Т1---1 _ ЦП

³ Ibid., p. 78. * Luf G. Grundfragen der Rechtsphilosophie. 3.Aufl. Wien, 1983.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

права. Как раз для того, чтобы осмысленно применять позитивное право, надо все снова и снова учитывать и соображения справедли­вости. Юрист не может уклоняться от такого рода проблем спра­ведливости'".

Принуждение в праве трактуется Луфом лишь как средство для правовой цели — как средство, целью которого является обес­печение осуществления правовых требований. "Момент принужде­ния в праве, — подчеркивает он, — нельзя, однако, преувеличи­вать... Принуждение в праве — это не самоцель, а голое средство для цели. Оно получает свою легитимацию из содержательных це-леустановлений права"².

Задача права — сделать возможной свободу. И это, замечает Луф, прежде всего нравственное требование, что право как поря­док совместной жизни людей имеет своей целью гарантировать гу­манные условия для жизни и выживания людей. "Эта нравствен­ная цель права необходимым образом предшествует всем позитив­ным установлениям"³. Это означает, что необходимо "поставить право и его институты под требование справедливости"⁴. В данной связи он пишет: "Таковы в нашей сегодняшней ситуации требования за­щиты прав человека, осуществления принципов правового государ­ства, установления демократических процедур принятия решения и иные элементарные нравственные требования к праву. Тем са­мым эти требования служат созданию и соответственно критике права в рамках определенных исторических условий"⁵.

Профессор права Гамбургского университета IIL Смид в своей концепции философии права исходит из "рабочей гипотезы", со­гласно которой "право осуществляет функцию обеспечения равен­ства при разрешении конфликтов и прежде всего поэтому оно в состоянии выполнить свою миротворческую задачу"⁶.

В рамках такого подхода он трактует право как власть от-* дельного человека и как общий порядок свободы. История права, отмечает он, пронизана линией развития от привилегий (санкцио­нированного правом превосходства одних над другими) к правово­му равенству. Идея правового равенства сформировалась в сфере иудейско-греческо-христианской культуры и лежит в основе евро­пейского права.

Правовое различение равенства и неравенства, по Смиду, "об­разует мототор дальнейшего развития права", так что само разви­тие права — это "совершенствование равенства"⁷.

' Ibid., S. 14.

² Ibid., S. 15.

³ Ibid., S. 52.

⁴ Ibid. ⁸ Ibid.

⁶ Smid S. Einfhtlrung in die Philosophic des Rechts. MOnchen, 1991, S. 145.

⁷ Ibid., S. 151. ^

19*

Раздел V. История философии права и современность

Подобные философско-правовые идеи и положения, согласно Смиду, должны найти свое преломление и в такой области право­ведения, как юридическое учение о методах изучения и трактовки действующего права.

Ряд исследователей как философию права трактуют науку о естественном праве. Подобный подход получил заметное распро­странение среди испанских авторов.

Так, испанский правовед П. Бельда' считает, что наука о естест­венном праве как философская дисциплина занимается вопросом о всеобщем порядке Вселенной и теми обязательствами, которые при­рода накладывает на человека (в их отличии от общественных обяза­тельств человека). Задача состоит в том, чтобы поведение человека в обществе привести в соответствие с требованиями его природы.

Соглашаясь с определением Монтескье законов как необходи­мых отношений, вытекающих из "природы вещей", Бельда различа­ет законы космологические (законы материального мира — законы физики, химии и т. д.) и ноологические (законы духовного мира — законы логики, истории, морали и т. д.)². Человеческая деятель­ность, отмечает он, подчинена как законам физики, так и логики. Нормы права отличаются от морали своей общеобязательностью.

Естественное право Бельда трактует как основу позитивного права, необходимость которого обусловлена абстрактностью есте­ственного права и отсутствием в нем санкций, а также потребно­стями борьбы против произвола и обеспечения юридической безо­пасности. При установлении норм позитивного права, согласно Бель-де, необходимо учитывать требования естественного права, иде­альные цели, исторические традиции, физические, биологические, психологические факторы³.

