XVII и XVIII ст. из него выработалась сначала система «современной практики» (usus modernus, стр. 86 сл.), а потом система «современного» римского права (стр. 87 сл.).

Стр. 97

КНИГА ВТОРАЯ.

ЮРИДИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА XIX ВЕКА В ЕЁ ОТНОШЕНИИ К РИМСКОМУ ПРАВУ.

VII. Возрождение юриспруденции и влияние старых приёмов.

§ 33. С началом XIX века и в юридической литературе, и в гражданском законодательстве, наступает эра постепенного освобождения их из под влияния, оказанного рецепцией римского права. Но освобождение это совершается не сразу, и долгое время развитие юридической литературы и законодательства определяется теми особенностями, которые были усвоены юридической мыслью и гражданско-правовою жизнью в период рецепции и под её непосредственным воздействием. Изложить развитие юридической литературы нашего столетия с этой именно точки зрения — такова задача настоящей и двух последующих глав.

Чтобы объяснить направление, которое приняла юридическая литература XIX века, следует обратиться к философскому движению двух предшествующих столетий. В ХVІІ столетии возникла естественная философия права; в ХVІІІ веке её идеи распространились в обществе и сделались общим достоянием. Естественная школа учила, что существует нормальное «естественное» право, которое выводится априорно из ра-

Стр. 98

зума; с его осуществлением общество достигает высшего и наилучшего состояния. Принимая за основание своих рассуждений какое-либо свойство человеческой природы, напр., эгоизм, общежительность и т. д., философы естественной школы старались путём вывода разрешить все правовые вопросы, даже вопросы исторические, напр., — о происхождении государства. Вера в возможность философского знания помимо изучения фактов составляла теоретическое основание естественной философии. — Субъективизм был отличительной чертою школы. Действующему порядку отношений естественная школа противополагала свою идеальную систему и, в этом отношении, её учения представляли лишь отголосок той громадной умственной и нравственной революции, которая началась с реформации и окончилась политическими переворотами прошлого столетия. Идеи естественной философии оказали своё влияние на уничтожение грубых и варварских остатков средневековой жизни, каковы пытки, ужасы инквизиции и т. п. Свободная деятельность разума была поставлена на место слепого подчинения авторитету. Правда, когда дело доходило до построения рациональной системы права, то институты «естественного» гражданского права часто оказывались сколком с соответствующих институтов римского права; и этою своею стороною естественная философия служила лишь новым фактором рецепции. Однако самый принцип и метод её действовали живительно на юридическое мышление, издавна привыкшего вращаться в круге заранее данных идей. В науке естественная философия положила начало психологическому изучению права, т. е. исследованию зависимости, в которой состоит право от тех или других свойств человеческой природы; в юридической практике эта философия будила заглохшие остатки самобытного творчества.

Как сказано, в XVIII веке идеи этой философии стали ходячими. Вместе с тем другим путём подготовлялось в Германии существенное изменение во взглядах на практическое значение римского права. По мере того как римские юридические идеи усвоялись юристами и судами, чужеземное происхождение усвоенного переставало оттеняться: заимствованное

Стр. 99

казалось немецким юристам как бы своим. Через это уменьшилось значение римского права, как такового, по отношению к заимствованным институтам. Напротив, стороны римского права, не заслужившие симпатии, выдались с большею резкостью, нежели то было прежде. Особенно давали чувствовать себя внешние недостатки Юстиниановой кодификации, затруднявшие значительно пользование ею в судах: её громадные размеры, спорный характер многих постановлений, отсутствие вполне верного текста. Прежде, когда римское право было более нужно, как источник заимствования, тогда легко мирились с присутствием перечисленных недостатков. К тому же юридическое мышление того времени было более конкретно, так что самые недостатки Юстинианова свода приходились по его складу. Местные источники права, призванные для пополнения римского права, страдали теми же пороками ещё в большей степени. Но к концу XVIII века юриспруденция двинулась вперёд на столько, что развилось сильное недовольство общим состоянием источников права.

