Глава 68. Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям 3 страница

Данный пункт в определенной степени связан с п. 5 ст. 1211 ГК, однако необходимо подчеркнуть, что "адресаты" этих норм различны. Пункт 4 комментируемой статьи обращен к сторонам договора, которые по своему усмотрению могут определить применимое право только к части договора, а п. 5 ст. 1211 - к органу, рассматривающему спор, который должен в отношении договора, содержащего элементы различных договоров, по возможности определить право, с которым договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан. Другими словами, законодатель призывает правоприменительные органы по возможности избегать расщепления коллизионной привязки.

5. Пункт 5 комментируемой статьи регулирует проблему, которая никогда прежде не регулировалась законодательством и не анализировалась доктриной. До недавнего времени считалось, что отсутствие в договорных отношениях иностранного элемента автоматически не дает возможности сторонам выбирать применимое право. Если российские лица заключили договор, исполняемый на территории России и не имеющий никакого элемента, связанного с какой-либо иной страной, то в этом случае вопрос о применимом праве в смысле МЧП никогда не ставился - применялось российское право.

Данный пункт вводит абсолютную новеллу в российское законодательство: даже если договор связан только с одной страной, т.е. в нем отсутствует иностранный элемент, стороны могут выбрать по своему усмотрению применимое право. Включение такого условия является отражением современных тенденций в МЧП, в частности нашедших отражение в Римской конвенции 1980 г. В разных странах существует различный подход к решению вопроса о возможности выбирать право к договорам, связанным с одной страной. Одним из доводов в пользу невозможности выбора права в такой ситуации служит утверждение о том, что такой договор вообще не подпадает под сферу действия МЧП из-за отсутствия иностранного элемента. Сторонники предоставления такой возможности утверждают, что само условие о применимом праве делает договор, во всем остальном связанный только с одной страной, подпадающим под действие МЧП, поскольку это условие можно рассматривать как своего рода иностранный элемент.

Несмотря на дискуссии по этому поводу, все большее число стран включают в свое законодательство или практику такую возможность. Россия также пошла по этому пути. Серьезным доводом в пользу включения такого положения служит то обстоятельство, что некоторые институты частного права лучше урегулированы в одних правовых системах и хуже в других. При сегодняшнем уровне интернационализации коммерческих отношений нет смысла лишать стороны возможности воспользоваться теми преимуществами, которые предоставляет та или иная иностранная правовая система.

Однако законодатель устанавливает определенные ограничения для сторон при выборе права к договору, связанному только с одной страной. Выбор сторон не может отменить действие императивных норм права страны, с которой договор реально связан. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под императивными нормами должны пониматься все императивные нормы правовой системы, а не только те императивные нормы, о которых речь идет в ст. 1192 ГК. Поскольку в п. 5 комментируемой статьи и в ст. 1192 ГК используется один и тот же термин "императивные нормы", понимание различной природы норм, о которых идет в них речь, очень важно. В ст. 1192 все указывает на особый характер императивных норм, в то время как в п. 5 комментируемой статьи никаких специальных указаний не содержится. Использование термина "сверхимперативные" в ст. 1192 облегчило бы применение нового и весьма сложного института.

Статья 1211. Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права

1. Комментируемую статью следует отнести к числу наиболее важных статей разд. VI части третьей ГК. Ее значение определяется не только объемом, но и тем, что она призвана сыграть наиболее существенную роль в практике применения коллизионных норм ГК. В отличие от предшествующего регулирования она не устанавливает отдельных и отличающихся по своему содержанию коллизионных норм, определяющих право, применимое к договорным обязательствам вообще, и коллизионных норм, определяющих право, применимое к определению прав и обязанностей сторон по внешнеэкономическим сделкам (ч. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства).

Таким образом, дуализм, имевший место в ранее действовавшем праве, устранен. Кроме того, в комментируемой статье расширен перечень конкретных диспозитивных коллизионных привязок, установленных для договоров отдельных видов (от 13 до 19 привязок). Ранее не было привязок в отношении договора безвозмездного пользования имуществом, агентского договора, договора займа и т.д. Конкретные привязки установлены еще по четырем подвидам и видам договоров (п. 4 комментируемой статьи).

