Понятие назначения наказания 3 страница

В этих случаях данные обстоятельства не могут быть учтены судом в качестве отягчающих наказание.

Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга является обстоятельством, отягчающим наказание в том случае, когда совершение преступления тесно связано с осуществлением лицом служебного или общественного долга или воспрепятствованием осуществлению лицом этого долга.

К таким случаям относят, например, следующие: в день дачи показаний свидетелем родственники обвиняемого увозят его в пустующий дом и незаконно лишают свободы; похищается близкий родственник ответственного работника с целью оказания на него давления при подписании определённых документов на условиях, выгодных виновному и т.д.[335]

Высокая общественная опасность таких действий очевидна, поэтому они признаются обстоятельствами, отягчающими наказание.

б). Обстоятельства, отягчающие наказание, относящиеся к субъекту, совершившему преступное деяние.

1. Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжёлыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п.«д» ч.1 ст.63 УК РФ).

Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжёлыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность, признается обстоятельством, отягчающим наказание, поскольку субъект преступления, преследуя свои цели, совершает преступление руками других лиц. Эти лица не ориентируются или не в полной мере ориентируются в жизненных ситуациях, в силу физического или психического состояния быстро поддаются на уговоры, просьбы. Поддавшись этим уговорам, просьбам, они совершают общественно опасные деяния, иногда полагая даже, что оказывают безобидную услугу. В теории уголовного права действия лиц, привлекающих к совершению преступления невменяемых, малолетних получили название «посредственного исполнения».

Уголовный кодекс РФ предусматривает наказание за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления (ст. 151 УК РФ), а также за вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий (ст. 151 УК РФ).

В связи с этим необходимо проводить отличия «вовлечения в совершение преступления» от «привлечения к совершению преступления». В первом случае предполагается наличие со стороны виновного лица неоднократных однородных действий, направленных на вовлечение в преступную деятельность, а при привлечении к совершению преступления достаточно выполнения однократной просьбы совершить преступление.[336]

С субъективной стороны привлечение к совершению преступления указанных в п. «д» ч. 1 ст. 63 УК РФ лиц характеризуется прямым умыслом: виновный осознаёт, что привлекает к совершению преступления невменяемых, лиц, находящихся в состоянии опьянения или малолетних.

Перечень отягчающих наказание обстоятельств в ст. 63 УК РФ является исчерпывающим.

Но в теории уголовного права среди ученых много сторонников «открытого» перечня обстоятельств, отягчающих наказание. Их аргументы, в частности, могут быть сведены к следующим.

Во-первых, невозможно дать в законе исчерпывающий перечень обстоятельств, отрицательно характеризующих личность, свидетельствующих о большей общественной опасности совершённого преступления. Следовательно, необходимо сделать перечень отягчающих обстоятельств примерным (С.С. Гаскин, Л.Л. Кругликов, С.Г. Исаева и др.).

Во-вторых, установление исчерпывающего перечня обстоятельств, отягчающих наказание, порождает противоречие нормы об общих началах назначения наказания и нормы, предусматривающей перечень отягчающих наказание обстоятельств. По мнению Л.Л. Кругликова, ст.37 УК РСФСР (ст. 60 УК РФ) обязывает суд наряду и помимо отягчающих и смягчающих обстоятельств учитывать характер и степень общественной опасности и личности виновного, т.е. не только те факторы, которые названы в ст.38 и 39 УК РСФСР (ст. 61 и 63 УК РФ), но и иные. Поэтому-то любая попытка вместить в «прокрустово ложе» ст. 39 УК РСФСР (ст. 63 УК РФ) все обстоятельства, увеличивающие опасность преступления и личности, заведомо обречена на неудачу (Л.Л. Кругликов, С.С. Гаскин и др.).[337]

В-третьих, установление примерного перечня отягчающих обстоятельств имеет и определённое предупредительное значение. Как отмечает С.Г. Исаева, если бы преступник знал, что суд может счесть отягчающим и другое обстоятельство, сопутствующее совершению преступления, и оно существенным образом повлияет на меру наказания, это, возможно, заставило бы преступника задуматься. Вполне вероятно, что определённое число преступников, пусть даже небольшое, вовсе отказалось бы от совершения преступления.[338]