«К каждому законодательству», говорилось, напр., по этому поводу, «можно и должно предъявлять два требования: во первых, от него требуется формальное, во вторых,—материальное достоинство. У нас нет ни того, ни другого. Наши старогерманские законы, пёстрое собрание которых мы встречаем во многих землях, хотя и выражают национальное чувство и применимы в отдельных случаях, однако в общем не отвечают потребностям нашего времени и повсюду изобличают следы грубости и близорукого воззрения на вещи. Законы, изданные немецкими правительствами, содержат немногое хорошее в массе дурного. Одним словом, наше собственное право неполно и бессодержательно. Приходится поневоле обращаться к чуждому праву, но здесь несовершенство достигает своей вершины. Каноническое право — куча тёмных, искажённых, несовершенных определений, допущенных отчасти благодаря ошибочным воззрениям прежних истолкователей римского права, и претендующих на такое деспотическое влияние духовной власти на светские дела, что ни один мудрый правитель не сумеет от него освободиться.

Стр. 100

Как последний и главный источник права остаётся римское законодательство, т. е. создание весьма непохожей на нас, чуждой нам нации, и притом — в период её упадка, носящее на себе явные следы этого упадка... Нет сомнения, что глубокий, острый, неутомимый ум сумеет из отдельных фрагментов создать что либо цельное по каждому учению; но для подданных важно, чтобы право жило в головах всех судей и чиновников. Между тем вся компиляция римского права слишком темна, обработана бегло, и ключ к ней потерян навсегда. Мы не обладаем римским миросозерцанием, римскими идеями, которые для каждого Римлянина делали его права понятным и доступным. У нас есть лишь разрозненные фрагменты, и при каждом удобном случае они уводят нас в такой лабиринт рискованных, неустойчивых предположений, что истолкователь редко может найти прочную почву и всегда может быть уверен, что будет вытеснен с избранной им почвы новым, лучшим истолкователем, который попытается приложить к делу новые идеи. Сверх того идеи классических юристов не дошли до нас в их чистоте, так как позднейшие постановления римских императоров браковали и переделывали почти каждое их учение, так что всё римское право представляет лишь смесь умелых и глупых, последовательных и непоследовательных определений. Ко всему этому надо прибавить, что римское законодательство представляет собою такой закон, текстом которого мы не владеем; это — закон, существующий в идее, реально же мы имеем лишь массу отрывков, в подлинности которых вовсе не уверены». (Тибо).

Как бы односторонни ни казались такие суждения, они свидетельствовали о том, что юриспруденция того времени переросла рецепированное право, нуждаясь в его открытой критике и самобытном творчестве. Успех приведенных идей был обширный. Недовольство юриспруденции гармонировало с общим философским настроением и с патриотизмом, возбужденным войною за освобождение и в конце концов привело к предложению об издании общегерманского гражданского уложения; это последнее долженствовало заменить собою всю пе-

Стр. 101

струю массу дотоле действовавших источников права (Тибо)[46]. В литературе возникло обсуждение предложенной меры.

Разрешение вопроса сложилось однако не под тем влиянием, которое содействовало его постановке. Если идеи естественной философии были ходячими в обществе, то, с другой стороны, в самой философии произошёл перелом в сторону иных взглядов на право. Там возникла идея закономерности исторического хода вещей (Вико, Кант, Шеллинг) и идея национального развития народов. Обе идеи служили протестом: в философии— против крайностей рационализма, а в политике — против завоевательных стремлений Франции. Под этим новым влиянием вырос Фридрих-Карл-фон-Савиньи [47]. Он вступил в споре по вопросу об издании уложения; и его ответ, данный на этот вопрос, положил начало новому течению идей в юриспруденции.

стр. 102

Повторяя современные философские идеи и особенно — идеи Шеллинга, Савиньи учил, что право составляет подобно языку, нравам и государственному устройству продукт народной деятельности и находится в нераздельной внутренней связи с прочими проявлениями её; общее народное убеждение, одинаковое чувство их внутренней необходимости объединяет их, устраняя всякую мысль о случайном или произвольном их происхождении. Наравне с другими проявлениями народной деятельности право постоянно движется и развивается, подчиняясь тому же закону внутренней необходимости. Каждый период истории народа есть продолжение предшествующих времён; каждый период творит свой быт не произвольно, но при соучастии всего прошедшего. Право вытекает из «народного духа»,—как стали говорить позднее. Оно отпечатлевает на себе особенности создавшей его нации и во внутреннем строе своём представляет строгий порядок,—«организм», по позднейшему выражению. — Два вывода следовали из нового воззрения: один вывод — практический, относившийся непосредственно к вопросу; другой—более теоретический. Первый содержал суждение, неблагоприятное осуществлению проекта общего кодекса. Если право выпростает из народа, то законодатель должен собирать плоды народного творчества, не подгоняя его и не навязывая ему ничего постороннего. Этот вывод игнорировал в законодательстве одну из функций народной юридической жизни и был похож на рассуждение фаталиста, который из необходимости человеческих поступков заключает о полной бесполезности личной самодеятельности. Неправильность сделанного вывода обнаруживалась из самого хода вещей. Не взирая на рассуждения теоретиков, гражданское законодательство, которое уже до того успело сделать крупные успехи (Баварский кодекс, 1756 г.; Прусское уложе-