Среди конкретных естественных прав человека он называ­ет право на жизнь и личную целостность, право на личное досто­инство (включая сюда принцип равенства всех перед законом, принцип равных возможностей для всех людей, независимо от расовых, национальных и иных различий, принцип равенства муж­чин и женщин), право на труд и право на личную свободу. Из естественного права в современных условиях, согласно трактовке П.Бельды, вытекает как обязанность родителей дать образование своим детям, так и обязанность последних подчиняться родите­лям в данном вопросе.

Профессор философии права Севильского университета Х.Ф. Лорка-Наваретте видит задачу философского учения о праве в исследовании сущности права и взаимосвязей права с другими со­циальными явлениями, в обосновании принципов естественного пра-

' Betda P. Derecho natural. Madrid, 1974.

² Ibid., p. 3.

³ Ibid., p. 8—12, 74—80.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

ва, вытекающих из природы человека, в анализе соотношения ме­жду позитивным правом и естественным правом. Естественное право при этом трактуется как оценочная категория (морального ха­рактера) в отношении к действующему праву и закрепленному им социальному порядку. "Право, лишенное этического начала, не стре­мящееся к достижению справедливости, — пишет он, — превраща­ется в средство манипулирования людьми, в инструмент для реше­ния утопических задач посредством фикции'".

В контексте моральной трактовки справедливости и естест­венного права Лорка-Наваретте подчеркивает, что право — это не "чисто логический феномен" и его не следует, как это делают юри­сты-позитивисты, противопоставлять этике и психологии.

Критикуя юридико-позитивистекие фикции как прием, при помощи которого действительность подгоняется под определенную формулу (со ссылкой на пробелы в позитивном праве), Лорка-На­варетте подчеркивает, что в подобных случаях "недостаточности" права должны применяться высшие принципы права (т. е. требова­ния естественного права).

Миссия сторонников естественного права (следовательно, так­же и задача философии права), согласно Лорке-Наваретте, состоит в критике существующего законодательства с точки зрения прин­ципов естественного права, коренящихся в человеческой природе.

Существенные изменения претерпел в XX в. и юридический позитивизм, трансформировавшийся в неопозитивизм. Появился ряд новых направлений в рамках развития прежней аналитиче­ской юриспруденции (концепция Г. Харта, нормативизм Г. Кельзе-на и др.), сформировались и получили довольно широкое распро­странение некоторые новые юридико-позитивистекие подходы к праву (лингвистические, юридико-логические, структуралистские и некоторые другие варианты неопозитивистского учения о праве)². В целом все это проходило в общем русле развития естественных и общественных наук и несомненно имело и свои положительные моменты, в том числе и в плане обновления юридической науки в XX в., совершенствования понятийного аппарата, приемов и мето­дов юридического анализа, расширения и углубления междисцип­линарных связей юриспруденции с другими науками и т. д.

Однако, с точки зрения существа понимания права, юридиче­скому неопозитивизму XX в., как и позитивизму прошлого, присущ именно легистский тип правопонимания.

Неопозитивистское отождествление права и закона (позитив­ного права) — как бы изощренно и обновление (с помощью средств

' Lorca-Navarette J.F. El derecho natural hoy: Aproposito de las ficciones juridicas. Madrid, 1976, p. 6.

² Подробное освещение некоторых неопозитивистских концепций (Кельзена, Харта, "познавательно-критической теории права") дается в последующих параграфах данной главы.

Раздел V. История философии права и современность

и приемов современной позитивистской философии, логики, лингвис­тики, структурализма и т. д.) это ни отстаивалось неопозитивистами — по сути своей отрицает философию права и, подобно Г. Гуго и Д. Ости-иу, признает лишь философию позитивного права.

С точки зрения такого радикального неопозитивиста, как Г. Кельзен, адекватной позитивистской теорией о позитивном праве является разработанное им "чистое учение о праве", а "философия права", согласно такому последовательному позитивизму, — это моральная философия, как у сторонников естественного права или у Канта.

Для неопозитивистов "естественное право", "идея права" и вообще все, что не есть позитивное право (закон), — это "мораль". В очищении правоведения от такой "морали" Кельзен и видит ос­новную задачу и вместе с тем достижение своего "чистого учения о праве".

