Раздел V. История философии права и современность. изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или орга­низацию) власти"1

изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или орга­низацию) власти"¹.

С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права, отождествляет государство и пра­во и трактует государство как правопорядок (в кельзеновско-нор-мативистском понимании права как принудительного социального порядка). "Как только, — пишет Кельзен, — мы начнем подразуме­вать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что про­тивостоящая простым этико-политическим постулатам "действи­тельность" или "реальность" государства есть позитивность права. "Действительное" государство представляет собой позитивное пра­во в отличие от справедливости, т. е. требования политики"².

В отличие от традиционного позитивизма, который этатизиру-ет право, кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует (в кельзеновском смысле чисто формального долженствования!) госу­дарство. При этом не следует забывать, что в чистом учении Кель-зена речь идет о теоретическом обосновании объективной действи­тельности всякого уже данного (установленного официальной вла­стью, государством) позитивного права с любым произвольным со­держанием, И если в концепциях этатистского позитивизма исход­ное оправдание государства (и его властных полномочий на уста­новление любого права) подразумевает оправдание и соответствую­щего позитивного права (приказов государственной власти), в нор-мативистском позитивизме тот же эффект (но в более "чистом" виде, т. е. не откровенно социологически, а юридически, по Кельзену) достигается противоположным путем: исходная оправданность любо­го позитивного права подразумевает (и включает в себя) оправдан­ность и любого государства (и как правопорядка — в "юридической" плоскости долженствования, и как фактической власти с монополией насилия и принуждения — в социологической плоскости).

При этом следует признать, что в своей критике традицион­ной (т. е. позитивистской в некельзеновском варианте) доктрины государства и права Кельзен верно отмечает ряд ее существенных недостатков. Согласно такой доктрине, государство существует не­зависимо от (и даже до) права, но оно создает право, "свое" право, объективный правопорядок, а затем само ему подчиняется, т. е. обязывает и управомочивает себя посредством собственного права. "Таким образом, — критически замечает Кельзен, — государство — как метаправовая сущность, как своего рода социальный организм — есть предпосылка права, но в то же самое время государство пред­полагает бытие права в своем качестве правового субъекта, так как государство подчиняется праву, им обязывается и управомочива-ется. Так выглядит теория двусторонности и самообязывания госу-

' Там же. С. 93. * Kelson H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925, S. 45.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

дарства, которая, несмотря на свои очевидные противоречия и вы­двигаемые ее оппонентами возражения, по-прежнему обнаружива­ет поразительную жизнеспособность'".

Государство Кельзен характеризует как централизованный правопорядок — в отличие от таких совершенно децентрализован­ных порядков принуждения, как правопорядок первобытного об­щества и общий международный правопорядок. "Чтобы быть госу­дарством, — пишет Кельзен, — правопорядок должен иметь ха­рактер организации в узком и специальном смысле слова: он дол­жен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать известную степень цен­трализации. Государство — это относительно централизованный правопорядок"². Государственная власть имеет нормативный ха­рактер и представляет собой действительность эффективного госу­дарственного правопорядка. "Таким образом, — пишет Кельзен, — государство, основными" элементами которого являются население, территория и государственная власть, определяется как относи­тельно централизованный, в общем и целом действенный правопо­рядок с ограниченной пространственной и временной сферой дей­ствительности, суверенный или непосредственно подчиненный ме­ждународному праву"³.

Отвергая концепции "самообязывания государства" и пра­вового государства, Кельзен утверждает, что "государство, не под­чиненное праву, немыслимо"⁴. Ведь государство, согласно юриди-ко-нормативной трактовке Кельзена, только и существует в своих актах, которые представляют собой человеческие акты, приписы­ваемые государству как юридическому лицу. А такое приписыва­ние возможно лишь на основании правовых норм, предусматри­вающих эти акты. Так, высказывание: "Государство создает пра­во", замечает Кельзен, значит лишь, что люди (например, члены парламента, правительства и т. д.), чьи акты приписываются госу­дарству на основании права, создают право. Но это означает, что право регулирует процесс своего создания. Не государство подчи­няется созданному им праву, а право регулирует поведение людей, в особенности направленное на создание права, и таким образом подчиняет себе этих людей. Приписывание государству (а не кон-

' Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 110. Одним из известных пред­ставителей критикуемой здесь концепции "самоограничения" государства соз­данным им же позитивным правом как "этическим минимумом" был Г. Елли-нек, чьи юридико-позитивистские идеи (в том числе и концепция юридического понимания и толкования государства) оказали (наряду со взглядами К. Бергбома, А. Меркеля и др.) заметное влияние на учение Кельзена.

