Радикальных теоретических версий позитивистского антиюри-дизма

¹ В поздних работах Кельзена уже отрицается возможность такой логики норм,

которая лежит в основе "Чистого учения о праве", и предпринята попытка обосно­вания позитивистской теории права с иных методологических позиций.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 607 5. Концепции "возрожденного" естественного права

"Возрожденное" естественное право: традиции и обновле­ние. Прозвучавшие в начале XX в. на разных европейских языках, включая и русский, призывы к "возрождению естественного пра­ва" знаменовали собой протест против утвердившегося во II поло­вине XIX в. господства позитивизма в философии и юриспруден­ции. Усиление в последующем внимания к естественноправовым концепциям (с позиций неотомизма, неогегельянства, неокантиан­ства и т. д.) сопровождалось углублением разработок идей надпози-тивного права, оживлением интереса к антипози-гивистски ориен­тированным философским исследованиям проблеь* права и в целом к философии права как ведущей и основополагающей антипози­тивистской научной дисциплине в сфере учений о праве.

Однако действительное возрождение естественного права, его бурный "ренессанс" в Западной Европе (особенно в Австрии, ФРГ, Швейцарии, Италии) пришелся на первые десять-пятнадцать лет после второй мировой войны. Именно в это время^ формировались новые представления о естественном праве, заметно обновлялись старые и складывались новые естественноправовь1е концепции.

Этот процесс послевоенного обновления (в содержательном, теоретико-методологическом и иных аспектах) различных светских и теологических учений о естественном праве в заметной мере сти­мулировал — в силу общих антипозитивистских корней и устрем­лений — развитие также и собственно философсКо-правовых ис­следований в рамках юридических и философский наук.

Вместе с тем свой большой вклад в "возрождение" и "ренес­санс" естественного права внесли и различные фи-лософско-право-вые учения (неокантианство, неогегельянство, феноменологизм, эк­зистенциализм, интуитивизм и т. д.), авторы которых не обязатель­но были юснатуралистами (т, е. приверженцами именно естествен-ноправовой концепции правопонимания) и под правом (в его разли­чении с законом, с позитивным правом) зачастую имели в виду не "естественное право", а ту или иную версию "философского права" ("идею права", "правильное право" и т. д.).

"Ренессанс" естественного права был по сути дела ренессан­сом антипозитшистско^о правопонимания в целому которое (в силу отсутствия общей теории о разных концепциях различения права и закона) ассоциировалось с естественноправовым гтодходом, хотя в действительности речь шла не только о юснатур»лизме (тех или иных вариантах естественного права), но и о собственно философ-ско-правовых концепциях различения права и закона, в которых под правом (и идеей "надпозитивного права") имелось в виду вовсе не "естественное право", а нечто другое.

Определенные изменения и трансформации в этот период — в условиях обновленной и усилившейся критики с (юзиций естест-

Раздел V. История философии права и современность

венного права и философии права — претерпевал и юридический позитивизм, в рамках которого модернизация прежних представ­лений сочеталась с формированием новых концепций и исследова­тельских направлений.

Содержательная новизна правопонимания, в той или иной мере и форме присущая различным концепциям послевоенного "возрож­денного естественного права" и определившая их теоретическое значение, идейно-мировоззренческую актуальность и широкий об­щественно-политический резонанс, связана прежде всего с анти­тоталитаристской трактовкой права. Речь при этом шла не о воз­врате к старому, а о радикально новом переосмыслении всего ком­плекса традиционной естественноправовой тематики (включая про­блемы соотношения естественного и позитивного права) на основе качественно новых знаний о судьбах, смысле и значении права в условиях совершенно новой социально-исторической ситуации — при тоталитаризме (фашистском, нацистском, большевистском).

В этом новом контексте традиционная модель противопос­тавления естественного права (как объективного, нравственного и разумного по своей природе "настоящего права") праву позитив­ному (как субъективно-властному установлению) с требованием соответствия второго первому наполнялась новым содержанием и стала широко использоваться в качестве исходной правовой осно­вы для критического анализа антиправовой идеологии и прак­тики тоталитаризма и присущего ему правонарушающего зако­нодательства. Юридический позитивизм обвинялся в том, что своей теоретической легитимацией любого властного произвола в каче­стве права он содействовал отрицанию объективных ценностей права и справедливости и утверждению узаконенного бесправия при тоталитаризме.

"Возрождающееся" естественное право выступало в тех усло­виях как объединяющее начало и общая платформа для всех про­тивников юридического позитивизма.

Каждое из этих многочисленных направлений антипозитиви­стской правовой мысли развивает свое представление о естествен­ном праве, его истоках и смысле, формах его проявления и дейст­вия, способах и приемах его обоснования, его задачах и функциях, его принципах и нормах, формальных и ценностно-содержатель­ных свойствах, его онтологических, гносеологических и аксиологи-ческих характеристиках, о логике и механизме его соотношения с позитивным правом, о профиле и статусе соответствующих дисци­плин, изучающих естественное право (юриспруденция, философия права, общая философия, этика, теология) и т. д.'

' См подробнее: Нерсесянц B.C. Право и закон. М, 1983. С. 311—329; Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М, 1971. С. 318—366; Четвернин В.А. Современ­ные концепции естественного права. М, 1988

Глава 5. Философия права в XX в.' основные концепции

"Возрожденное" естественное право, как, впрочем, и тради­ционное естественное право, лишено надлежащей содержательной и понятийной определенности и общезначимости. Ведь никогда не было, нет и в принципе не может быть какого-то одного-единствен-ного естественного права, а было и есть множество различных (от­дельных, особенных) естественных прав, точнее говоря — их кон­цепций и версий. Так что под общим наименованием и единым тер­мином "естественное право" подразумеваются различные (по сво­ему содержанию, сущности и понятию) варианты естественного права, различные смыслы, вкладываемые его прошлыми и совре­менными сторонниками и противниками в это устоявшееся и широ­ко используемое собирательное (техническое) понятие.