Некоторые, не столь радикальные, неопозитивисты допускают то или иное воздействие (и в какой-то мере даже присутствие) по­добной "морали" на позитивное право.

В целом ряде философско-правовых концепций умеренных позитивистов отмечается необходимость учета идей и достижений также и непозитивистских направлений правовой мысли и пред­принимаются попытки объективной оценки правовых теорией юс-натурализма и позитивизма.

Подобный подход присутствует, в частности, в концепциях К. Роде, Р. Циппелиуса, А. Батиффоля и некоторых других позити­вистски ориентированных философов права.

Философия права, согласно немецкому юристу К. Роде, — это, по сути своей, история философии права, в которой он выделяет три основных этапа — философию права античности, христиан­скую философию права и философию права нового времени (от Макиавелли до Кельзена и других современных авторов)'.

О диалектичности истории философско-правовой мысли, от­мечает он, свидетельствует борьба двух основных направлений правовой мысли — естественноправовых учений и юридического позитивизма. Хотя сам Роде — сторонник юридического позити­визма как наиболее перспективного, по его мнению, направления философии права, однако он сознательно стремится к тому, чтобы его персональные симпатии не препятствовали "объективности из­ложения"².

При этом он полагает, что "история философии права" как дисциплина — в силу субъективизма в понимании смысла слов "фи­лософия" и "право" — в принципе не может определить заранее свой предмет. Каждый мыслитель прошлого по-своему трактовал

' См.: Rode К. Geschichte der europischen Rechtsphilosophie. DUsseldorf, 1974, S. 1—2. ² Ibid., S. VI.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

эти понятия, поэтому было бы неправильно, утверждает Роде, из­лагать историю философии права с точки зрения какой-то одной концепции философии и одного понятия права. Остается, пишет он, "некритично воспринять"' положения каждого мыслителя о сущно­сти философии вообще и сущности права в особенности. Автор ис­тории философии права должен акцептировать то понятие филосо­фии и то понятие права, которых придерживался соответствую­щий мыслитель прошлого. Только таким способом, согласно Роде, можно исторически трактовать "предмет" философии права, по­скольку, кроме этого, здесь нет чего-то другого конкретного и поня­тийно определенного: мыслительное содержание предмета филосо­фии права перманентно менялось не только в ходе исторического процесса, но оно не может быть определено и применительно к от­дельному историческому моменту².

С такой методологией понимания и изложения "истории фи­лософии права" и "философии права" вообще трудно согласиться, поскольку подобная позиция отрицает всякое единство (опреде­ленную логику, объективно общий смысл, внутренние закономер­ности и т. д.) как в позиции историографа (что, конечно, лишает ее теоретико-концептуальной значимости), так и в самой истории фи­лософии права. "История" при таком подходе распадается на от­дельные персоны мыслителей, между учениями которых нет объ­ективной теоретико-познавательной, содержательной связи, а в их учениях в целом отсутствует какой-либо общий смысл. Здесь мы по существу имеем дело не с историей как таковой, где отдельные философско-правовые учения — ступени и составные моменты не­коего единого развивающегося человеческого познания, а со слу­чайным и произвольным набором оторванных друг от друга учений (если, как полагает Роде, нет объективного концептуального позна­вательно-содержательного критерия отбора соответствующих уче­ний прошлого и современности для определенной концепции исто­рии философии права).

Позиция Роде (при всем субъективном стремлении самого ав­тора к "объективности изложения") демонстрирует недостатки юридико-позитивистского подхода к истории правопонимания, обу­словленные пороками теоретического правопонимания: с позиций легизма (т. е. отрицания самой сути философско-правового подхода — различения права и закона и т. д.) в принципе невозможно адекват­но понять и изложить в рамках и контексте некоего общего право-понимания различные, исторически развивавшиеся концепции права. Реальное правовое содержание и правовой смысл всех непозитиви­стских концепций правопонимания находятся (как неправо) за гра­ницами легистского правопонимания и в лучшем случае (как при

¹ Ibid., S. 2. * Ibid., S. 2—3.

