Там же. С 97. * Там же

Раздел V. История философии права и современность

^\ Чистое учение Кельзена, акцептирующее любое позитивное право, направлено как против традиционного позитивизма, так и против всех антипозитивистских концепций правопонимания, кри­тикуемых им в качестве идеологизированных (ненаучных) естест-венноправовых воззрений. В этой связи он постоянно подчеркива­ет, что основная норма, которая в его учении обосновывает объек­тивную действительность позитивного права, выполняет эписте-мологическую, а не этико-политическую функцию (как естест­венное право, различные концепции морального обоснования или отрицания позитивного права).¹; Правда, признает он, и основная норма (как и естественное право), обосновывающая позитивное право, сама не является позитивным правом. "В этом, — отмечает он, — можно обнаружить определенное ограничение, налагаемое на прин­цип правового позитивизма, а различие между позитивистской и естественноправовой теорией можно счесть всего лишь относитель­ным, а не абсолютным. Однако это различие достаточно значитель­но, чтобы отвергнуть игнорирующую его точку зрения, согласно которой позитивистская теория основной нормы, предлагаемая чис­тым учением о праве, представляет собой разновидность естест­венноправовой теории^'.

В своей критике естественноправовой теории (и ее попыток этики-политического оправдания или отрицания того или иного по­зитивного правопорядка) Кельзен отмечает, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое, а главное — можно оправдать как справедливое. Однако, по Кельзену, такого критерия абсолютной справедливости нет. Поэтому представители этого учения, замечает Кельзен, про­возглашали не одно естественное право, а множество разных, проти­воречащих друг другу естественноправовых порядков. Так, согласно одной теории, "естественна", т. е. справедлива, только частная собст­венность, согласно другой — только коллективная; согласно одной — только демократия, согласно другой — только автократия.

Иллюзорным, по оценке Кельзена, является и представление, согласно которому теория естественного права может дать ничем не обусловленный ответ на вопрос об основании действительности позитивного права. Такая теория видит основание действительно­сти позитивного права в естественном праве, т. е. в порядке, уста­новленном природой в качестве высшей властной инстанции, стоя­щей над обычным законодателем. Но при такой трактовке, отмеча­ет Кельзен, естественное право — это тоже установленное, т. е. позитивное право, только оно установлено актом не человеческой, а надчеловеческой воли. Поэтому логически последовательная тео­рия естественного права тоже должна постулировать свою основ-

' Там же. С. 100.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 603

ную норму, а именно: "Должно исполнять повеления природы'". По Кельзену, это означает, что и теория естественного права (как и чистое учение о праве) может дать не беспредпосылочный, а лишь обусловленный (обусловленный допущением своей гипотетической основной нормой) ответ на вопрос об основании действительности позитивного права.

Но подобный ответ (в виде основной нормы естественного пра­ва) Кельзен считает неприемлемым. Ведь природа, замечает он, это система каузально детерминированных элементов, у нее нет воли, и она поэтому вообще не может устанавливать никаких норм. "Нор­мы, — пишет Кельзен, — могут считаться имманентно присущими природе, только если видеть в ней проявление воли Бога. Утвер­ждение о том, что Бог через природу (или как-то иначе) повелевает людям вести себя определенным образом, есть метафизическое до­пущение, которое не может быть принято наукой вообще и право­ведением в частности, потому что предметом научного познания не может быть явление, о котором говорится, что оно существует за пределами всякого возможного опыта"².

if Существенное различие между юридическим позитивизмом и естественноправовым учением, согласно Кельзену, состоит в ут­верждении, что действительность позитивного права не зависит от его соотношения с нормой справедливости. При этом он счита­ет справедливость присущей людям добродетелью и относит ее к области морали. "Как и всякая добродетель, — пишет Кельзен, — справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали"^

Все социальные нормы Кельзеи делит на правовые и мо­ральные (как моральные он При этом рассматривает все неправо­вые нормы, Включая и религиозные^ "Правоведение, — пишет он, — не единственная дисциплина, занимающаяся изучением и описани­ем социальных норм. Эти другие социальные нормы можно объеди­нить под названием "мораль"; изучающую и описывающую их дис­циплину можно назвать этикой"⁴.

Этика, как и правоведение, — это, по Кельзену, наука о нор­мах, а не о фактах, и она изучает и описывает моральные нормы, установленные властной инстанцией в области морали (моральным авторитетом) или сложившиеся на основании обычая.

Справедливость как свойство человека (добродетель) прояв­ляется в его социальном поведении по отношению к другим людям. Социальное поведение человека, согласно Кельзену, справедливо, если оно соответствует некоей норме, которая предусматривает это

' Там же. С. 101.

² Там же С 102.

³ Там же. С 156. * Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 82.

