Ретроактивная охрана авторского права и смежных прав

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений установила принцип ретроактивной охраны авторского права (ст. 18). Сущность этого принципа заключается в том, что при присоединении страны к Бернской конвенции в ней должны охраняться все произведения, на которые не истек срок охраны в других странах Бернского Союза. Принцип ретроактивной охраны иногда называют принципом охраны с обратной силой. Принцип ретроактивной охраны остается дискуссионным, при этом иногда считается, что ретроактивная охрана:

Срок действия исключительных прав 363

1) противоречит конституционным принципам;

2) ухудшает положение национальных авторов;

3) влечет финансовые последствия за прошлое бездоговор
ное использование зарубежных произведений.

1. Ретроактивная охрана кажется противоречащей консти
туционным принципам, поскольку закон не может

иметь обратной силы. Например, в соответствии с Конституцией Республики Беларусь «закон не имеет обратной силы, за исключением случаев, когда он смягчает или отменяет ответственность граждан»¹ (ст. 104). Другими словами, закон может иметь обратную силу только тогда, если он улучшает положение граждан. Принцип ретроактивной охраны улучшает положение национальных авторов, поскольку их произведения становятся охраняемыми во всех странах Бернского Союза. Следовательно, ретроактивная охрана не может противоречить конституционным принципам.

2. Присоединение к Бернской конвенции не только расши
ряет количество охраняемых произведений, но и увеличи
вает срок охраны, поскольку охраняемые в стране
происхождения произведения продолжают или начинают
охраняться в других странах (п. 1 ст. 18). В расширении
охраны зарубежных произведений много положительных
моментов. Например, в прошлые годы издательства вы
искивали зарубежных авторов, произведения которых не
охранялись, и издавали их на бездоговорной основе и без
расходов на авторское вознаграждение. При этом на
циональные авторы оказывались в худшем положении,
поскольку издательства должны были выплачивать им
гонорары, которые увеличивали стоимость издания. В
результате стоимость издания произведений на
циональных авторов оказывалась более высокой, чем
бездоговорных изданий. Поэтому использование неохра
няемых зарубежных произведений вело к сокращению
изданий национальных авторов, т.е. разрушению нацио
нальной культуры. Следовательно, расширение числа ox-

Конституция Республики Беларусь. Мн.: Беларусь, 1997. С. 80.

364___________________________________________ Глава II

раняемых зарубежных произведений следует считать одним из факторов поддержки национальной культуры, поэтому для национальных авторов присоединение к Бернской конвенции — это позитивный результат.

3. Финансовые последствия членства в Бернской конвенции были основным предметом дискуссий и главным сдерживающим фактором по вступлению в члены Бернского Союза. Из непредвзятого и формального толкования содержания ст. 18 Бернской конвенции следует, что каждая страна может самостоятельно определять условия применения принципа ретроактивной охраны, в том числе и финансовые последствия прошлого использования охраняемых в других странах произведений. Однако такое толкование долгое время не признавалось Международным бюро ВОИС, выполняющим административные функции Бернского Союза. В «Руководстве к Бернской конвенции» фактически признавались финансовые последствия за предшествующее бездоговорное использование охраняемых произведений. По К.Мазуйе, выражавшим мнение Международного бюро, при присоединении к Бернской конвенции «следует подумать о тех, кто должным образом осуществлял использование этих произведений и кого затронет финансовая сторона дела». Кроме того, «в случае судебного разбирательства суды должны принимать во внимание эти ранее приобретенные права»¹. Подтверждением существования несомненных финансовых последствий ст. 18 явилось присоединение в 1989 году США к Бернской конвенции без обратной силы, поскольку в таком случае им не пришлось производить значительные платежи иностранным обладателям авторских прав за прошлое бездоговорное использование произведений других стран, в том числе и СССР.

Как известно, Бернская конвенция не признает каких-либо оговорок по ретроактивной охране (ст. 30), поэтому присоединение к Бернской конвенции без обратной силы

' Международные конвенции об авторском праве. М.: Прогресс, 1982. С. 114.

Срок действия исключительных прав_________________ 365

является, по существу, неправомерным. Понимая это, США в течение ряда лет предпринимали меры по изменению действовавшего толкования ст. 18 Бернской конвенции для того, чтобы присоединение с обратной силой не повлекло для них каких-либо финансовых последствий за прошлое бездоговорное использование охраняемых в других странах произведений. Оставляя в стороне методы «убеждения» Международного бюро ВОИС, отметим, что в 1995 году США признали ретроактивную охрану, а «Руководство к Бернской конвенции» стало «библиографической редкостью» и исчезло из публикаций ВОИС. Все это означало только одно: толкование ст. 18 Бернской конвенции было изменено, т.е. для США ретроактивная охрана не влекла каких-либо финансовых последствий.