Плюрализм естественноправовых учений отражает, следо­вательно, плюрализм (особенных) естественных прав и их понятий, причем каждое из этих конкурирующих между собой учений пре­тендует на истинность именно своей версии особенного естествен­ного права, своего понимания (и понятия) того, что есть естествен­ное право.

Но поскольку разные естественноправовые учения (и лежа­щие в их основе разные понятия естественного права), наряду с различиями, имеют и нечто существенно общее, что, собственно говоря, и позволяет отличать "естественное право" в целом (и есте­ственноправовые концепции) от "позитивного права" (и позитиви­стских концепций), встает вопрос об универсальном определении естественного права, т. е. об определении общего понятия естест­венного права (в логико-теоретическом, а не в собирательно-тех­ническом значении). А для этого прежде всего необходимо сформу­лировать (т. е. реконструировать теоретическую абстракцию есте­ственного права, его основной идеи и принципа — из материала отдельных учений об особенных вариантах естественного права) универсальный принцип естественного права, который в концен­трированной форме выражает его специфику и суть (а вместе с тем и общее понятие).

Мы уже отмечали, что, с точки зрения общей теории правопо­нимания, различение естественного права и позитивного права (а такое различение — один из существенных моментов искомого об­щего понятия естественного права) — это частный случай, вариант (хронологически первый, фактически наиболее распространенный, но в силу своего древнего происхождения архаичный, теоретиче­ски недостаточно развитый, "нечистый") общей теории различе­ния права и закона. Согласно естественноправовому различению права и закона, право (и присущие или приписываемые ему свой­ства) объективно в особом смысле — в смысле его естественно­сти, принципиально противополагаемой искусственности пози­тивного права (а вместе с тем — его субъективности, произволь­ности и т. д.).

Раздел V. История философии права и современность

Наряду с этим естественноправовое различение естественного права и позитивного права одновременно включает в себя их про­тивоположную ценностную оценку: положительную — естествен­ного права, отрицательную — позитивного права.

Из сказанного можно сделать вывод, что обращенное к сфере права принципиальное противопоставление "естественного" "искус­ственному", соединенное с их противоположной нравственной оцен­кой и требованием соответствия "искусственного" "естественному", составляет смысл и суть понятия естественного права в его разли­чении и соотношении с позитивным правом.

Постоянным компонентом этой естественноправовой схемы (и вместе с тем смысловой основой традиционных представлений о вечном и неизменном естественном праве в отличие от изменчивого позитивного права) является именно принцип противопоставле­ния в области права "естественного" "искусственному", вклю­чающий в себя их ценностную оценку и приоритет "естественного" над "искусственным".

Это и есть всеобщий (универсальный) принцип естественного права.

В рамках этого принципа "искусственное" уже оано в виде позитивного права, поэтому "естественное" (естественное право) трактуется как предданное (богом, разумом, природой вещей, при­родой человека и т. д.), препозитивное (допозитивное, надпозитив-ное). Причем предданность (той или иной безусловно авторитетной, надчеловеческой инстанцией) "естественного" в пространстве и вре­мени мироздания имеет одновременно онтологическое, гносеологи­ческое и аксиологическое значение: "естественное" (естественное право) изначально, безусловно правильно и нравственно, словом хорошо, а "искусственное" — плохо и как отклонение от "естест­венного" (в силу присущих людям ошибок, произвола и т. д.) подле­жит вытеснению или исправлению и приведению в соответствие с "естественным".

Смысловое содержание универсального принципа естествен­ного права (а вместе с тем и общего понятия естественного права) включает в себя следующие моменты.

Во-первых, данный принцип, определяя право как сферу сво­его применения и действия, отрицает правовой смысл принципа позитивного права и утверждает наличие естественного права как собственно права в исходном, безусловном и подлинном смысле этого явления и понятия.

Во-вторых, этот принцип — в своем противопоставлении есте­ственного и позитивного права — обозначает противоположность двух качественно разных сфер — противоположность "естествен­ного" (включая естественное право) и "искусственного" (включая позитивное право). Причем "естественное" (включая естественное право), согласно такой положительной качественной оценке, — это

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

нечто по своему бытию, смыслу и значению исходное, объективное, безусловное, подлинное, не зависящее от человека, а "искусствен­ное" (включая и позитивное право) — нечто вторичное, производ­ное, субъективное, условное, неподлинное, зависящее от человече­ского усмотрения и в целом негативное по качеству (как уклонение, отрыв и противоположность "естественному").

В-третьих, естественное право (как правовое выражение "ес­тественного") и позитивное право (как правовое выражение "ис­кусственного"), согласно естественноправовому принципу, высту­пают как взаимосвязанные противоположности (и как подразуме­вающие друг друга парные категории). В этом плане естественное право — в его соотношении с позитивно данным правом — пред­ставляет собой предданное (препозитивное, допозитивное и надпо-зитивное) право, которому (в силу безусловного примата и опреде­ляющего характера "естественного" в его соотношении с "искусст­венным", включая и правовой аспект такого соотношения) должно соответствовать позитивное право, чтобы иметь правовой характер.