Но у этой точки зрения есть и противники. Как справедливо отмечает П.Ф. Пашкевич, установление исчерпывающего перечня отягчающих обстоятельств продиктовано необходимостью создания твёрдых гарантий законности при назначении наказания. А, по мнению Г.И. Чечеля, предоставление неограниченного простора в учёте отягчающих обстоятельств непременно повлечёт за собой нарушение принципа индивидуализации, применение неоправданно сурового уголовного наказания.[339]

Сторонниками того, что перечень отягчающих наказание обстоятельств должен быть в Уголовном кодексе исчерпывающим являются также Л.А. Прохоров, В.П. Малков, Т. Кашанина и другие учёные.

Да, действительно, не возможно дать в законе перечень всех обстоятельств, отрицательно характеризующих личность, как это утверждают Л.Л. Кругликов, С.С. Гаскин и другие сторонники «открытого» перечня отягчающих наказание обстоятельств. Но и не следует стремиться к этому, так как обстоятельства, отрицательно характеризующие личность виновного, необходимо учитывать в рамках самостоятельного общего начала назначения наказания.

Норма, предусматривающая исчерпывающий перечень отягчающих наказание обстоятельств (ст.63 УК РФ), не противоречит ст.60 УК РФ. Просто речь должна идти о необходимости учёта всех отягчающих обстоятельств, указанных в перечне. Все иные обстоятельства, как уже отмечалось, следует учитывать в рамках другого общего начала назначения наказания.

Несерьёзным представляется и утверждение о большом «предупредительном значении» «открытого» перечня отягчающих наказание обстоятельств. Вряд ли это может стать одним из важных «сдерживающих» факторов для лиц, совершающих преступление.

Таким образом, аргументы сторонников «открытого» перечня отягчающих обстоятельств в УК РФ представляются неубедительными.

§4. Назначение наказания при смягчающих обстоятельствах

Положения ст.62 УК РФ предусматривают обязательное снижение верхнего предела санкции статьи Особенной части в случаях явки виновного с повинной, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников и розыску имущества, добытого в результате преступления, а равно при оказании медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, при добровольном возмещении имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, и иных действий, направленных на заглаживание причиненного потерпевшему вреда, если судом не установлены отягчающие обстоятельства.

Максимальный размер (срок) наказания при этом снижается на треть (в редакции Федерального закона Российской Федерации от 29 июня 2009 № 141-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», устанавливающего более льготные пределы наказания, а потому имеющего обратную силу); если же наиболее строгими наказаниями являются смертная казнь или пожизненное лишение свободы, то наказание назначается в пределах санкции статьи.

При этом следует учитывать, что если смертная казнь и пожизненное лишение свободы неприменимы к лицам, совершившим преступление, в силу ограничений, предусмотренных как ч. 2 ст. 57 и ч. 2 ст. 59 УК РФ, так и другими положениями УК РФ, наказание за соответствующие преступления также назначается в пределах двух третей от максимального срока лишения свободы как наиболее строгого наказания, предусмотренного санкцией.

Поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 57 УК РФ пожизненное лишение свободы, а в соответствии с ч. 2 ст. 59 УК РФ смертная казнь несовершеннолетним, женщинам и мужчинам, достигшим 65-летнего возраста к моменту вынесения приговора, не назначаются, ч. 1 ст. 62 УК РФ к ним применяется без каких-либо ограничений, в том числе и в тех случаях, когда санкция статьи предусматривает пожизненное лишение свободы и смертную казнь.

В соответствии с ч. 6 ст. 88 УК РФ лишение свободы несовершеннолетним осужденным назначается на срок не свыше десяти лет. В связи с этим при осуждении несовершеннолетних за особо тяжкие преступления при наличии предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ оснований две трети следует исчислять от десяти лет лишения свободы, что составляет шесть лет восемь месяцев.