Раздел V. История философии права и современность

поведение, т. е. устанавливает его в качестве должного и тем самым конституирует ценность справедливости. Социальное поведение человека несправедливо, если оно противоречит некоей норме, пред­писывающей определенное поведение. "Эту норму, — пишет Кель-зен, — можно назвать нормой справедливости"'.

Норма справедливости — моральная норма, и понятие спра­ведливости подчинено понятию морали. "Методологической чисто­те правоведения, — подчеркивает Кельзен, — угрожает опасность не только потому, что часто не замечают границу, отделяющую его от естествознания, но и — гораздо больше — потому, что правове­дение не отличают (или отличают недостаточно ясно) от этики и, соответственно, не проводят четкого различил между моралью и правом"².}

С этих позиций Кельзен возражает против того, что "справед­ливость, как и несправедливость, считается также свойством самих норм, что нормы тоже оцениваются как хорошие или плохие, спра­ведливые или несправедливые, когда говорят о хорошем или пло­хом, справедливом или несправедливом позитивном праве"².

По Кельзену же, норма (права или морали) может быть — и это по существу ее единственная характеристика — либо действии тельной, либо недействительной, причем при конфликте норм (на­пример, нормы справедливости, на которую опирается естествен­ное право, и нормы позитивного права) лишь одна из них может считаться действительной. Поэтому, замечает Кельзен, когда нор­му позитивного права считают действительной лишь постольку, по­скольку она соответствует естественному праву, то собственно дей­ствительным в этой норме является только естественное право.

Кельзеновское "очищение" права от справедливости продик­товано позитивистским характером его чистого учения. Уже то, что Кельзен относит справедливость к морали, предрешает его нега­тивное отношение к теории естественного права, да и вообще к любой концепции различения права и закона (позитивного права). Своеобразие кельзеновского легизма обусловлено спецификой его нормативизма: разрывом сущего и должного, трактовкой приказа­ния власти как логического ("чистого") долженствования, любой практически успешной системы насилия (включая тиранию, деспо­тизм, диктатуру, социализм, фашизм, словом — любой тоталита­ризм) как действенного социального порядка принуждения и, сле­довательно, объективного правопорядка, оправданного гипотетиче­ской основной нормой. Причем такая норма каждый раз без всяких проблем примысливается к соответствующему случаю и, словно Бог из логической машины, произносит магическое заклинание кельзе-

' Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 156.

² Там же. Вып. I. С. 83.

³ Там же. Вып. 2. С. 157—158.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

невского нормативизма: "Должно считать это действенное насилие действительным правом".

Чистое учение о праве как должном тем самым предстает как нормологическая легитимация сущего, включая любое действен­ное насилие, в том числе и организованной и действенной банды. Между правом и произволом при таком подходе нет принципиаль­ного различия. Различие это в лучшем случае не качественное, а количественное: большой произвол (в масштабах страны) — это, по Кельзену, право, а малый произвол — правонарушение. Кельзе­новское "очищение" права от любого содержания в действительно­сти означает оправдание всякого содержания права.

Кельзеновская теория права как принудительного порядка представляет собой по существу не теорию права, а интерпрета­цию силы как права.

Необходимо, правда, отметить, что сама постановка Кельзе-ном задачи очищения предмета правоведения от всего неправо­вого является в принципе правильной. В этом плане Кельзен обос­нованно критикует смешение права и морали и отмеченные подоб­ным смешением различные естественноправовые концепции'. Но поскольку Кельзен исходно считает правом только позитивное пра­во (т. е. закон), а его отличительный признак видит в принудитель­ности, он по существу (и логически и фактически) отрицает нали­чие у права своего специфического принципа, отличающего пра­во от неправа и всего неправового (морального, произвольного, на­сильственного и т. д.).

Так, очевидно, что в подходе Кельзена игнорируется право­вой смысл не только справедливости, но и вообще формального равенства как объективной отличительной особенности и фунда­ментального принципа права. Ясно также, что ни фактическая (т. е. по природе своей — хаотическая и неопределенная) принудитель­ность, ни трансцендентальная основная норма не являются (и не могут быть) принципом права. Поэтому можно сказать, что для ре­шения своей основной задачи (очищения правоведения от всего неправового) у Кельзена нет самого главного — адекватного осно­вания такого очищения, т. е. объективного критерия отличия пра­ва от неправа. Причем речь идет именно о формализованном (фор­мально-правовом) критерии и принципе, каковым, на наш взгляд, является принцип формального равенства (подразумевающий и включающий в себя формальность свободы и справедливости), оп­ределяющий право как форму (т. е. отличие права от фактичности, фактического содержания) и вместе с тем выражающий содержа-

¹ Однако верная критика различных естественноправовых концепций, смешиваю­щих право с моралью, сопровождается у Кельзена игнорированием тех правовых начал (и прежде всего — правового смысла равенства, справедливости и свободы), которые в той или иной мере и форме имеются в учениях о естественном праве.

606 Раздел V. История философии права и современность