Страхування та інші види гарантій щодо зниження фінансових ризиків у сфері бізнесу

Головним способом забезпечення зобов’язань, зокрема, фінансових, є застава, що дає право кредитору (заставодержателю) в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов’язання отримати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Застава виникає в силу договору чи закону. Правову основу гарантій що­до зниження ризиків, насамперед, у сфері бізнесу, становлять правові норми Конституції України, Цивільного кодексу Украї­ни, Господарського кодексу України, Законів України «Про заставу», «Про іпотеку» та інших нормативних актів.

Законодавець передбачив, що предметом застави можуть бути майно та майнові права, які можуть бути відчужені за­ставодавцем, та на яке може бути звернено стягнення. Пред­метом застави може бути також майно, яке стане власністю заставодавця після укладення договору застави, в тому числі продукція, плоди та інші прибутки (майбутній урожай, при­плід худоби тощо), якщо це передбачено договором.

Водночас предметом застави не можуть бути:

— національні культурні та історичні цінності, що перебу­вають у державній власності і занесені або підлягають занесен­ню до Державного реєстру національного культурного надбання;

— вимоги, які мають особистий характер, а також інші ви­моги, застава яких заборонена законом;

— об’єкти державної власності, приватизація яких заборо­нена законодавчими актами, а також майнові комплекси державних підприємств та їх структурних підрозділів, що перебувають у процесі корпоратизації.

Предметом застави підприємств державної форми власнос­ті, приватизація яких заборонена законодавчими актами, та їх структурних підрозділів, що знаходяться у процесі корпоратизації, можуть бути їх товари в обороті або в переробці.

Договір застави повинен бути укладений у письмовій формі. У випадках, коли предметом застави є нерухоме майно, кос­мічні об’єкти, договір застави повинен бути нотаріально пос­відчений на підставі відповідних правоустановчих документів.

Нотаріальне посвідчення договору застави нерухомого май­на здійснюється за місцезнаходженням нерухомого майна, дого­вору застави космічних об’єктів за місцем реєстрації цих об’єктів.

Законодавством України може бути передбачено й інші ви­падки нотаріального посвідчення договору застави. Угодою сторін може бути передбачено нотаріальне посвідчення догово­ру застави і в тих випадках, коли це є необов’язковим у силу законодавства України, але на цьому наполягає одна зі сторін.

Сторонами договору застави (заставодержателем і заставо­давцем) можуть бути фізичні, юридичні особи та держава.

Заставодержателем, як правило, виступає кредитор за ос­новною угодою, тобто за угодою позики, продажу у кредит, оренди тощо, під яку надається предмет застави, але не виклю­чається варіант, коли заставодержателем є позичальник, поку­пець чи орендар.

Заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя осо­ба (майновий поручитель). Заставодавцем при заставі майна може бути його власник, який має право відчужувати заставле­не майно на підставах, передбачених законом, а також особа, якій власник у встановленому порядку передав майно і право застави на це майно.

Державне підприємство, за яким майно закріплено на пра­ві повного господарського відання, самостійно здійснює заста­ву цього майна, за винятком цілісного майнового комплексу підприємства, його структурних підрозділів, будівель і споруд, застава яких здійснюється з дозволу та на умовах, погоджених з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном. Відкрите акціонерне товариство, створене у процесі корпоратизації, всі акції якого перебувають у державній влас­ності, здійснює заставу належного йому майна за погодженням із засновником цього товариства у порядку, передбаченому для державних підприємств. З моменту прийняття рішення про приватизацію майна державного підприємства або відкритого акціонерного товариства, створеного у процесі корпоратизації, застава їх майна здійснюється з дозволу відповідного органу приватизації.

Динамічний розвиток ринку позичкового капіталу в Украї­ні, певною мірою, спровокував широке застосування як пред­мету гарантії – застави, що суттєво знижує рівень ризику кре­дитного портфеля. Розглянемо основні предмети застави.

Застава товарів в обороті або переробці. Відповідно до ст. 40 Закону України «Про заставу», предметом застави това­рів в обороті або у переробці можуть бути сировина, напівфаб­рикати, комплектуючі вироби, готова продукція тощо.

