Раздел V. История философии права и современность. зистенции живое,естественное право "со становящимся содер­жанием'"

зистенции живое, естественное право "со становящимся содер­жанием'".

Такое живое, естественное право, порождаемое экзистенци­ей, — в отличие от позитивного права с его механическими, мерт­выми нормами, не поддается, согласно Фехнеру, нормативному охвату и выражению.

Экзистенциальное правовое решение индивида, законодате­ля, правоприменителя — это, по Фехнеру, всегда субъективно-волевое решение, рассчитанное на порождение экзистенцией в "по­граничной ситуации" ожидаемого живого, естественного права с адекватным данной правовой ситуации (данной правовой колли­зии, конфликту и т. д.) содержанием.

Только такое (т. е. экзистенциальное по своим основаниям) пра­вовое решение может быть, согласно Фехнеру, истинным. Это озна­чает, что истинное право — это всегда и только экзистенциаль­ное право. Но Фехнер признает, что подобное экзистенциальное решение может оказаться неправильным и сопряжено с риском принятия неверного решения. Но без такого риска и вообще не может быть истинного правового решения и подлинного права.

Проблема соотношения права и закона (позитивного права) в трактовке Фехнера выглядит, следовательно, следующим образом. Экзистенциальное право как истинное право (т. е. живое, естест­венное право со становящимся содержанием) Фехнер резко проти­вопоставляет механическому и мертвому позитивному праву. Для того чтобы закон (позитивное право) и его применение соответство­вали требованиям права (т. е. экзистенциально порождаемому есте­ственному праву), законодатель и правоприменитель должны, по Фехнеру, принимать правовые решения (т. е. творить право и при­менять его) так, как это делает экзистенциально озабоченный ин­дивид в "пограничной ситуации".

Экзистенциалистское правопонимание, апеллирующее к инди­видуальной экзистенции и приуроченное к конкретной ситуации, исходно отвергает ту всеобщность и общезначимость правового начала (правового принципа, правовой формы, нормы и т. д.), без чего вообще нет права, и по существу подменяет право произволь­ными правилами индивидуально-ситуационного характера.

Это отчетливо проявляется и в экзистенциалистском подходе швейцарского юриста Г.Кона. "Согласно нашей концепции, — ут­верждает он, — центр тяжести находится в конкретной ситуации. В ней смысл и право. Именно она придает закону и другим источ­никам права значимость и само существование. Это она притягива­ет их к себе и, наоборот, оставляет бездеятельными, когда не нуж­дается в них"².

' Fechner Е. Rechtsphilosophie, S. 256—257. ² Cohn G. Existenzialismus und Rechtswissenschaft. Basel, 1955, S. 44.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

Как "индивидуальную норму поведения" трактует экзистен­циальное право (интуитивное переживание индивидом своего сво­бодного акта в качестве "экзистенциально должного") аргентинский философ права К. Коссио¹.

Существенный недостаток различных экзистенциалистских концепций философии права состоит, в частности, в том, что прово­димое в них различение права и закона (позитивного права) и про­извольное конкретно-ситуационное ("экзистенциальное") правопо­нимание по сути дела отвергают саму идею правового закона. В этих концепциях правопонимания разрыв между ситуационным правом и общим законом в принципе исключает возможность сколь­ко-нибудь внутренне последовательной концепции их взаимной связи и соответствия.

Антивсеобщность, антиуниверсальность, конкретно-ситуацион­ная природа "экзистенциального права" по существу свидетельст­вуют о его неправовом характере. Поэтому соответствующая экзи­стенциалистская свобода, т. е. свобода вне и без всеобщих требова­ний права, представляет по сути своей произвол. Так же обстоит дело и с экзистенциалистскими представлениями о справедливо­сти, которая вне и без правовой всеобщности неизбежно оказыва­ется привилегией, в лучшем случае — ситуационной.