² Там же. С. 112.

³ Там же. С. 116.

⁴ Там же. С. 145.

Раздел V История философии права и современность

кретным людям) прав и обязанностей, в результате чего государст­во как самостоятельное лицо персонифицирует правопорядок, — это, согласно Кельзену, "есть всего лишь мыслительная операция, вспомогательное средство познания'". А предмет познания — это только право.

Поскольку Кельзен отождествляет государство и право, для него "всякое государство есть правовое государство, а сам этот тер­мин представляет собой плеоназм"². Использование же понятия "пра­вовое государство" в специальном смысле — для характеристики "такого типа государства, которое отвечает требованиям демокра­тии и правовой безопасности", Кельзен отвергает, поскольку при этом предполагается и "принятие допущения, согласно которому лишь такой порядок принуждения может считаться "настоящим" правопорядком"³.

Но такое допущение, по оценке Кельзена, это "предрассудок, основанный на теории естественного права"⁴. Кельзен же под пра­вопорядком (и в качестве права, и в качестве государства) имеет в виду только позитивное право с любым произвольным содержа­нием. "Ведь, — пишет он, — и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии, и при неог­раниченной гибкости не гарантирующий никакой правовой безо­пасности, — это тоже правопорядок... С точки зрения последова­тельного правового позитивизма, право, как и государство, не мо­жет быть понято иначе, нежели как принудительный порядок че­ловеческого поведения, что само по себе еще никак не характери­зует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государ­ство может быть понято в "юридическом смысле" не в большей и не в меньшей мере, чем само право"⁵.

Наряду с основной нормой позитивного правопорядка отдель­ного государства Кельзен выделяет (и формулирует) также ос­новную норму международного права и основную норму естест­венного права.

Если, как обычно, исходить из примата государственного, а не международного правопорядка, то тогда, замечает Кельзен, меж­дународное право — лишь составная часть суверенного государст­венного правопорядка, основная норма которого является основа­нием действительности одновременно и государственного, и меж­дународного правопорядка. При примате же международного пра­ва, из чего исходит Кельзен, международное право — это единст­венный суверенный правопорядок, которому подчинены все госу­дарственные правопорядка В таком случае основанием действи-

' Там же С. 146

* Там же Плеоназм — словесное излишество ' Там же С 153

• Там же

' Там же. С. 153—154.

Глава 5. Философия права в XX в. основные концепции

тельности индивидуальных государственных правопорядков являет­ся не постулируемая норма (не основная норма каждого такого правопорядка), а позитивная (фактически установленная) нор­ма международного права, которая описывается так: "В соответ­ствии с общим международным правом, правительство, независи­мо от других правительств осуществляющее эффективный кон­троль над населением определенной территории, есть легитимное правительство, а население, живущее на этой территории и кон­тролируемое этим правительством, образует государство (в смыс­ле международного права)'". Основанием же действительности и этой позитивной нормы международного права, и всего междуна­родного права, и опосредованно — каждого отдельного государ­ственного правопорядка при примате международного права яв­ляется основная норма (т. е. не позитивная, а постулируемая) ме­ждународного права.

Основная норма международного права, по Кельзену, гласит:

"Государства, т. е. правительства, в своих взаимоотношениях должны вести себя в соответствии с существующим в международных от­ношениях обычаем", или: "Принуждение одного государства по от­ношению к другому должно осуществляться при таких условиях и таким образом, которые соответствуют существующему в между­народных отношениях обычаю"².

Это основная норма международного права — логико-юриди­ческая предпосылка, позволяющая рассматривать так называемое общее международное право, т. е, действенные нормы, регулирую­щие поведение всех государств по отношению друг к другу, как правовые нормы, обязывающие государства.

Кельзен подчеркивает, что основная норма международного права тоже не утверждает никакой ценности, внеположенной пози­тивному праву, даже ценности мира, т. е. содержание позитивного права (международного и государственного) может быть любым.

При примате международного правопорядка он "понимается как более высокий по отношению к государственному и, следова­тельно, как наивысший и суверенный правопорядок"³. Если же ис­ходить из примата государственного правопорядка и государства (государственные правопорядки) все же называть "суверенными", то, критически замечает Кельзен, "этот "суверенитет" может озна­чать только то, что государственные правопорядки подчиняются одному лишь международному правопорядку, или (пользуясь при­нятой терминологией) что государства представляют собой непо­средственные международно-правовые сообщества"⁴.

' Там же С 94

² Там же С 96.