В-четвертых, универсальный естественноправовой принцип (и соответственно — универсальное понятие естественного права) — это принцип (и понятие) универсальной модели естественного права, которая выступает как универсальный образец для всех от­дельных видов естественного права, но не принцип (и понятие) для отдельного (особенного, отличного от других) вида естественно­го права.

Обозначаемая универсальным естественноправовым принци­пом общая модель естественного права (в его различении и соотно­шении с позитивным правом) является исходно объективной, абсо­лютной, безусловной ценностной моделью, а не только объяснитель­ной схемой и конструкцией долженствования. Однако конкретное содержание ценностей этой ценностной модели (т. е. какие имен­но конкретные ценности составляют содержание этой модели — справедливость, равенство, достоинство человека, истина или что-то другое), а вместе с этим и определение конкретной границы (ли­нии раздела) между ценностями естественного права и антиценно­стями позитивного права остаются за рамками универсального ес-тественноправового принципа (и, следовательно, вне общего по­нятия естественного права).

Все эти аспекты, остающиеся за рамками универсального ес-тественноправового принципа (а вместе с тем и вне общего понятия и общей формы естественного права), относятся к сфере того или иного отдельного (особого) естественного права и зависят, следова­тельно, от усмотрения автора соответствующей концепции этого отдельного естественного права.

Отдельное естественное право при этом представляет собой не конкретизацию универсальной модели естественного права (по­скольку эта модель не имеет определенного правового принципа,

Раздел V. История философии права и современность

правовой формы и правового содержания для отдельного естест­венного права), а реализацию этой модели, ее воплощение в виде особенного естественного права с определенной формой и опреде­ленным содержанием.

Универсальный естественноправовой принцип (а равным об­разом — универсальное понятие и универсальная модель естест­венного права) в силу своей абсолютной ценностной природы во­площает собой всеобщую абстракцию ценности, но не сводится к какой-то одной определенной ценности (например, справедливости, равенству, разумности, истинности, достоинству человека и т. д.) либо к какой-то конкретно определенной их совокупности. Абст­ракция безусловной и абсолютной ценности естественного права вообще, т. е. абстрактной идеи естественного права, остается здесь (на уровне универсального принципа, понятия и модели естествен­ного права) совершенно не конкретизированной в виде определен­ных правообразующих ценностей, хотя вместе с тем ни одна из возможных таких ценностей и не отрицается.

Выбор определенной ценности (например, справедливости, если брать самый распространенный случай) и содержательная трактовка ее правообразующего смысла (как господства сильных — у Фрасимаха и Калликла, как той или иной формы равенства — у Платона, Аристотеля, римских юристов и т. д.) осуществляется на уровне отдельной концепции естественного права.

Поэтому, например, справедливость (или любая другая опре­деленная ценность, скажем, равенство, достоинство человека, ра­зумность и т. д.) — это не универсальный естественноправовой прин­цип (и, следовательно, не составной момент универсального поня­тия естественного права), а принцип отдельного естественного пра­ва, абстрактно допускаемый универсальным принципом (и универ­сальным понятием) естественного права.

Если бы, гипотетически говоря, справедливость была б&^ни-версальным принципом естественного права, тогда все другиецен-ности (равенство, истинность, разумность, свобода, достоинство че­ловека и т. д.) необходимо было бы трактовать как модификации (формы выражения и проявления) той же самой справедливости, а не как равноценные принципы того же самого естественного права, у которого по определению не может быть двух принципов и двух понятий. Последовательное продвижение в этом гипотетическом направлении привело бы, как об этом свидетельствует изложенная нами общая теория различения права и закона, к преодолению самого естественноправового подхода как частного случая (теоре­тически неразвитого, искаженного исходными ценностными оцен­ками, отягощенного своими архаическими истоками и т. д.) такого различения.

Резюмируя изложенные положения о специфике и сущности естественного права, можно сформулировать следующее определе-

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 613

ние общего (универсального) понятия естественного права. Естест­венное право — это везде и всегда наличное, извне предданное человеку исходное для данного места и времени право, которое как выражение.объективных ценностей и требований человеческого бытия является единственным и безусловным первоисточником правового смысла и абсолютным критерием правового характера

всех человеческих установлений, включая позитивное право и го­сударство.

Данное определение подразумевает и охватывает все версии естественного права — как традиционные, так и современные, как представления о вечном и неизменном естественном праве, так и концепции естественного права с меняющимся содержанием, сло­вом, абсолютистские и релятивистские, содержательные и фор­мальные конструкции естественного права, онтологические, гносео­логические и аксиологические интерпретации его ценностного со­держания, императивного характера, естественноправовые учения теологические и светские, рационалистические и интуитивистские, исходящие из природы вещей, природы человека и т. д.

Можно, конечно, памятуя об уже сказанном, сформулировать и более краткие дефиниции общего понятия естественного права. Так, можно сказать, что естественное право — это право, извне предданное человеку и приоритетное по отношению к человече­ским установлениям. Или: естественное право — это правовая форма выражения первичности и приоритета естественного над искусст­венным в человеческих отношениях.

Типичное и существенное для любого естественноправового подхода различение "естественного" и "искусственного" (с безус­ловным возвышением первого над вторым) своими корнями уходит в архаическое отрицание культуры, недостаткам и опасностям которой (антитрадиционность, новизна, чреватость ошибками и за­блуждениями, динамичность, условность, зависимость от человече­ской воли и произвола, постоянная изменчивость и т. д.) противо­поставлялись достоинства традиционного, раз навсегда извне дан­ного человеку природой (т. е. невыдуманного человеком, неискусст­венного, докультурного) порядка жизни.