Стр. 103

ние 1791 г.), продолжало свой путь(Австрийское уложение 1811 г., рецепция Французского кодекса 1804 г.). Протест Савиньи, если и затормозил что либо, то лишь появление общегерманского гражданского кодекса, которое уже осуществлено отчасти в наши дни (общегерманские вексельные уставы 1848 и 1869; общегерманское торговое уложение 1861 г.). — Гораздо плодотворнее было другое умозаключение, сделанное из нового учения о происхождении права. Так как право данного времени составляет продукт всей предыдущей истории народа, то для наиболее правильного понимания права должно изучить его историю. Это повело к возникновению и широкому развитию исторического исследования, касавшегося главным образом прав римского и германского. Вновь образовавшаяся школа юриспруденции получила название исторической. Последовавшее вскоре открытие Институций Гая (1816) и некоторых других памятников широко раздвинуло область новых вопросов и нового материала для истории римского права. Подобно лучшим из своих предшественников—глоссаторам и юристам филологической школы, Савиньи л его последователи обратились в непосредственному изучению римских памятников и таким образом в третий раз в истории юриспруденции возникло наиболее тесное общение с римскими юристами.

§ 34. При всём том ни основатель исторической школы, ни его последователи не возвысились до того взгляда на историю, который стал достоянием нашего времени. Им была чужда какая либо мысль об исследовании законов развития права,—мысль, проникшая в современную юриспруденцию под влиянием англо-французского позитивизма. В области истории историческая школа не задавалась широкою программою и руководилась скромным желанием. Ее представители желали проследить постепенное развитие права своего народа (и права римского, как составного элемента его) и выяснить результаты, к которым привела их история. На самом деле это

было повторением прежней цели. Подобно своим предшественникам юристы исторической школы желали понять действующие в Германии источники права; отличие их работы от старой заключалось лишь в новом средстве, предложенном для

стр. 104

осуществления той же цели. До них довольствовались непосредственным изучением и систематизированием источников; они же сочли нужным очистить их путём исторического исследования. По воззрению исторической школы назначение истории — отрицательное; она призывалась указать всё то, что отжило свой век, дабы юрист мог исключить отжившее из области действующих постановлений. История была изучением прошедшего ради известных, специальных практических целей. По прежнему догма права стояла на первом плане.

Догма в исторической школе сделала новые успехи. Эти успехи относились всецело к прогрессу формалъно-логического исследования; о возможности какого либо другого догматического исследования ещё не помышлялось. Под влиянием общего подъема научной мысли язык догмы выиграл в точности и определенности, изложение в ясности и краткости; обобщения стали шире, определения — совершенные группировка материала — стройнее и единообразнее. Ученику Савиньи, «могущественному» систематику Пухте (род. 1798, ум. 1846), составившему весьма замечательный курс «Пандект», принадлежало блестящее в первенствующее место в этом усовершенствовании.— Немаловажное влияние оказали исторические работы. Они помогли догматику разобраться в накопившемся материале, подвинув вперёд выделение римского элемента из всей совокупности действующего права. Противоположение между римскими и современными идеями выяснилось несравненно более, чем это было прежде; но здесь же мы встречаемся и с недостатками догмы. Литература первой половины XIX века все таки не пришла к тому объективному взгляду на римское право, который один был бы правилен в отношении к праву давно минувшего времени. Хотя была проведена яркая грань между действительным и «современным» римским правом, и далее — между этим последним и национально-германским правом, однако в литературе всё ещё теплился остаток той веры в римское право, как в абсолютный «написанный разум» (ratio scripta), которою руководилась юриспруденция прошлого, усматривая в нём источник всего возможного права и норму всех существующим отношений. Одним

Стр. 105

словом, в литературе продолжало сказываться влияние рецепции, и для правильной оценки работ исторической школы необходимо выяснить эту сторону их.