Смертная казнь и пожизненное лишение свободы за приготовление к преступлению и покушение на преступление не назначаются, поэтому ч. 1 ст. 62 УК РФ может быть применена к осужденным за неоконченные преступления и в тех случаях, когда санкция статьи предусматривает эти виды наказания.

При этом две трети следует исчислять от максимального наказания, предусмотренного за неоконченное преступление: от половины – за приготовление к преступлению и от трех четвертей - за покушение на преступление.

Применяя положения ст.62 УК, суд назначает наказание в соответствующих пределах, однако «конкретный размер наказания в предписанных пределах суд назначает по своему усмотрении»[340]. При этом наказание за конкрет­ное преступление, как отмечалось выше, назначается с учетом всех положений Общей части УК.

Соответствующие положения обоснованно были включены в уголовное законодательство. Установленные правила назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств получили оценку как важной новеллы в теоретическом и практическом аспектах[341].

Во-первых, таким образом была законодательно закреплена практика смягчения наказания при указанных выше обстоятельствах. Во-вторых, предусмотренное п.п. «и», «к» послепреступное поведение объективно обладает высокой степенью общественной полезности, способствует восстановлению социальной справедливости.

По мнению М.Н. Становского, каждое из указанных обстоятельств имеет самостоятельное значение, а вместе они характеризуют послепреступное поведение виновного лица в виде деятельного раскаяния[342]. В.И. Зубкова также отмечает, что совершение действий, предусмотренных п. «и» ст.61 УК свидетельствует о том, что виновный осознал противозаконность своего преступного деяния, раскаивается, заглаживает причиненный вред, а это свидетельствует о возможности быстрого его исправления[343].

С такими утверждениями в полной мере согласиться нельзя: закон позволяет применить смягчение наказание к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и при отсутствии деятельного раскаяния как такового. Виновный должен лишь совершить хотя бы одно из действий, перечисленных в УК, преследуемые им при этом цели (устранение вредных последствий совершенного деяния, раскаяние в содеянном, стремление смягчить возможную ответственность) правового значения не имеют, поэтому совершение соответствующих действий само по себе не может свидетельствовать о раскаянии, исправлении виновного.

Объективным признаком действий, названных в п.п. «и» и «к» ст.61 УК является их общественная полезность. Ю.М. Антонян, М.И. Еникеев, и В.Е. Эминов справедливо отмечают: «.. Оценивая личностные качества преступника, нужно анализировать прежде всего те его психические качества, которые определяют социально значимые особенности его поведения»[344].

Для применения правил ч. 1 ст.62 УК РФ необходимы три условия:

1. Установление обстоятельств, указанных в п.п. «и» и (или) «к» ч.1 ст.61 УК;

2. Отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание;

3. Отсутствие в соответствующей санкции статьи Особенной части наказаний в виде пожизненного лишения свободы или смертной казни, которые могли бы быть применены к виновному лицу.

Каждое из перечисленных в п.п. «и», «к» ч.1 ст.61 УК действий может быть совершено, как правило, после совершения преступного деяния (в том числе, неоконченного), но до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора. Изобличение соучастников преступления, заглаживание вреда, причиненного потерпевшему и другие аналогичные поступки, совершенные после провозглашения приговора суда, самостоятельного правового значения (для определения меры государственного принуждения виновному) не имеют, поскольку суды кассационной и надзорной инстанций не вправе устанавливать или считать доказанными факты, которые не были установлены в приговоре или отвергнуты. В то же время совершение указанных действий после вынесения приговора суда не исключает применения иных способов смягчения наказания (например, условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, замены наказания более мягким и т.д.).

В Постановления Пленума от 11 января 2007 г. № 2 отмечается, что правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах «и» и (или) «к» части первой статьи 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если при этом отсутствуют либо не признаны судом отягчающие наказание обстоятельства.

Отсутствие отягчающих обстоятельств является обязательным условием применения рассматриваемого специального правила назначения наказания.