Эти архаические представления, в которых "естественное" и "искусственное" символизировали соответственно положительное ("хорошее") и отрицательное ("плохое") начала в порядке челове­ческой жизни, были отражением (и остатком) огромной силы есте­ственного притяжения (влияния природы на весь строй социали­зировавшей жизни людей) в трудном и долгом процессе выделения и отделения социального от природного. Возникновение и становле­ние социума — в его различении и соотношении с природой — не было и не могло быть простым отрывом или прямым переходом от одного к другому. Этот стихийный и опасный путь к неизвестно­му будущему мог и должен был (уже в силу инстинкта самосохра-

Раздел V. История философии права и современность

нения) протекать лишь с преодолением тотального сопротивления уже известного прошлого, испытанного на выживаемость, а по­тому хорошего и правильного. От добра же, как говорится, добра не ищут.

Архаическое противопоставление "естественного" "искусствен­ному", продиктованное потребностями выживания социализируе­мого (т. е. денатурализируемого, культуризируемого, "искусствен­ного") человека, тем самым предстает как объективно необходи­мая форма защиты (своеобразные "сдержки и противовесы" при­роды против культуры) "естественного" (вне человека и в нем са­мом) от опасностей и угроз "искусственного". Эти представления, воспринятые и трансформированные в естественноправовых воз­зрениях, в различных модификациях сопровождают всю историю человечества. Они заметно актуализировались в XX в., когда вновь, но уже на перезрелой стадии цивилизации, все "естественное" (при­рода и человечество) оказалось перед смертельной угрозой со сто­роны "искусственного" (опасности тоталитаризма, глобальной ядер­ной и экологической катастрофы).

Причина живучести и приспособляемости к различным эпо­хам и ситуациям архаичного по своим истокам естественноправо-вого принципа противопоставления "естественного" и "искусствен­ного" в сфере права кроется, в конечном счете, в том, что эта про­тивоположность (и вместе с ней — диалектика "естественного" и "искусственного") внутренне присуща всему процессу формиро­вания и развития человечества. Хотя содержание и конфигура­ция этих противоположностей (и смысл того, что "естественно", а что "искусственно" в ту или иную эпоху, в том или ином социуме и т. д.) социально-исторически изменяется, однако сама противопо­ложность (как факт и принцип) остается.

Таким образом, между естественноправовой и реально-ис­торической формами соотношения "естественного" и "искусст­венного" имеется заметное соответствие и сходство, можно ска­зать, определенная изоморфность. Поэтому естественноправо­вой принцип противопоставления (соотношения и т. д.) "естест­венного" и "искусственного" затрагивает противоречивую суть человеческого бытия и цивилизации, по-своему выражает1К(но из существенных противоречий в развитии человечества. Этим, кстати говоря, обусловлен тот значительный вклад, который ес-тественноправовая мысль (с характерной для нее разработкой проблем права в глобальном контексте человеческого бытия в мире, назначения и судеб человечества и т. д.) внесла в станов­ление и развитие не только правовой и социальной философии, но и философии истории.

Процессы "возрождения" и модернизации естественного пра­ва в XX в.. вновь продемонстрировали большой обновленческий по­тенциал естественноправового подхода.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

Одним из важных (в социально-политическом и идейно-миро­воззренческом отношениях) направлений такого обновления естест­венного права, во многом содействовавшего его послевоенному "ре­нессансу", стала антитоталитарная переинтерпретация естествен­ноправовых идей и ценностей. Ведущая роль представителей есте­ственного права в правовой критике тоталитаризма и тоталитарно­го законодательства, активная разработка с таких антитоталитари­стских (во многом — с либерально-демократических) позиций про­блем естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека, цен­ности права, достоинства личности, правового государства и т. д. заметно повысили престиж естественноправовой идеологии в широ­ком общественном мнении послевоенной Европы, усилили ее теоре­тические позиции и практическое влияние во многих сферах поли­тической и правовой жизни (конституционное и текущее законода­тельство, правоприменительный процесс, правосудие и т. д.).

В целом для "возрожденного" естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественноправовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в которых традиционная ори­ентация на апробированные ценности гибко сочетается с новейши­ми веяниями, ожиданиями и тенденциями, с духом времени.

В этом плане сформулированная неокантианцем Р.Штаммлером концепция "естественного права с меняющимся содержанием" была конгениальна двойственной традиционалистско-обновленческой (ох­ранительно-критической, архаично-модернистской, консервативно-прогрессистской) ориентации естественноправовой мысли с ее глу­бинными представлениями о развитии как постоянном процессе (и человеческом призвании и долге) актуализации вечного и неиз­менного в этом преходящем и изменчивом мире.

Концепция "естественного права с меняющимся содержани­ем" (непосредственно и в различных последующих вариациях) со­действовала существенной методологической, гносеологической и общетеоретической модернизации естественноправового подхода в XX в., особенно — во второй ее половине.

Теологические учения традиционно занимали доминирующие позиции в рамках всего естественноправового подхода. В рамках теологических учений имеется два основных направления: томи-стское (и неотомистское) направление, ориентированное на учение Фомы Аквинского о разумности божественного порядка мирозда­ния и естественном праве как выражении этого разумного порядка, и протестантское (и неопротестантское) направление, восходя­щее к положению Августина о воле бога как основе и источнике естественного права.

В отличие от томистов, признающих познаваемость разума божественного порядка, представители протестантских учений от-

Раздел V. История философии права и современность

рицают такую познаваемость и ориентируются прежде всего на Священное Писание как источник божественных установлений.

В рамках теологических учений в целом явно превалируют и задают тон томистские (католические) концепции естественного права.