I. Влияние рецепции на догматическое исследование римского права.

§ 35. И тот успех, которого достигла догма в деле установления разумного отношения к римскому праву, и те черты её, которые обусловливались в этом случае недостатком прозорливости, будут ясны из нижеследующего.

1. Мы знаем, что обобщения, которые делал римский юрист, часто отличались неточностью. Это свойство римских юристов было наконец замечено и, более чем прежде, в девятнадцатом столетии немецкие догматики стали осторожно относиться к римским обобщениям. Характерным примером в этом случае может служить правило: errantis volunlas nulla est[48]. Обыкновенно его понимали в том смысле, что оно отрицает наличность воли у того, кто ошибается[49], и так как такой принцип расходится радикально с решениями римских юристов об ошибке (л., §§ 236—245), то признавали его за обобщение неосмотрительное[50], верное только в известном частном смысле[51], который, в свою очередь, по мнению иных, подлежит ограничению[52]. Точно так же два правила юриста Павла касательно того же предмета (л., стр. 483) были признаны за неправильные. По словам Павла, следовало предположить полное различие, в отношении юридических последствий, между ошибкою в праве и ошибкою в факте. Между тем исследование этого предмета по дигестам и другим

Стр. 106

памятникам неминуемо привело догматиков (Мюленбрух, Савиньи) к мысли, что не существует никакого основного различия в том, как относится римское право к различным видам ошибки,—что в известных границах право карает вообще каждую ошибку, но что на практике, в результате, фактическая ошибка извиняется чаще, нежели ошибка в праве, потому что условия извинительности ошибки осуществляются чаще и потому допускаются легче в первом случае, нежели во втором. Таким образом «правило» римских юристов оказалось правилом только в том смысле, что обозначает, к каким результатам приходит практика в большинстве случаев; но оно вовсе не выражает принципа, которым она руководится при юридической оценке последствий ошибки. Тем не менее римские юристы приводили нередко своё правило в качестве мотива своих частных решений; и это обстоятельство свидетельствует, конечно, только лишний раз об их неискусстве мотивировать собственные мнения.

Раскрывая несостоятельность римских обобщений, догматики однако не всегда решались констатировать факт открыто. Из ложного опасения уронить авторитет римских юристов не редко они подымали вопрос о том, не относились ли сами римские юристы к своим мнимым обобщениям как к частным правилам. Разрешая такой вопрос, иногда приписывали римским юристам слишком много ловкости, утверждая, что известное обобщение, оказавшееся справедливым только отчасти, понималось самими составителями его только в этом частном смысле. Было бы основательнее судить о том, что думал юрист, по тому, что он сказал. Во всяком случае, как известно, уже составители Дигест преувеличивали значение общих правил, находившихся в их распоряжении. - 2. С другой стороны, готовые обобщения, которые можно было найти у римских юристов, представляли большой соблазн для догматики; и во многих случаях он продолжал пользоваться ими, не подвергая их надлежащей критике. Господствующая презумпция была в пользу римских обобщений; каждое из них как бы предполагалось правильным, пока не обнаруживалось противное. Отсюда следовало принятие в

Стр. 107

догму многих правил, на самом деле не выражавших римского порядка.—Так, в пределах уже помянутого учения об ошибке, правило Папиниана (стр. 590) не согласовалось с решениями других юристов. Не смотря на то, что Савиньи признавал в этом случае явное противоречие[53], большинство знаний стремилось сохранить за правилами Папиниана значение верного принципа, более или менее общего[54].—Если, как показано выше (стр. 106), одни исследователи успели убедиться в неверности того правила, которое разграничивает принципиально два вида ошибок, то, с другой стороны, исследователь новейшего времени (Гессе) сделал новую попытку восстановить его кредит[55].—Почтенные успехи были сделаны в раскрытии истинного исторического значения многих институтов римского права; тем не менее догматизация принципов и исторических различий,—приём, свойственный и самим римским юристам (л., стр. 488), и глоссаторам (стр. 29), нашла своих сторонников среди догматиков исторической школы. Догматизированный принцип или догматизированное различие были выгодны в том отношении, что представляли готовое обобщение, готовую рамку для каких либо форм нового права. Так, правило Павла касательно потери владения (л., стр. 489} господствовало безусловно почти до наших дней, и критическое отношение к нему (Иеринг) всё ещё стоит в литературе изолированно[56]. Различие договоров, в отношении ответ-