При заставі товарів в обороті або у переробці реалізовані заставодавцем товари перестають бути предметом застави з мо­менту їх вручення набувачу, або транспортній організації для відправлення набувачу, або передачі на пошту для пересилки набувачу, а набуті заставодавцем товари, передбачені в догово­рі застави, стають предметом застави з моменту виникнення на них права власності.

Договір застави товарів у обороті або в переробці повинен індивідуалізувати предмет застави шляхом зазначення пере­бування товарів у володінні заставодавця чи їх розміщення в певному цеху, складі, іншому приміщенні або іншим спосо­бом, достатнім для ідентифікації сукупності рухомих речей як предмета застави.

При заставі товарів в обороті або у переробці заставодавець зберігає за собою право володіти, користуватися та розпоря­джатися предметом застави відповідно до правил встановле­них Законом України «Про заставу». У разі відчуження застав­лених товарів заставодавець зобов’язаний замінити їх іншими товарами такої ж самої або більшої вартості. Зменшення вар­тості замінених товарів допускається лише у випадках, коли це здійснено за домовленістю сторін щодо погашення частки початкової заборгованості.

Заклад, як застава рухомого майна, при якій майно, що становить предмет застави, заставодавець передає у володіння заставодержателя. За угодою заставодержателя із заставодав­цем предмет застави може бути залишено у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя (тверда застава). Індиві­дуально визначена річ може бути залишена у заставодавця з накладенням знаків, які засвідчують заставу.

Заставодержатель має право користуватися предметом зак­ладу, якщо це передбачено договором. Набуті ним доходи спрямо­вуються на покриття витрат, на утримання предмета закладу, а також зараховуються в рахунок погашення відсотків по бор­гу, забезпеченому закладом зобов’язань чи самого боргу.

Якщо виникає загроза загибелі, пошкодження чи зменшен­ня вартості предмета закладу не з вини заставодержателя, він має право вимагати заміни предмета закладу, а при відмові заставодавця виконати цю вимогу – достроково звернути стяг­нення на предмет закладу.

Застава майнових прав. Заставодавець може укласти дого­вір застави як належних йому на момент укладення договору прав вимоги по зобов’язаннях, в яких він є кредитором, так і тих, що можуть виникнути в майбутньому. У договорі застави прав повинна бути вказана особа, яка є боржником по відно­шенню до заставодавця.

Заставодавець зобов’язаний повідомити свого боржника про здійснену заставу прав. Строкове право вимоги, яке нале­жить заставодавцю-кредитору, може бути предметом застави тільки до закінчення строку його дії. У договорі застави прав, які не мають грошового оцінювання, вартість предмета застави визначається угодою сторін.

При заставі прав, якщо інше не передбачено договором, за­ставодавець зобов’язаний:

— виконувати дії, потрібні для забезпечення дійсності за­ставленого права;

— не здійснювати уступки заставленого права;

— не виконувати дій, що тягнуть за собою припинення за­ставленого права чи зменшення його вартості;

— вживати заходів, потрібних для захисту заставленого пра­ва від посягань з боку третіх осіб;

— надавати заставо держателю відомості про зміни, що ста­лись у заставленому праві, про його порушення з боку третіх осіб та про домагання третіх осіб на це право.

Водночас при заставі прав, якщо інше не передбачено дого­вором, заставодержатель має право:

— незалежно від настання терміну виконання забезпеченого заставою зобов’язання вимагати в судовому порядку переведення на себе заставленого права, якщо заставодавець порушив вище­зазначені обов’язки;

— вступати у справу як третя особа в судовому спорі, в якому розглядається позов про заставлене право;

— у разі порушення заставодавцем вищезазначених обов’яз­ків самостійно вживати всіх заходів, потрібних для захисту за­ставленого права проти порушень з боку третіх осіб.

Якщо боржник заставодавця до виконання заставодавцем зо­бов’язання, забезпеченого заставою, виконає своє зобов’язання, все, одержане при цьому заставодавцем, стає предметом заста­ви, про що заставодавець зобов’язаний негайно повідомити заставодержателя.

При одержанні від свого боржника в рахунок виконання зо­бов’язання грошових сум заставодавець зобов’язаний за вимо­гою заставодержателя перерахувати відповідні суми в рахунок виконання зобов’язання, забезпеченого заставою, якщо інше не встановлено договором застави.