Один из крупных представителей неотомизма в XX в. фран­цузский богослов Ж. Маритен, профессор католического универси­тета в Вашингтоне, развивал персоналистскую концепцию естест­венного права'. Согласно этой концепции, естественное право изна­чально вложено в природу человека вечным законом, который трак­товался уже Фомой Аквинским как источник всех остальных зако­нов и всеобщий закон мирозданья, непосредственным проявлением которого является естественный закон.

Здесь же, в естественном законе, исходящем от вечного зако­на, коренятся, по концепции Маритена, права человека. Различая в человеке индивидуальность (материальное и низшее в человеке) и личность (высшее и ценное в человеке), он трактовал права чело­века как естественноправовое признание достоинства человече­ской личности.

Естественное право Маритен определяет как идеальный поря­док человеческих действий, которому как божественно-разумному образцу (модели) должны соответствовать позитивное право и его применение на практике. При этом Маритен, ссылаясь на невоз­можность абсолютного познания естественного права, таящегося в глубине человеческого сердца, предупреждает против отождеств­ления естественного права с той или иной концепцией (неизбежно ограниченной и относительной) его понимания и попыток выраже­ния принципов иерархической системы естественноправовых цен­ностей в виде некоего кодекса норм.

Концепцию вечного и неизменного естественного права, от ко­торого зависят и из которого происходят все человеческие правила, предписания и установления, включая позитивное право и мораль, отстаивал бельгийский неотомист Ж. Дабен. Естественное право трактуется им как основание позитивного права, но его влияние на позитивное право опосредуется через мораль. Вечность и неизмен­ность естественноправовых предписаний обусловлена их источни­ком — вечностью и неизменностью природы человека, которая про­является в человеческих склонностях и влечениях.

К природе человека апеллирует и австрийский неотомист И. Месснер в своей антропологической концепции естественного права². Он выступает за исследование естественного права в духе "традиционной естественноправовой этики", которая в основном

' См.: Maritain J. The Rights of Man and Natural Law. N.Y. 1947.

' См.: Messner J. Zur Naturrechtsanthropologie // Dimensionen des Rechts.

Gedachtnisschrift fUr Rene Marcic. Berlin (West), B. 1, 1974.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

и главном "восходит к Платону и Аристотелю, была развита даль­ше Августином и Фомой Аквинским", разрабатывалась велики­ми испанцами XVI и XVII вв. и тянется до современности в виде "непрерывной традиции'". Эта линия развития традиционного ес-тественноправового учения, являющаяся результатом усилий двух тысячелетий, по оценке Месснера, особо значима в современную эпоху "кризиса этики" для ответа на фундаментальные вопросы человеческого существования, сформулированные еще Кантом:

Что мы можем знать? Что мы должны делать? На что мы можем надеяться? И в целом: Что есть человек?²

Человек по своей природе, согласно Месснеру, обладает нрав­ственно-правовым сознанием. "Непосредственное нравственно-пра­вовое сознание человека, — пишет Месснер, — само сообщает ему об основных требованиях порядка общественных отношений через нравственный естественный закон, естественное понимание сове­стью всеобщих нравственно-правовых принципов. Естественная со­весть — это не только совесть долга и совесть ценности, но также и правовая совесть в собственном смысле"³.

В отличие от формальных трактовок нравственной природы права Месснер стремится к учету "вещественного содержания" проблемы условий, потребностей и целей человеческого бытия, "тре­бований нравственно-правового порядка природы в различных сфе­рах общественной жизни перед лицом сегодняшней общественной действительности"⁴. Эта содержательная сторона выражается в ес­тественноправовой этике Месснера с помощью понятия "экзистен­циальные цели" человеческого бытия. В этом смысле Месснер ут­верждает, что право "основывается в экзистенциальных челове­ческих целях"⁵.

Поясняя отличие своего всеобще-объективистского понимания "экзистенции" от индивидуально-ситуативного подхода представи­телей экзистенциальной философии, Месснер пишет: "Наше поня­тие "экзистенции" включает в себя порядок экзистенции для от­дельного человека и общества, который каждый человек находит уже обозначенным в своей природе во всеобщих очертаниях и ко­торый в частностях ему в соответствующей ситуации надо осуще­ствить, руководствуясь своим разумным познанием и своей разум­ной волей, на основе чего со свободой у него все отлично. Все на­правления экзистенциальной философии, поскольку они не счита­ются с христианским гуманизмом, понимают человека исключитель­но из его свободы, не связанной с таким экзистенциальным поряд-

' Messner J. Das Naturrecht. 7. Aufl. Berlin, 1984, S 35 ² Ibid.

Ibid., S. 233. В слове "совесть", наряду с аксиологическим, исходно имеется и гносеологический аспект: со—весть (нем.: Ge-wissen) как сознание.

⁴ Ibid., S. 47.

⁵ Ibid., S. 232.

Раздел V. История философии права и современность

ком. По экзистенциальной философии, нет никакого нравственного порядка, который обязывает всеобщим и равным способом, невоз­можна никакая "этика норм", а можно дать лишь "этику ситуа­ции"'.

В естественноправовой антропологии Месснера всеобщность требований естественного закона трактуется как внутреннее свой­ство самой человеческой природы и сочетается с моментами само­определения и ответственности человека как разумного существа. Естественный закон — это "внутренне присущий природе человека и обязывающий его самоопределение способ действия для дости­жения поведения, требуемого действительностью человеческого бытия"². Причем присущая человеческому разуму устремленность к такому поведению, согласно Месснеру, "находится в связи с ду­ховными и телесными склонностями и влечениями человека"³. В этих духовных и телесных склонностях и влечениях и коренятся экзистенциальные цели человека.