К сожалению, ни Российская Федерация, ни Украина не сумели своевременно увидеть изменений в толковании ст. 18 и присоединились к Бернской конвенции в том же 1995 году без ретроактивной охраны. Любопытно, что Международное бюро ВОИС направляло странам по их запросам принципы нового толкования ст. 18 Конвенции, однако это не было принято во внимание в некоторых странах. Еще более удивительным было то, что странам направлялось не столько мнение Международного бюро, сколько мнение Патентного ведомства США, содержавшего очень пространные обоснования отсутствия финансовых последствий в ретроактивной охране.

Учитывая эти обстоятельства, в Республике Беларусь был разработан, а затем принят Закон «О присоединении Республики Беларусь к Бернской конвенции», которым изъявлено решение присоединиться к Бернской конвенции с ретроактивной охраной, что соответствует современной практике и рекомендациям Всемирной организации интеллектуальной собственности.

Присоединение к Бернской конвенции с ретроактивной охраной означает, что охраняются любые произведения стран Бернского Союза, срок охраны которых не истек в стране происхождения произведения, в том числе и в Республике Беларусь. Причем ни физические, ни юридические

366__________________________________________ Глава 11

лица не могут нести финансовой ответственности за бездоговорное использование зарубежных произведений стран Бернского Союза до вступления Республики Беларусь в члены Бернского Союза.

Поскольку положения международных договоров имеют приоритет перед нормами национального законодательства, должны выполняться нормы этих международных договоров. В качестве примера коллизий международных норм и положений гражданского законодательства приведем Гражданский кодекс Республики Беларусь, в соответствии с которым «на произведения, которые ранее действовавшим законодательством не признавались объектами авторского права, действие главы 61 настоящего Кодекса распространяется, если произведение выпущено в свет после 1 июля 1999 года»¹ (ст. 1151). Эта норма означает, что если ранее действовавшее законодательство не признавало какие-то произведения объектами авторского права, то они оказывались неохраняемыми, если были выпущены в свет до 1 июля 1999 года. Данное положение Гражданского кодекса Республики Беларусь противоречит Бернской конвенции, в соответствии с которой «все произведения в области литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они ни были выражены»² (п. 1 ст. 2) «пользуются охраной во всех странах Союза»³ (п. 6 ст. 2).

Гражданский кодекс Республики Беларусь признает, что «нормы гражданского права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, вступивших в силу, являются частью действующего на территории Республики Беларусь гражданского законодательства, подлежат непосредственному применению»⁴ (ст. 6). Поскольку «Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов

¹ Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики Бела
русь. 1999. С. 512.

² Бернская конвенция об охране литературных и художественных про
изведений. Женева: ВОИС. No. 287 (R). 1990. С. 8.

³ Там же. С. 9.

⁴ Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики Бела
русь. 1999. С. 12.

Срок действия исключительных прав___________________ 367

международного права и обеспечивает соответствие им гражданского законодательства»¹ (ст. 6), то подлежат непосредственному применению все положения Бернской конвенции, а не положения гражданского законодательства Республики Беларусь которые ей противоречат. Таким образом, положения ст. 1151 Гражданского кодекса Республики Беларусь, как противоречащие Бернской конвенции, изначально не подлежат исполнению. К сожалению, это далеко не единственная ошибка разработчиков Гражданского кодекса. В «творческий коллектив» по разработке законопроекта неоднократно направлялись предложения для его соответствия, по крайней мере, международным обязательствам Республики Беларусь в сфере авторского права и смежных прав. Но любые предложения по совершенствованию законопроекта просто игнорировались.

Соглашение ТРИПС признало принцип ретроактивной охраны не только для объектов авторского права (ст. 9), но и для некоторых объектов смежных прав, поскольку «положения статьи 18 Бернской конвенции, с учетом соответствующих изменений, также применяются к правам исполнителей и производителей фонограмм на фонограммы»² (п. 6 ст. 14).

Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам также признают принцип ретроактивной охраны. Договор ВОИС по авторскому праву устанавливает, что «договаривающиеся стороны применяют положения статьи 18 Бернской конвенции ко всем видам охраны, предусмотренным настоящим Договором»³ (ст. 13). В соответствии с Договором ВОИС по исполнениям и фонограммам «договаривающиеся стороны с учетом соответствующих изменений применяют положения статьи 18 Бернской конвенции к правам исполнителей и производите-

¹ Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики Бела
русь. 1999. С. 12.

² Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 167. •

³ Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 511.

368__________________________________________ Глава 11

лей фонограмм, предусмотренным в настоящем Договоре»¹ (п. 1 ст. 22).

Таким образом, анализ положений Бернской конвенции, Соглашения ТРИПС, Договора ВОИС по авторскому праву и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам показывает, что в настоящее время принцип ретроактивной охраны является одним из общепризнанных принципов международного права, которые Республика Беларусь обязалась не только признавать, но и обеспечить соответствие им своего гражданского законодательства. Кроме того, принцип ретроактивной охраны является нормой международных договоров Республики Беларусь, которые вступили в силу (Бернская конвенция) или еще не вступили в силу (Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам) либо которые Республика Беларусь намерена выполнять (Соглашение ТРИПС).

Все вышесказанное означает, что Республика Беларусь обязана признавать принцип ретроактивной охраны авторского права, а также прав исполнителей и производителей фонограмм. Следовательно, Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» от 11 августа 1998 года должен применяться с обратной силой на охраняемые произведения стран Бернского Союза. В отношении прав исполнителей и производителей фонограмм Закон должен применяться с обратной силой к правам исполнителей и производителей фонограмм тех стран, которые ратифицировали Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, после его вступления в силу, а также членов ВТО при вступлении Республики Беларусь в эту международную организацию. Следует отметить, что данное положение не изменится в том случае, если Республика Беларусь присоединится к Римской конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и организаций вещания и (или) Женевской конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, поскольку эти конвенции не содержат

¹ Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998. Приложение № 1. Ст. 510.

Срок действия исключительных прав 369

принципа ретроактивной охраны. Римская конвенция прямо устанавливает, что «ни одно договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям и передачам в эфир, имевшим место, или к фонограммам, первая запись которых была осуществлена, до даты вступления настоящей Конвенции в силу в этом государстве»¹ (п. 2 ст. 20). В соответствии с Женевской конвенцией «ни одно государство-участник не обязано выполнять положения настоящей Конвенции в отношении фонограмм, записанных до вступления в силу настоящей Конвенции на территории данного государства»² (п. 3 ст. 7).

§ 11.6. Общественное достояние

В широком смысле общественное достояние представляет собой множество объектов интеллектуальной собственности, которые могут быть свободно использованы любым лицом. В узком смысле общественное достояние представляет собой подмножество неохраняемых объектов интеллектуальной собственности, которые никогда не охранялись и (или) перестали охраняться в связи с истечением либо прекращением срока действия имущественных прав.

Общественное достояние как в широком, так и в узком смысле является одним из основных элементов любой системы обеспечения прав на интеллектуальную собственность. Такая система тем более совершенна, чем лучше сбалансированы интересы творческих работников, производителей объектов авторского права и смежных прав, а также пользователей и общества в целом. Если недостаточно учтены интересы творческих работников, то производители, пользователи и общество рискует потерять их творения. Если недостаточно учтены интересы производителей, то пользователи и общество могут никогда не увидеть результаты творчества. Если недостаточно учтены интересы

' Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 210. ² Там же. С. 218.

370__________________________________________ Глава II

пользователя (низкое качество, высокие цены и т.д.), то результаты деятельности творческих работников и производителей оказываются невостребованными. Баланс интересов творческих работников, производителей и пользователей — основное условие динамичного развития общества. Такой баланс включает много важных элементов, и он постоянно изменяется в зависимости от уровня развития общества. В условиях становления современного общества основным приоритетом было достижение достаточного уровня грамотности и образованности населения, и в этих условиях интересы творческих работников должны были уступить интересам общества. С развитием общества, особенно с его переходом на постиндустриальные формы, обеспечение интересов творческих работников не в ущерб интересам производителей объектов интеллектуальной собственности, пользователей и общества стало особенно актуальным.

Для динамичного и устойчивого развития общества государство обязано обеспечить охрану некоторых прав творческих работников вечно, некоторых прав, расширив их и на производителей объектов авторского права и смежных прав, — на определенное время. Некоторые права и даже некоторые объекты интеллектуальной собственности не должны охраняться вообще.