стр. 108

ственности должника за нерадение (culpa) объяснялось догматиками также, как объяснил его Ульпиан (л., стр. 489). Далее Ульпиановское же определение эксцепции (л, стр. 488, ср. 375) легло в основание учения об этом предмете у лучших писателей (Савиньи, Пухта, Бетман-Гольвег); они последовали за воззрением глоссаторов (стр. 30), и только в настоящее время устанавливается более правильное воззрение (Ленель, Эй-зеле). В двух способах защиты ответчика: ірsо іure и посредством эксцепции видели два судебных способа с строго определённым догматическим различием: признавали, что в эксцепции выражается самостоятельное право ответчика, ограничивающее или устраняющее право истца. От такого воззрения зависели и мнения по другим вопросам; напр., полагали, что соглашение об уничтожении обязательства (pactum de non petendo) пользуется преимуществом пред другими видами соглашений (р. de petendo): римское право допускало иногда, что первый вид действовал ірsо іure, тогда как другие виды проявляли своё действие чрез эксцепцию. Формальное, вызванное историческими условиями развития, понятие приобрело таким путём догматическое значение.—Во многих случаях в деле догматизации исторических различий новые учёные шли гораздо далее римских юристов. Корреальное и солидарное обязательства были лишь двумя формами последовательного развития одного и того же института (л., стр. 533); между тем из них сделали две формы, принципиально противоположные одна другой (Риббентроп, Фиттинг и др.),—взгляд, имеющий значение для современного права, но безусловно неверный для римского права. Ещё пример в том же роде представляет разделение процентов на два вида: одни проценты могут быть

Стр. 109

предметом самостоятельного обязательства, другие же напротив взыскиваются только при иске по главному обязательству. В римском праве, это разделение было обусловлено некоторыми процессуальными особенностями и, во всяком случае, не было выдержано строго. Между тем новая теория не затруднилась возвести его на степень строго-определённого догматического принципа (отожествив римское разделение с разделением процентов на договорные и законные) с важными в практическом отношении последствиями, при чём, очевидно, перешла за границы, установленные римскими юристами[57].--Во всех названных случаях интерпретация двигала юстинианово право назад, воскрешая и развивая уже отжившие его части.

Впрочем надо отметить, что в наше время уже не редкость—встретить в догматической литературе здравый взгляд на значение римских обобщений. Вот что читается, напр., в одном из новейших исследований: «В противоположность господствующему (как кажется) мнению, полагающему, что относительно вопроса о переходе прав по наследству и других родственных ему вопросов римское право следовало строго ясному принципу, надо сказать, что в римской юриспруденции царствовала по этому предмету величайшая запутанность мнений. Относящиеся сюда принципы недостаточны по их неопределенности. С одной стороны, колебание мнений объясняется запутанностью понятия о контракте: С другой стороны, хотя содержится ясный принцип в том правоопределении, которое гласит, что actiones poenales ex maleticio, притязания, имеющие своею целью наказание, не наследственны с пассивной стороны, однако, при тесной связи уголовного и имущественного права, замечаемой у Римлян, во многих, даже в большинстве случаев было совершенно невозможно решить, состоит ли главная цель данного обязательства в наказании виновного, или в вознаграждении потерпевшего за вред...,

Стр. 110

Потому, как и следует ожидать, мы находим часто в этом учении непоследовательность и контроверзы. Действительное же состояние этого вопроса у Римлян заключалось в том, что юристы руководились при разрешении каждого отдельного случая своим чувством справедливости и старались подвести продиктованное таким образом решение под одну из числа принятых догматических рубрик»[58]. Ходячие мнения ещё продолжают настойчиво характеризовать римское право как систему идей, обработанную тщательно в формально-логическом отношении; но из рассмотрения догматических монографий по этому праву не трудно заметить, что большое число авторов довольно различных направлений разделяет наше воззрение на римскую юриспруденцию. Под влиянием литературы неправильные римские обобщения оказали своё действие и на новое законодательство[59].

3. Из недостаточной оценки казуального характера римской юриспруденции проистекал также следующий догматический прием: черезчур смелые обобщения возводили какие нибудь отрывочные и случайные решения римских юристов в общее правило. Так, всё учение о «существенной» ошибке (л., стр. 608) основано на неправильном обобщении немногих казуальных решений. Или, напр., из двух решений Африкана, имеющих совершенно специальный характер[60], было создано общее правило, по которому каждый добросовестный владелец погибшей вещи, успевший продать её до погибели, оказывался ответственным пред собственником её и -был обязан возвратить ему вырученную цену. В наше время обнаружена ложность этого правила[61]. В наше же время было показано, что известное постановление имп. Диоклетиана о праве продавца отменить куплю, когда она состоялась за слишком дешёвую цену (laesio enormis, л., прим. 274),—относится не ко всем вещам,

Стр. 111

как обыкновенно думали, но только к недвижимостям. Впрочем, в этом последнем случае заблуждение было обусловлено недостаточною филологической разработкой Юстинианова кодекса.