В своем критическом анализе марксистской концепции соот­ношения экономики и права Месснер отмечает, что традиционное естественноправовое учение не отрицает хозяйственно-техническую и идеологическо-политическую обусловленность права. Но оно, под­черкивает Месснер, "отрицает основную идею марксизма о том, что право — побочный продукт, полностью зависимый от технико-эко­номических отношений. Основная мысль этики естественного пра­ва... — это знание о справедливости, которое движет к обеспечению достоинства человека против всякого господства технико-экономи­ческих явлений и постоянно склоняет вновь и вновь стремиться к лучшему правопорядку по сравнению с существующим"⁴.

Познание естественноправовых принципов, согласно Мессне­ру, обусловлено опытом, однако это вовсе не означает, что данные принципы основаны на опыте. Речь идет лишь о том, что опыт яв­ляется непременной и неизбежной предпосылкой познания всеоб­щих нравственных (в том числе — естественноправовых) принци­пов. Основные представления о праве, подчеркивает Месснер, воз­никают, однако, не только из опыта человека с его ценностными устремлениями (стремление к счастью), как полагают представите­ли утилитаристской и прагматической этики. Не возникают они и из непосредственного ценностного понимания, как считают сторон­ники интуиционистской и рационалистической этики.

Говоря о значении опыта в постижении естественноправовых принципов, Месснер имеет в виду прежде всего опыт семейной жизни людей ("порядок мира и общего блага семейной общности"):

' Ibid., S. 48.

² Messner J. Das Naturrecht. 3. Aufl. Innsbruck, 1958, S. 55.

³ Ibid.

«Ibid., S. 232—233.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 619

"простые нравственные (и правовые) принципы и ценности в их конкретном способе действия в жизни" испытываются и постига­ются людьми сперва в "семейной обязанности", а затем "понимают­ся также в их всеобщем содержании, в их непременной истине, а отсюда — ив общезначимости их действия"¹. Но когда эти принци­пы уже схвачены, постигнуты человеком в опыте семейной жизни, они (в своем всеобщем выражении порядка бытия и общего блага) предстают как априорные, как сами по себе необходимые и обще­значимые соображения и положения разума. Естественноправовые принципы, как полагает Месснер, это априорные синтетические суждения: они обусловлены опытом при их познании, но, будучи постигнуты, являются очевидными положениями.

Такое "правовое априори" (т. е. непосредственное интуитив­но-разумное познание права) содержит, однако, "лишь всеобщие принципы, а не детализированную систему норм или годную для всех времен систему права. Но это "правовое априори" способству­ет пониманию особых правовых обязанностей в простых случаях, а тем самым и общественного порядка в его основных отношениях"².

Среди этих априорно постигаемых всеобщих правовых прин­ципов, которые выражают смысл "неизменного естественного пра­ва" и вместе с тем обозначают направления к его применению и конкретизации, Месснер выделяет основной (главный) принцип ("поступай справедливо, избегай несправедливости"), из которого затем выводятся "первичные элементарные принципы", требую­щие соблюдения меры, мира, честности, внешнего порядка и т. д., и "вторичные элементарные принципы", отвергающие ложь, воров­ство и т. д. как зло³.

Эти всеобщие правовые принципы Месснер характеризует как "часть естественного закона, которая относится к общественному порядку", и обозначает эту часть как "естественное право в его отличии от естественного закона"⁴. Вместе с тем он вводит новое понятие "естественный закон человека", выражающее специфику действия естественного закона в человеке иначе, чем в неразумной природе⁵. Специфика поведения человека, обусловленная его само­определением и ответственностью, и составляет, по Месснеру, пред­мет исследования естественного закона человека. Подобным обра­зом понимаемый естественный закон человека трактуется Мессне-ром в качестве должного и вместе с тем в виде источника для есте­ственного права как "совокупности норм"⁶.

' Messner J. Das Naturrecht, 7. Aufl. S. 57.

² Ibid., S. 233.

³ Ibid., S. 87—92, 116. Критический анализ данной концепции см.: Четвернин В. А.

Указ. соч. С. 40—41.

* Messner J. Das Naturrecht, 7. Aufl. S. 233.

⁵ Ibid., S. 234.

⁶ Ibid.

620 Раздел V. История философии права и современность

Характеристики естественного права (в том числе и норматив­ность) относятся, согласно Месснеру, ко всему праву (включая и то, что именуется "позитивным правом"), поскольку как "право" он понимает только то, что нравственно, что имеет "нравственную сущность'".

В общих границах нравственности "нравственная ответствен­ность" рассматривается Месснером как "связующее понятие, кото­рое ведет от нравственности к праву", поскольку смысл и возмож­ность осуществления нравственной обязанности предполагают оп­ределенный "порядок межчеловеческих и общественных отноше­ний"². В отличие от нравственности в целом право определяется им как "минимум нравственности, необходимый для существова­ния общества"³.

Характеризуя "видовое своеобразие права", Месснер пишет:

"Право отличается от нравственности в четырех отношениях: оно касается, во-первых, лишь внешних способов поведения в общест­венной жизни; во-вторых, — содержательно определенных обязан­ностей; в-третьих, оно уполномочивает к принуждению требуемого поведения; в-четвертых, уполномочивает к принятию обществом норм с целью установления правовой безопасности"⁴.

Хотя "уполномочивание к применению принуждения" — это, по Месснеру, и "существенная составная часть права, но не единст­венная его сущность"⁵. В этой связи он солидаризируется с гегелев­ским подходом (принуждение — не основополагающая сущность права, а средство восстановления нарушенного права) и критикует "теории принуждения индивидуалистических и коллективистских направлений позитивистской философии права, которые полностью отождествляют право с государственной системой принудительных норм"⁶.