Застава цінних паперів. Якщо законом чи договором не пе­редбачено інше, застава векселя чи іншого цінного папера, який може бути переданий шляхом вчинення передавального запису (індосаменту), здійснюється шляхом індосаменту і вру­чення заставодержателю індосованого цінного папера.

Застава цінного папера, який не передається шляхом індоса­менту, здійснюється за угодою заставодержателя і особи, на ім’я якої було видано цінний папір. За угодою сторін заставлені цін­ні папери можуть бути передані на зберігання в депозит держав­ної нотаріальної контори, приватного нотаріуса чи банку.

Якщо законом чи договором не передбачено інше, купонні листи на виплату відсотків, дивідендів та інші доходи від за­значеного в цінному папері права є предметом договору застави лише у випадках, якщо вони передані кредитору заставного зобов’язання.

Варто зауважити, що у разі, коли після укладення договору застави, законодавством встановлено правила, які погіршують становище заставодавця та (або) заставодержателя, умови до­говору зберігають силу на весь термін його дії.

Відповідно до Закону України «Про іпотеку», окремим пред­метом застави виступає іпотека нерухомого майна, – як вид забезпечення виконання зобов’язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання борж­ником забезпеченого іпотекою зобов’язання одержати задово­лення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, вста­новленому цим Законом.

Предметом іпотеки є нерухоме майно (нерухомість), а саме земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земель­ній ділянці і невід’ємно пов’язані з нею, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. За­ставу повітряних і морських суден, суден внутрішнього плавання, космічних об’єктів, майнових прав на нерухомість,будівництво якої не завершено, регулюють за правилами, виз­наченими Законом України «Про іпотеку».

Предметом іпотеки можуть бути один або кілька об’єктів нерухомого майна за таких умов:

— нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві влас­ності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи органі­зація;

— нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення;

— нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об’єкт права власнос­ті, якщо інше не встановлено Законом України «Про іпотеку».

Предметом іпотеки також може бути об’єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпо­текодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на на­буття ним у власність відповідного нерухомого майна в майбут­ньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку неза­лежно від того, хто є власником цього майна на час укладення іпотечного договору.

Частина об’єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об’єкт нерухомості, якщо інше не встановлено Законом України «Про іпотеку». Іпотека поши­рюється на частину об’єкта нерухомого майна, яка не може бу­ти виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права влас­ності на неї як на окремий об’єкт нерухомості.

Нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма його належностями, якщо інше не встановлено іпотечним догово­ром. Ризик випадкового знищення, випадкового пошкоджен­ня або псування предмета іпотеки несе іпотекодавець, якщо інше не встановлено іпотечним договором.

Вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або шляхом проведення оцінювання предмета іпотеки відповідним суб’єктом оці­нювальної діяльності у випадках, встановлених законом або договором.

Предметом іпотеки може бути право оренди чи користуван­ня нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об’єкт нерухомого майна. Таке право оренди чи користування нерухомим майном для цілей Закону України «Про іпотеку» вважається нерухо­мим майном.

Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Взаємні права і обов’язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріа­льного посвідчення. У разі іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, взаємні права і обов’язки іпотекодав­ця та іпотекодержателя виникають із дня вчинення відповід­ного правочину, на підставі якого виникає іпотека, або з дня набрання законної сили рішення суду.

Іпотека має похідний характер від основного зобов’язання і є дійсною до припинення основного зобов’язання або до закін­чення строку дії іпотечного договору. У разі порушення борж­ником основного зобов’язання відповідно до іпотеки іпотеко­держатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстро­вані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окре­мого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріори­тет перед вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виник­нення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпе­чених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи ви­мог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом – у черговості їх державної реєстрації.

Іпотекодавець зобов’язаний застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість від ризиків випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування, якщо іпотечним догово­ром цей обов’язок не покладено на іпотекодержателя. У разі наступної іпотеки, страхування предмета іпотеки не є обов’язковим.

Договір страхування укладається на користь іпотекодержателя, який у разі настання страхового випадку набуває право ви­моги до страховика. У разі набуття прав за іпотечним догово­ром новим іпотекодержателем, він також набуває право вимоги до страховика.

Варто зазначити, що в разі, якщо предмет застави не підля­гає обов’язковому страхуванню, то він може бути застрахова­ний за згодою сторін на погоджену суму, але не більшу за його ринкову вартість.