С точки зрения законодательства об авторском праве и смежных правах термин «общественное достояние» имеет суженное значение, поскольку относится к подмножеству неохраняемых объектов, которые никогда не охранялись и (или) перестали охраняться в связи с истечением срока действия имущественных прав либо в связи с прекращением действия имущественных прав по решению правообладателя (§ 12.6). Общественное достояние с точки зрения законодательства об авторском праве и смежных правах Республики Беларусь включает следующие объекты.

Во-первых, объекты, которые рассмотрены в § 4.5. Важно подчеркнуть, что эти объекты являются неохраняемыми только в рамках законодательства об авторском праве и смежных правах. В рамках иного законодательства некоторые из этих объектов могут быть и являются охраняемыми.

Срок действия исключительных прав_________________ 371

Это, прежде всего, касается таких государственных символов и знаков, как флаг, герб, гимн, ордена и т.д.

Во-вторых, объекты авторского права и смежных прав, созданные в странах, которые не присоединились к международным договорам, членами которых является Республика Беларусь. Например, если какое-либо произведение создано в стране, которая не является членом Бернского Союза об охране литературных и художественных произведений, то это произведение не охраняется в Республике Беларусь. Однако следует иметь в виду, что большинство стран являются членами Бернского Союза, а некоторые развивающиеся страны, которые еще не стали его членами, являются членами Всемирной торговой организации. Республика Беларусь, выражая свое стремление стать членом ВТО, берет на себя обязательства охранять объекты интеллектуальной собственности и этих стран.

В-третьих, объекты авторского права и смежных прав, имущественные права на которые истекли или отсутствовали. Например, в странах СНГ произведения науки, литературы и искусства переходят в общественное достояние через 50 лет после смерти автора, а объекты смежных прав — через 50 лет с момента первой записи исполнения или фонограммы, а также осуществления передачи организацией вещания. Объекты авторского права и смежных прав, срок охраны которых истек, могут быть использованы любым лицом при условии соблюдения личных неимущественных прав авторов и исполнителей, которые охраняются вечно.

В-четвертых, объекты, которые до истечения срока охраны добровольно переданы правообладателями в общественное достояние либо права на которые выкуплены государством.

В-пятых, объекты, которые можно свободно использовать при некоторых условиях. Речь идет, прежде всего, об отрывках из произведений, которые охраняются авторским правом. Такие отрывки могут свободно цитироваться в научных, исследовательских, учебных, полемических, критических и информационных целях в объеме, оправданном

372__________________________________________ Глава 11

целью цитирования. Кроме того, отрывки из произведений могут быть использованы в качестве иллюстраций в изданиях, передачах, записях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью.

Важно подчеркнуть, что свободное использование допустимо при обязательном указании автора произведения и источника заимствования. Другими словами, если отрывок из какого-либо произведения приведен в газетной, журнальной статье, книге, монографии, диссертации без указания автора произведения и источника заимствования, то журналист, писатель или ученый нарушают законодательство и их деяния влекут ответственность по закону. К сожалению, такое нарушение законодательства является массовым, и особенно этим отличаются журналисты. Распространено незаконное цитирование отрывков из произведений без указания источника заимствования, а иногда и авторов в монографиях, учебниках, диссертациях гуманитарного профиля.

Помимо объектов авторского права при определенных условиях могут быть свободно использованы и объекты смежных прав, например исполнения, фонограммы, передачи организаций вещания, в целях обучения или научного исследования.

Несмотря на очевидность некоторых положений в отношении общественного достояния, имеются некоторые особенности, нуждающиеся в пояснении.

1. В законодательстве об авторском праве и смежных правах стран СНГ прямо устанавливается, что истечение срока действия имущественных, прав на объекты авторского права означает переход этих объектов в общественное достояние. Однако только в Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» от 11 августа 1998 года дополнительно установлено, что истечение срока действия имущественных прав на объекты смежных прав означает переход этих объектов в общественное достояние. Другими словами, в законодательстве Республики Беларусь общественное достояние по закону включает в себя как объекты авторского права, так и объекты смежных прав.

Срок действия исключительных прав___________________ 373

2. В законодательстве об авторском праве и смежных правах стран СНГ установлено, что объекты авторского права, которым на территории страны охрана никогда не предоставлялась, также считаются; перешедшими в общественное достояние. В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» эта норма расширена и на объекты смежных прав. Несмотря на вроде бы очевидность этих норм, их применимость может вызывать возражения.