Для непосредственного нравственно-правового сознания чело­века очевидно, утверждает Месснер, что, во-первых, право есть право, даже если отсутствует возможность к принуждению его дей­ствия, и, во-вторых, что каждое право включает в себя правопри-тязание на принуждение к определенному поведению. "Оба этих принципа, — пишет он, — относятся к априориям человеческого правосознания. Сущность и достоинство права не связаны с воз­можностью его осуществления физической силой. На такой основе держится заблуждение, согласно которому естественное право не

¹ Ibid., S. 232. Этот аспект подробно анализирует В. Вальдштайн. — См.: Waldstein W. Vom sittlichen Wesen des Rechts // Das neue Naturrecht. Die Emeuerung der Natur-rechtslehre durch Johannes Messner. Berlin, 1985, S. 101—123,

² Messner J. Das Naturrecht, 7. Aufl. S. 234.

³ Ibid.

⁴ Ibid., S. 237. •' Ibid., S. 238. ⁶ Ibid.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

имеет сущности права потому, что никакая физическая сила не обеспечивает признание его основных положений'".

В подходе Месснера речь идет не о противопоставлении нравственного естественного права ненравственному позитивному праву, что исключается нравственностью права вообще, а о воз­можном противоречии между "нравственной сущностью пра­ва" и "законом права", под которым имеется в виду позитивно-законодательная (и в целом официально-властная) форма уста­новления права. "Если закон права, — пишет Месснер, — несо­вместим с экзистенциальными целями человека, он находится в противоречии с нравственной сущностью права. Поэтому есте-ственноправовое учение всегда твердо придерживалось того, что правоустанавливающая власть, в той мере, в какой она проти­воречит этим целям, является узурпированной; она лишена дей­ствительных правовых основ, не устанавливает никакого нрав­ственного долга послушания, так что сопротивление является нравственно оправданным"².

По смыслу данной концепции различения права и закона получается, что право (включая и позитивное право, если и по­скольку оно право), единственное право и право как таковое — это естественное право, а закон (законодательство, официаль­но-властные установления) — форма выражения (адекватного или неадекватного) именно естественного права, а не позитив­ного права.

В ряде неотомистских учений о природе человека в качестве исходного начала естественного права рассматривается человече­ский разум, который в силу своей причастности к божественному разуму является носителем начал вечного закона. Одним из вари­антов такого подхода является концепция австрийского неотомис-та А. Ауэра³. Акцент в ней делается на понятии "достоинство че­ловека", уважение к которому в концентрированном виде выра­жает смысл естественноправовых ценностей и поэтому выступает в качестве критерия справедливости позитивных установлений.

Цель всякой социальности, согласно Ауэру, — это всегда чело­век как член общества. Это в его трактовке прежде всего означает следующее: "1. Человек-персона в своем достоинстве как образ и подобие Бога стремится к высшей трансцендентной цели. Он есть праформа нравственного вообще и в качестве такового — основа объективного права. 2. Человек-персона есть одновременно нравст­венный принцип координации общественного образования"⁴. Чело-

' Ibid., S. 239.

² Ibid.

³ См.: Aver A. Der Mensch hat Recht. Graz, 1956; Aver A. Der Mensch und das Recht // Naturrecht oder Rechtspositivismus. Darmstadt, 1981.

⁴ Auer A. Elemente aus dem modernen Naturrecht fur die demokratische Gesellschafts-ordnung // Das Naturrecht in der politischen Theorie. S. 61.

21—160

622 Раздел V. История философии права и современность

век — это существо, которое действительно свободно, и "только человек как персона имеет право и может иметь право"¹. Поэтому никогда нельзя рассматривать это высшее земное существо как инструмент и объект общества.

Свою антропологическую концепцию естественного права Ауэр принципиально противопоставляет психологическому подходу. "Ес­тественное право, — пишет он, — это по своей сущности дело мета­физическое, а не психологическое. Естественное право — это во­прос философской антропологии, рассматривающей человека в его метафизическом человеческом достоинстве"².

По поводу своего понимания смысла "современного естествен­ного права" он замечает, что понятие "современное" ("модернизи­рованное") не означает изменения метафизического характера ес­тественного права. "Выражение "современное естественное пра­во", — подчеркивает он, — не может касаться содержания основ­ных аксиом, но должно относиться лишь к материи их примене­ния. Собственно естественное право в своих правонесущих опорах должно оставаться тем же самым в своих теоретико-философ­ских аксиомах и лишь по-новому засиять в свете новой материи"³. Основные принципы естественного права в условиях изменяющихся социально-политических реалий охватывают новые объекты, но­вые предметные сферы своего действия, новые проблемные ком­плексы (как, например, новые проблемы свободы религии, свободы слова и т. д.). Наше понимание этих принципов может углубиться и конкретизироваться, но они сами остаются неизменными.

С этих позиций защиты подлинного "томистского естественно­го права сегодня" Ауэр отвергает современные концепции естест­венного права с изменяющимся содержанием (Г. Коинг и др.), а также различные версии психологической и социологической мо­дернизации естественного права в виде "корректуры наличного по­зитивного права" (В. Зауэр и др.)⁴.

В прогностическом плане Ауэр полагает, что "также и в буду­щем — в любой хозяйственной и политической ситуации — все государственно-политические, социальные и хозяйственные расхо­ждения будут выправляться с помощью вечно действующего мета­физического естественного права"⁶.