Несмотря на видимое соответствие этого требования ч. 1 ст.62 УК РФ целям уголовного наказания, оно не в полной мере учитывает иные положения Общей части УК, а именно:

1. Не вполне логичным представляется и то, что установление судом хотя бы одного отягчающего обстоятельства препятствует понижению верхнего предела санкции на треть согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ, но не исключает возможности в этом же случае назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление в порядке ст. 64 УК РФ. При этом, согласно ч. 2 ст. 64 УК РФ, исключительным может быть признано любое смягчающее обстоятельство из предусмотренных пунктами «и» или «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Более того, установление разновидности одного их них - активного содействия участника группового преступления раскрытию этого преступления – прямо названо в законе в качестве основания назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Так, при назначении наказания суд учел помощь подсудимого правоохранительным органам в изобличении лиц, связанных с незаконным оборотом наркотиков и в связи с этим пришел к выводу о возможности применения ст. 64 УК РФ[345].

2. Внесение федеральным законом от 22 июля 2010 г. № 155-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» в перечень отягчающих обстоятельств ч. 1 ст. 63 УК РФ пункта «о» («совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел») привело к невозможности применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ к сотрудникам органа внутренних дел, совершившим любое умышленное преступление независимо от его категории, за исключение отдельных преступлений со специальным субъектом (например, предусмотренного ст. 286.1. «Неисполнение сотрудником органа внутренних дел приказа»). Справедливость подобного решения не представляется бесспорной.

3. По своему содержанию перечень обстоятельств, отягчающих наказание, во многом совпадает с содержанием квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков отдельных составов преступлений, как правило, тяжких или особо тяжких. При этом законодательно установлен запрет двойного учета обстоятельств, отягчающих (а равно и смягчающих) наказание.

В то же время необходимо учитывать, что перечень обстоятельств, отягчающих наказание и, соответственно, препятствующих применению положений ст.62 УК, является исчерпывающим. Тем не менее, в судебной практике встречаются случаи признания в качестве отягчающих таких обстоятельств, которые не названы в ст.63 УК РФ: совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения[346], крайне отрицательные характеристики подсудимого[347], погашенная судимость[348], характер преступления и его общественная опасность[349], необратимые последствия для потерпевшего и его семьи[350], совершение преступления общеопасным способом[351], неоднократность[352], совершение тяжких преступлений[353] и др.

Иногда суды учитывают в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, непризнание осуждённым вины и отсутствие раскаяния[354], отрицание своей причастности к данному преступлению[355], хотя в соответствии со ст. 51 Конституции Российской Федерации признано право любого гражданина не свидетельствовать против себя самого, поэтому отрицание обвиняемым своей вины является формой реализации его права на защиту.

Встречаются ошибки, связанные с неправильным толкованием содержания того или иного обстоятельства, например, несмотря на то, что преступление было совершено одним лицом, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, учитывалась его особо активная роль в совершении преступления[356].

Применяя положения статьи 62 УК РФ следует иметь в виду, что при установлении смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» части первой статьи 61 УК РФ, суд вправе с учетом конкретных обстоятельств по делу и данных о личности виновного назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за конкретное преступление, при наличии оснований, указанных в статье 64 УК РФ.

§ 5. Назначение наказания в случае соблюдения условий досудебного соглашения о сотрудничестве

В соответствии с Федеральным законом от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» раздел X УПК РФ был дополнен главой 40.1 «Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве», соответствующие изменения были внесены и в Уголовный закон (ст. 61, 62, 63.1 УК РФ). Принятие данного закона оценивается как продолжение политики государства по упрощению производства по уголовным делам[357].

Данный порядок, по замыслу законодателя, должен сыграть позитивную роль в успешном расследовании групповых преступлений, в изобличении и привлечении виновных в совершении заказных убийств, фактов бандитизма, наркопреступлений и коррупционных преступлений[358].

Досудебным соглашением о сотрудничестве является соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения (п. 61 ст. 5 УПК РФ). «Досудебное соглашение о сотрудничестве, - отмечают А. Стовповой и В. Тюнин, - есть договор сторон обвинения и защиты в лице прокурора и обвиняемого о будущем активном содействии следствию обвиняемого, причем этот договор порождает обязательства и у суда, не являющегося стороной договора, по применению ч. 2 и 4 ст. 62 УК РФ»[359].