В отношении объектов авторского права эта норма не может применяться, поскольку Бернская конвенция требует ретроактивной охраны любых произведений, которые охраняются в странах Бернского Союза. Необходимо отметить, что в соответствии с Гражданским кодексом Республики Беларусь «на произведения, которые ранее действовавшим законодательством не признавались объектами авторского права, действие главы 60 «Интеллектуальная собственность. Общие положения» Кодекса распространяется, если произведение выпущено в свет после 1 июля 1999 года»¹ (ст. 1151 ГК). В законодательстве Республики Беларусь явно не сказано об охране мультимедийных произведений, поэтому в соответствии с логикой Гражданского кодекса такая охрана может быть предоставлена только после 1 июля 1999 года, т.е. до этого времени мультимедийные произведения должны считаться по этой статье Гражданского кодекса общественным достоянием.

Данное положение Гражданского кодекса Республики Беларусь также противоречит принципу ретроактивной охраны Бернской конвенции и не подлежит исполнению как противоречащее международному акту, членом которого является Республика Беларусь. Таким образом, для стран СНГ, которые ратифицировали Бернскую конвенцию с обратной силой, т.е. обязались предоставить ретроактивный режим охраны произведениям, сформулированная норма не может применяться. Следовательно, объекты авторского права, которым на территории страны охрана никогда не

' Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание. Мн.: Национальный центр правовой информации Республики Беларусь. 1999. С. 512.

374___________________________________________ Глава 11

предоставлялась, не могут считаться перешедшими в общественное достояние в Республике Беларусь, если они не перешли в общественное достояние в стране происхождения произведения.

В отношении объектов смежных прав ситуация иная. Республика Беларусь ратифицировала единственный международный договор, относящийся к смежным правам. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам содержит принцип ретроактивной охраны для некоторых объектов авторского права и смежных прав — исполнений и фонограмм. Однако этот Договор может вступить в силу лишь через несколько лет, поэтому до этого времени Республика Беларусь не связана какими-либо международными обязательствами по ретроактивной охране объектов смежных прав. Другими словами, объекты смежных прав, которым на территории страны охрана никогда не предоставлялась, могут считаться общественным достоянием до тех пор, пока не вступит в силу Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам.

3. В законодательстве стран СНГ устанавливается принцип использования объектов авторского права и смежных прав, перешедших в общественное достояние, в соответствии с которым любые объекты интеллектуальной собственности, перешедшие в общественное достояние, могут свободно использоваться любым физическим или юридическим лицом без выплаты вознаграждения. При этом должны соблюдаться личные неимущественные права. Здесь уместно сделать два замечания. Во-первых, должны соблюдаться не все права, отнесенные законодательством к личным неимущественным правам, а только те из них, которые бессрочны, т.е. те, которые действительно являются личными неимущественными правами. Такими личными неимущественными правами являются право авторства, право на имя и право на защиту репутации, а для исполнителей — право на имя и право на защиту репутации в отношении некоторых видов исполнений. При свободном использовании произведения или исполнения, перешедших в общественное достояние, указание

Срок, действия исключительных прав 375

имени автора произведения или исполнителя обязательно. Кроме того, никто не имеет права вносить в произведение любые изменения, способные нанести ущерб репутации автора. Аналогичным образом, никто не имеет права вносить в исполнение изменения, способные нанести ущерб репутации исполнителя.

Во-вторых, срок действия права на обнародование после перехода произведения в общественное достояние истекает, т.е. любое физическое или юридическое лицо может использовать любое неохраняемое произведение или исполнение не только без выплаты вознаграждения, но и без разрешения каких-либо лиц, уполномоченных осуществлять защиту права авторства, права на имя и репутации автора или права на имя и репутации исполнителя.

4. В законодательстве об авторском праве и смежных правах стран СНГ правительству предоставлено право устанавливать случаи и порядок выплаты отчислений за использование объектов авторского права или смежных прав, перешедших в общественное достояние. Правительство может обязать пользователей объектов авторского права или смежных прав, перешедших в общественное достояние, выплачивать специальные отчисления за использование таких объектов. Такие отчисления могут направляться, прежде всего, на поддержку создателей объектов авторского права и смежных прав. Например, в Российской Федерации они могут направляться в профессиональные фонды авторов, а также в организации, управляющие имущественными правами авторов на коллективной основе. Отчисления не могут превышать одного процента от прибыли, полученной за использование произведений.

В Республике Беларусь случаи и порядок выплаты отчислений за использование на ее территории объектов авторского права или смежных прав, перешедших в общественное достояние, пока не установлены.