Раздел V. История философии права и современность

"объективности изложения" у Роде) могут быть восприняты и из­ложены как некое (неправовое — с точки зрения легизма) явление — "естественное право". Содержательное и теоретическое значение права ("естественного права") для закона (позитивного права) оста­ется за рамками легистского виденья и восприятия права, его сущ­ности и смысла.

Немецкий профессор права Р. Циппелиус в своем учебнике "Философия права" трактует право как "многослойное образова­ние" и с этих позиций отвергает "упрощенные представления" о праве как о некоем фактическом регуляторе совместной жизни людей или как о "системе нормативного смыслового содержания" и т. д.' Также и в учениях о факторах, определяющих содержание норм права, подчеркивает он, широко распространены односторон­ние подходы, согласно которым право порождается или человече­ской природой, или экономическими отношениями, или народным духом и т. д.

При этом многие важные аспекты права остаются за рамками таких односторонних и упрощенных его трактовок. Так, крайняя социологическая теория права, сводя право к факту, упускает из виду, что координация действий людей осуществляется прежде всего с помощью норм поведения, т. е. через "смысловую" ориентацию. С другой стороны, крайний нормативизм, сводящий право к сумме нормативных смысловых содержаний, оставляет без внимания то обстоятельство, что живое право — это тоже есть "факт": действи­тельное право — это "право в действии". Также и при трактовке права как продукта различных интересов и властных отношений игнорируется то, что мы не всегда довольны законом, продиктован­ным какими-то интересами, что мы критикуем законы и законо­проекты как неправовые и ставим вопрос о лучших альтернативах с шансами рано или поздно оказать влияние на содержание закона, и при "таком правопонимании встает вопрос о справедливости"².

Все эти аспекты права (нормативные, социальные, антропо­логические, а также "аспект справедливости") должны, по Циппе-лиусу, учитываться в процессе философской трактовки права. В проблематику философии права, далее, входит и свобода, т. е. тот, по Циппелиусу, аспект права, согласно которому "право — это под­держивающий общность регулятив развертывания свободы"³.

В своем подходе к праву Циппелиус придерживается метода так называемого "тентативного, экспериментирующего мышле­ния"⁴. "Развитию понятия права и уяснению критериев справедли­вости, — полагает он, — должен служить метод испытующего (про-

' Zippelius R. Rechtsphilosophie. MOnchen, 1982, Sl. ² Ibid.

³ Ibid, S.2 ' Ibid.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

бующего) мышления. Такое тентативное, экспериментирующее про­движение вообще является до сих пор наиболее успешным методом человеческого мышления. Этот метод впервые лишь в наше время продуман достаточно, чтобы постигнуть его как основной образец человеческой ориентации в мире, который применим не только к предметам естественных наук, но и к вопросам этики и права'". В качестве примера "экспериментирующего мышления в области пра­ва" Циппелиус ссылается на "рассуждение (осмысление) от казуса к казусу" в англосаксонском прецедентном праве. "Пробным кам­нем" того, можно или нельзя принять соответствующее решение проблемы, в вопросах справедливости является, по Циппелиусу, достижение "широкого консенсуса"².

Метод "тентативного мышления", согласно Циппелиусу, мо­жет быть применен не только при решении отдельных правовых вопросов, но и при освещении всеохватывающих теорий права и справедливости, история которых может быть рассмотрена как "ряд опытов (проб) мысли": в этих следующих друг за другом теориях прошлого снова и снова создавались и опробовались по­нятия права и критерии справедливости и, если предложенное решение не выдерживало пробу (проверку), предлагалось другое решение и т. д.³

Предлагаемый Циппелиусом "метод пробующего мышления" является приемом эмпирического познания (на уровне обыденного "метода проб и ошибок", суждения о явлениях, а не о сущности), но не затрагивает специфику и существо собственно теоретиче­ского познания. Абсолютизируемые им (в духе юридического по­зитивизма) модели эмпирического познания фактических явлений (отдельных фактов и фрагментов реальности) существенно отлича­ются (по своей гносеологической природе, эвристическим возмож­ностям, познавательным средствам, логической строгости и т. д.) от универсально-понятийного смысла и способа абстрактно-теорети­ческого мышления и познания. Поэтому, кстати говоря, "метод про­бующего мышления" отказывается от достижения истины: он претендует (и у Циппелиуса) не на истинное решение той или иной проблемы, а, максимум, на ее "консенсусоспособное" решение (на широкое согласие, на "возможно широкий консенсус"). Конечно, мнения, консенсус и т. д. — вещи важные, но не в качестве аргу­ментов научной теории, в том числе и философско-правового про­филя, которая, по природе своей, ищет истину и должна быть ис­тинной — в той мере и в таком смысле, в каком человеческое по­знание вообще может быть истинным в данное время и на данном этапе его развития.