В отличие от зарубежных аналогов, цель которых – признание вины, достижение согласия в части квалификации и размеров наказания (предусмотренных, в частности, в законодательстве США, Испании, Италии, ФРГ), цель введения института досудебного сотрудничества в России – стимулирование положительных посткриминальных поступков[360]. При этом, как правильно отмечают А.А. Васяев и Д.П. Великий, нельзя признать верным наименование нового института «сделкой с правосудием»[361] или российским аналогом американской и британской «сделки о признании вины»[362]. Вместе с тем досудебное соглашение о сотрудничестве в силу своей уголовно-правовой природы не затрагивает вопрос об основаниях уголовной ответственности либо освобождении от неё. Это соглашение об индивидуализации ответственности в виде ограничения размера или вида наказания в зависимости от действий обвиняемого по содействию следствию[363]. По верному замечанию Е. Благова, «..следует признать достижением формулирование именно в уголовном законодательстве условий ответственности в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве»[364].

Тем самым, с уголовно-правовой точки зрения институт досудебного соглашения представляет собой правовое средство индивидуализации уголовной ответственности лица, с уголовно-процессуальной – форму упрощённого судебного производства и вынесения судебного решения[365].

Ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может быть подано подозреваемым или обвиняемым в письменном виде на имя прокурора с момента начала уголовного преследования до объявления об окончании предварительного следствия. В этом ходатайстве должны быть указаны конкретные действия, которые заявитель обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления.

В случае принятия прокурором постановления об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, приглашаются следователь, подозреваемый (обвиняемый) и его защитник, с участием которых прокурор составляет досудебное соглашение о сотрудничестве.

Поскольку в законе не содержится соответствующих ограничений, стороной соглашения о сотрудничестве могут выступать и несовершеннолетние. При этом мы не видим оснований для распространения рекомендации Пленума Верховного Суда РФ (п. 28 постановления от 5 марта 2004 г. № 1 и п. 7 постановления от 5 декабря 2006 г. № 60.)[366] на рассматриваемый институт. Действительно, «не каждый совершивший преступление подросток может адекватно и правильно оценить характер и пределы его содействия следствию в раскрытии и расследовании преступлений и степень угрозы его безопасности и безопасности его родных и близких»[367], однако процедура заключения досудебного соглашения включает весьма серьезные гарантии прав и несовершеннолетних.

В досудебном соглашении о сотрудничестве должны быть указаны:

1) дата и место его составления;

2) должностное лицо органа прокуратуры, заключающее соглашение со стороны обвинения;

3) фамилия, имя и отчество подозреваемого или обвиняемого, заключающего соглашение со стороны защиты, дата и место его рождения;

4) описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также других обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с п. 1-4 ч.1 ст. 73 УПК РФ;

5) норма (пункт, часть, статья) УК РФ, предусматривающая ответственность за данное преступление;

6) действия, которые подозреваемый или обвиняемый обязуется совершить при выполнении им обязательств, указанных в досудебном соглашении о сотрудничестве;

7) смягчающие обстоятельства и нормы уголовного законодательства, которые могут быть применены в отношении подозреваемого или обвиняемого при соблюдении последним условий и выполнении обязательств, указанных в досудебном соглашении о сотрудничестве (ч. 2 ст. 317.3 УПК РФ).

В соглашении о сотрудничестве, таким образом, описанием и юридической квалификацией фиксируется то конкретное преступление, а раскрытии и расследовании которого подозреваемый или обвиняемый изъявил желание сотрудничать со следствием[368].

Такими преступлениями, в частности, могут быть преступления, которые совершили члены преступной группы без участия лица, освобождаемого от уголовной ответственности; преступления, которые совершают иные субъекты, не входящие в состав этой преступной группы.

Особый порядок проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, применяется, если суд удостоверится, что:

1) государственный обвинитель подтвердил активное содействие обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления; если же содействие подозреваемого или обвиняемого следствию заключалось лишь в сообщении сведений о его собственном участии в преступной деятельности, особый порядок проведения судебного заседания исключается.

2) досудебное соглашение о сотрудничестве было заключено добровольно и при участии защитника.