Существует особое побуждение к тому, чтобы отдельным казуальным решениям римских юристов придавать большее значение, нежели они имеют его на самом деле. Не задумываясь достаточно над тем, в какой мере можно ожидать от римского права, чтобы оно отвечало на вопросы, поставленные гражданскою жизнью нашего времени, догматики желают освящать идеи нового происхождения покровом векового авторитета римского права. Новейший пример этой категории даёт учение об ответственности по ничтожным договорам, или о нерадении при вступлении в договор (culpa in contrahendo[62]). Это учение занимается вопросом о том, какую ответственность должен нести контрагент, предложивший обязательственный договор, когда по принятии его другою стороною он окажется ничтожным вследствие недостатка необходимых условий со стороны предложившего контрагента (л., прим. 923 и стр. 629). Практический интерес, связанный с разрешением приведённого вопроса, настолько велик, что, бесспорно, уполномочивает современную юриспруденцию на тщательную и оригинальную разработку его. С другой стороны, относящиеся к нему фрагменты римских источников настолько неполны, немногочисленны и противоречивы, что не дают возможности вывести из них что либо помимо общих и неопределённых заключений. Они противоречат взаимно относительно юридической конструкции принадлежащего сюда отношения; не дают указания на мотив, в силу которого возлагается на контрагента ответственность за ничтожность договора; с излишнею краткостью и неясностью они говорят наконец о размере этой ответственности. Тем не менее догматики считают за существенное показать, что их собственные воззрения со-

Стр. 112

гласуются в данном случае с предполагаемым принципом сохранившихся фрагментов. Подобную же тенденцию можно проследить, напр., в учении о договоре в пользу третьего лица[63]. Не только предположение о полной однородности потребностей римского и современного гражданского оборота и взглядов на справедливость, но и уверенность в том, что каждая отдельная часть римской системы представляется, если не законченною, то всё-таки достаточно отделанною, живут ещё в юриспруденции.

4. Наиболее резко догматизирующая тенденция продолжала сказываться в стремлении толковать римское право так, как будто бы оно во всех своих частях было проникнуто одними началами. В ущерб исторической правде догматики девятнадцатого столетия немногим менее своих предшественников заботились о соглашении противоречивых решений римских юристов. В любом догматическом исследовании не трудно найти ненужные проявления этого примирительного стремления. Крупные образцы его представляют уже вышеупомянутые попытки согласовать, во что бы то ни стало, общие правила римских юристов с казуальными решениями (стр. 106 сл.). До каких крайностей может простираться оно в отдельных случаях, показывает следующий пример. В одном из своих решений Ульпиан не признаёт перехода права собственности на имущество, переданное кем либо кому либо в приданое, если брак осуществится после смерти лица передавшего, и соглашается на таковой переход только после некоторого колебания и как на особое исключениие, ne mulier maneat indotata[64]. Иначе решил Юстиниан в сходном случае. Он, не колеблясь, признал переход права собственности по назначению[65]. В литературе известны[66]до девяти различных попыток объяснения этого противоречия; древнейшая принадлежит ещё глоссаторам.

Стр. 113

И если одна из попыток, возникших в наше время, может показаться более правильною (Иеринг), то прежде всего—потому, что она принимает противоречие и не ищет, во что бы то ни стало, полного единогласия между римскими юристами. Характеристическая сторона спора состоит в том, что самое противоречие касается не практического исхода казуса (о чём Ульпиан и Юлиан мыслили одинаково, отдавая право собственности тому, кому оно было предназначено), а только юридической конструкции его, т.е., вопроса, в каком юридическом виде желаемое решение должно быть дано. Таким образом сторонники единства простирают свои притязания не только на единогласие римских юристов относительно чувства справедливости во всех мелких проявлениях его, но и на единомыслие относительно мелочей юридической техники, — как будто их техническое знание было чем-то в роде deus ex machina и как будто сами юристы стояли вне закона исторического прогресса!