' Ibid.

² Ibid., S.3.

³ Ibid.

Раздел V. История философии права и современность

Профессор права Парижского университета А. Батиффоль свя­зывает повышение интереса французских юристов к философии права во П половине XX в. с такими факторами, как потребности развития права в современных условиях и совершенствования методологии его исследования, необходимость правового осмысления новых социальных проблем, стимулирующее воздействие достижений философии права в тех странах, где эта дисциплина разрабатывается и преподается.

Изучение позитивного права, согласно Батиффолю, не должно ограничиваться лишь разработкой теории позитивного права без философского исследования "основного, высшего смысла права" '.

Трактовка Батиффолем предмета и задач философии права в целом находится под влиянием юридико-позитивистских идей аналитической юриспруденции, особенно — "чистого учения о пра­ве" Кельзена, которое характеризуется им как "хронологически по­следнее и самое совершенное среди других главных теорий пози­тивизма"². В русле подобных юридико-аналитических представле­ний он замечает, что в ходе философского изучения юридического феномена (т. е. различных систем позитивного права) усилия юри­ста направлены на поиск идей, способных организовать предло­жения, выражающие правовые решения. Под правом при этом он имеет в виду закон (позитивное право), и его оговорка, что право состоит не только из норм, непосредственно устанавливаемых госу­дарственной властью, но и из норм, складывающихся без нее и лишь потом санкционируемых ею, сути дела, конечно, не меняет.

Правда, несколько отходя от ортодоксального позитивизма, Батиффоль утверждает, что создание права — это не только воле­изъявление (законодателя, государственной власти), но и обосно­вание, и что правотворческая власть — это взаимопроникающее единство, соединение воли и обоснования как основы позитивного права. Установление права, подчеркивает он, "неразрывно связано с заботой найти соответствующее оправдание и даже в конце кон­цов обоснование принимаемых решений"³. Поэтому в процессе оп­равдания, обоснования и организации правовых решений (и по­зитивного права в целом), отмечает Батиффоль, необходимо вы­явить значение дедуктивных конструкций в действующем праве, роль естественного и международного права, вклад юридического опыта в разработку понятий "человеческая природа", "равенство" и т. д. При этом он (под влиянием ряда идей Аристотеля, включая и его телеологизм) признает, что "право никак не может обойтись без обращения к человеческой природе, когда ищутся последние основы, на которые опираются устанавливаемые им нормы"⁴.

' Batiffol H. Problemes de base de philosophic du droit Paris, 1979, p.B. 'Ibid, p. 65 ' Ibid., p. 480. * Ibid., p. 140.

Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

Свою "срединную" позицию в вопросах правопонимания Ба­тиффоль обосновывает следующим образом: экстремистские пози­ции несостоятельны ввиду того, что индивидуализм неосущест­вим, а тоталитаризм неприемлем; поэтому "напрашивается поиск среднего пути решения'". Целями такого "среднего пути" являются безопасность, справедливость и общее благо, к которым должна стремиться действующая нормативная система.

К реализации данных целей и должны быть направлены наши познавательные средства философско-спекулятивного и позитив­но-практического характера. "Их совпадение и совместимость их результатов, — замечает Батиффоль, — не даны заранее; поиск такого единства является одной из конкретных ежедневных задач юриста. Философское размышление не освобождает его от этого, но по крайней мере позволяет выявить пути, не имеющие выхода, и понять, что желаемое единство, в котором доминирует идея завер­шения, не является иллюзией"².

В целом для авторов, ищущих "третью теорию права" (Р. Двор-кин)³, характерно во многом эклектическое соединение идей и под­ходов из двух противоположных концепций правопонимания.