Плюрализм вариантов царит и внутри неопротестантского направления трактовки естественного права'. Одни авторы (К. Барт, Эрнст Вольф, Эрик Вольф, X. Домбоис, Ф. Хорст и др.) в своих представлениях об источнике и способе обоснования естественного

' Ibid. ² Ibid. ' Ibid., S. 60.

* Ibid.

⁵ Ibid., S. 67.

* См. подробнее: Чепвернин В.А. Указ. соч. С. 46—50.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции „,„„

права непосредственно апеллируют к божественному праву и ре­лигиозной вере. Другие авторы (Э. Бруннер, Ж. Эллюль и др.), дис-танцируясь от непосредственного божественного первоисточника естественного права, трактуют его как некоторую производную форму проявления и бытия божьей воли, намерения, мысли — в виде божественно сотворенного порядка природы, который как об­разец должного имеет нормативное значение для справедливых человеческих установлений.

Наиболее выразительно идеи неопротестантского направления представлены в тех концепциях, в которых естественное право трак­туется как вопрос веры (X. Домбоис, Эрвст Вольф и др.) или как нормативно-правовое преломление и выражение соответствующих библейских текстов (например, интерпретация Ф. Хорстом Ветхо­го завета в духе конституционного акта) и заповедей (трансформа­ция новозаветной "любви к ближнему" в "право ближнего" в кон­цепции Эрика Вольфа).

Все религиозные концепции естественного права так или ина­че носят теономный характер, поскольку в них естественноправо-вое должное прямо или косвенно исходит из божественного автори­тета. Так что в религиозных концепциях речь по существу идет о божественно-естественном праве, а не об автономном (свободном от влияния теономии) естественном праве.

В рамках юснатурализма характерным примером светской

концепции автономного естественного права является подход Г. Райнера'.

В своих рассуждениях о причинах спада общественного инте­реса к естественному праву, начавшегося в 60-е годы, он солидари­зируется с мнением В. Клуксена о том, что это объясняется пере­груженностью естественного права метафизическими и теологиче­скими предпосылками. К тому же, замечает Райнер, несостоятель­ными оказались претензии на распространение содержательных естественноправовых положений во всевозможных частных облас­тях права и морали, включая сферу семейных и сексуальных отно­шений.

Наиболее адекватным выражением всеобщего принципа есте­ственного права является», согласно Райнеру, формула: "каждому свое". В этой связи он критикует соответствующие формулировки Платона ("каждый имеет и делает.свое") и Ульпиана ("предостав­лять каждому свое") и присоединяется к трактовке данного прин­ципа известным представителем возрожденного естественного пра­ва Г. Роммевом, который в своей работе "Вечное возвращение ес­тественного права" писал: "К содержанию естественного права при­надлежат как очевидные принципы собственно лишь две нормы:

* Reiner H. Die Hauptgrundlagen der fundamentalsten Normen des Naturrechts. Basel, 1979.

21*

Раздел V. История философии права и современность

делать справедливое, избегать несправедливое, а также старое поч­тенное правило: каждому свое"¹.

В духе принципа "каждому свое" Роммен подчеркивает, что первоначальное "свое" для каждого человека есть его тело, на уважение (и признание) которого со стороны всех других человек имеет основополагающее право. То, что человек имеет тело, это постоянный (неизменный, константный) факт его природы. С этих позиций он критикует положение экзистенциалистов (Ж.П. Сартра, В. Майхофера и др.) о том, что человек не имеет постоянной, неиз­менной сущности. Но у человека, подчеркивает Райнер, есть тело. Он считает, что констатация этого, по его признанию, банального факта — природной данности каждому человеку его (своего) тела — позволяет покончить с доводами противников вечного и неизменно­го естественного права.

Относя "тело" к "сущности" человека (поскольку без тела нет человека), Райнер замечает: "Принадлежности тела к сущности человека уже достаточно для того, чтобы отсюда вывести фунда­ментальнейшие естественные права человека"². В качестве таких прав он называет право человека на собственную жизнь, на непри­косновенность и невредимость собственного тела и его частей (чле­нов), на телесную свободу, а также право на собственность (для поддержки жизни тела), которое, согласно Райнеру, по меньшей мере частично основано на владении телом и вытекающих отсюда фундаментальных правах человека. К естественным правам, отно­сящимся к духовной стороне человеческого бытия, он относит пра­во на честь, добрую репутацию, доброе имя.

Хотя естественное право как специфическое явление, отмеча­ет Райнер, имеет этические основы, но оно находится с позитивным правом в более ближнем родстве, чем "чисто этически понимаемое право"³. В отличие от этически понимаемого права, поясняет он, в естественном праве, в части его норм (именно тех, которые возни­кают из направленных другим требований-притязаний о призна­нии жизненно необходимых собственных потребностей), имеется со­ответствующая необходимость и вместе с тем известное принуж­дение к, их соблюдению, — аналогично принуждению в позитивном праве.

Правда, уточняет Райнер, принуждение в позитивном праве идет извне, и оно покоится на гетерономии, принуждение же, встре­чающееся в естественном праве, автономно, и оно здесь идет от самого действующего лица. Известная жизненная необходимость и связанное с этим принуждение в естественном праве, требуемые для удовлетворения потребностей, не могут быть обоснованы лишь

' Rommen H. Die ewige Wiederkehr des Naturrechts. 2. Aufl., 1947, S. 225—226.

² Reiner H. Op. cit., S. 4.

³ Ibid., S. 10.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

этически (т. е. естественное право со специфическим принуждени­ем отлично от чисто этического права), поскольку может оказаться, что нравственно предпочтительнее и лучше умереть, чем удовле­творять свои жизненные потребности и т. д.'