В противном случае суд должен принять решение о назначении судебного разбирательства в общем порядке.

При проведении судебного заседания и постановлении приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, должны быть исследованы ряд обстоятельств, включая те, что подтверждают: выполнение взятых подозреваемым (обвиняемым) обязательств по сотрудничеству; характер и значение такого содействия; степень угрозы личной безопасности, которой подвергались подсудимый, а также его родственники и близкие лица в результате сотрудничества со стороной обвинения.

В случае постановления обвинительного приговора наказание назначается с учетом положений ч. 2, 4 ст. 62 УК РФ, (что не препятствует применению иных положений УК, например, ст. 64, 73 и 80.1).

Согласно ч. 4 ст. 62 УК РФ, в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, если соответствующей статьей Особенной части УК предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, эти виды наказания не применяются. При этом срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы, предусмотренного соответствующей статьей. Поскольку во всех санкциях, предусматривающих наказания в виде пожизненного лишения свободы или смертной казни, альтернативой им служит лишение свободы на срок до двадцати лет, то при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве лишение свободы за такие преступления может быть назначено на срок, не превышающий 13 лет 4 месяца. Данное правило является императивным, и его применение не ограничено усмотрением суда. Более того, законодатель не связывает обязательность применения рассматриваемого специального правила назначения наказания с наличием обстоятельств, отягчающих наказание.

Как представляется, положения ч. 4 ст. 62 УК РФ не могут быть распространены на несовершеннолетних, женщин и мужчин, достигших 65-летнего возраста, поскольку закон изначально запрещает применение к ним как пожизненного лишения свободы, так и смертной казни.

В случае совершения неоконченного преступления, максимальный срок наказания должен исчисляться с учётом правил, предусмотренных ст. 66 УК РФ.

Ч. 2 ст. 62 УК РФ предусматривает еще более льготные пределы наказания в случае назначения наказания при соблюдении условий досудебного соглашения о сотрудничестве и одновременном наличии хотя бы одного из смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, но при отсутствии отягчающих обстоятельств: срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части.

Требование уголовного закона об отсутствии отягчающих обстоятельств как обязательном условии смягчения наказания вследствие соблюдения требований досудебного соглашения о сотрудничестве, воспринято неодобрительно.

Отмечается, что совершение преступления в составе группы, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) (п. «в» ч. 1 ст. 61 УК РФ) – признается отягчающим обстоятельством. Это противоречит положениям ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ, согласно которой предметом досудебного соглашения о сотрудничестве могут быть действия по изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления. Предлагают либо исключить положение об отягчающих обстоятельствах, либо уточнить перечень таких обстоятельств, и допускают, что практика все равно будет игнорировать это ограничение[369].

Более того, не совсем ясны критерии активности человека, заключившего судебное соглашение, и характер действий конфидента, способствующего расследованию преступления.

Отмечается, что условия ответственности обвиняемого в заключаемом досудебном соглашении о сотрудничестве не могут ставиться в зависимость от обстоятельств, воздействовать на которые обвиняемый не в состоянии в принципе (например случаи сотрудничества, которое объективно не дало ожидаемых результатов)[370].

По мнению А. Толкаченко, эта проблема уже нашла решение в правоприменительной деятельности: если дело было начато в особом порядке, но по независящим от подсудимого причинам было рассмотрено в общем порядке, то практика идёт по пути назначения наказания с учетом льготных правил ч. 7 ст. 316 УПК РФ, в том числе с учетом при таком усмотрении принципа справедливости[371].

Как упоминалось, условия досудебного соглашения не могут быть признаны выполненными, если содействие подозреваемого или обвиняемого следствию заключалось лишь в сообщении сведений о его собственном участии в преступной деятельности (ч. 4 ст. 317.6 УПК РФ). Тем самым, подсудимый должен, как минимум, изобличить или иным образом способствовать уголовному преследованию других соучастников преступления, что автоматически образует признаки обстоятельств, указанных в ч. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Если это так, то упоминание об установлении таких смягчающих обстоятельств в ч. 2 ст. 62 УК РФ излишне.