Особенностью комментируемой статьи в целом является и то, что в ней в большей степени, чем прежде, отражены современные тенденции, характерные как для современных зарубежных законов о МЧП, так и для международных соглашений (Римской конвенции 1980 г. и др.). Законодателю удалось сделать коллизионное регулирование более гибким, поскольку в комментируемой статье в целом осуществлено сочетание как общих, так и специальных подходов, определяемых спецификой отдельных договорных отношений.

2. Принцип "наиболее тесной связи", отсутствовавший в прежнем законодательстве, провозглашен в ГК в качестве субсидиарного для определения применимого права к правоотношениям с иностранным элементом (ст. 1186 ГК). В комментируемой статье этот принцип детализируется применительно к договорным отношениям при отсутствии соглашения сторон о выборе права.

В настоящее время принцип "наиболее тесной связи" нередко называют гибким коллизионным принципом, получившим распространение во второй половине XX в. как реакция на неудовлетворительные результаты применения классических коллизионных норм. По сравнению с применением обычных коллизионных норм - lex loci actus, lex loci delicti, lex fori и др. - нахождение права страны, с которой договор наиболее тесно связан, задача сложная. В этом случае отсутствует указание на конкретную правовую систему - она должна быть определена судом или арбитражем при рассмотрении конкретного спора. Для этого суд учитывает самые разные обстоятельства, результат анализа которых может привести к выводу о применении права страны А, или Б, или В. Такой процесс нахождения и, что самое важное, результат нахождения применимого права весьма отличен от действия обычной коллизионной нормы. В.П. Звеков отмечает, что "значение "гибкой" коллизионной нормы, отсылающей к праву страны, с которым отношение наиболее тесно связано, переросло рамки "рядового" коллизионного правила". Он подчеркивает, что во многих, странах сегодня этому правилу "придан "статус" одного из основных коллизионных начал"*(153).

3. Зарождение и распространение применения принципа "тесной связи" в европейских странах достаточно подробно освещены в Отчете о Римской конвенции 1980 г., подготовленном профессорами М. Джульяно и П. Лагардом*(154). В Отчете приводится цитата из решения Суда Парижа 1955 г. по делу Societe Jansen с. Societe Heurtey относительно выбора права при отсутствии соответствующего соглашения сторон. В решении указано, что применимое право определяется с учетом, среди прочего, права страны, с которой договор наиболее тесно связан.

В 1950-е гг. страны Бенилюкса разработали проект Единообразного закона о международном частном праве, который, несмотря на то, что он так и не вступил в силу, оказал серьезное влияние на законодательство и практику этих стран. В ст. 13 этого проекта устанавливалось, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве договор регулируется правом страны, с которой он наиболее тесно связан*(155).

4. Принцип "тесной связи" вызывал и вызывает критические замечания в первую очередь в связи со своей неопределенностью, нечеткостью и невозможностью предсказать, какое право суд или арбитраж сочтет "наиболее тесно связанным" с конкретным правоотношением. Однако практика показала, что этот "неопределенный и нечеткий" принцип успешно используется и сфера его применения постоянно расширяется. Благодаря своей гибкости данный принцип дает возможность отыскать наиболее адекватный ответ на вопрос о праве, применимом к конкретным правоотношениям. Появившись для регулирования договорных отношений, в настоящее время этот принцип применяется в деликтных и семейных отношениях, при определении личного закона лица и в ряде других случаев, что доказывает его универсальность.

5. Для облегчения определения права страны, с которой правоотношение наиболее тесно связано, в национальные и международные акты включаются дополнительные критерии. В частности, в Римской конвенции 1980 г. (п. 2 ст. 14) содержится следующее указание: презюмируется, что контракт наиболее тесно связан со страной, где сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для контракта, имеет в момент заключения контракта свое обычное местонахождение (для юридических лиц - местонахождение центральной администрации). Термин "характерное исполнение" используется для решения коллизионной проблемы во многих странах уже несколько десятилетий. Российский законодатель предпочел несколько иную формулировку, по смыслу абсолютно совпадающую с "характерным исполнением", - исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Не всегда просто определить основное место деятельности стороны. Если определение "места жительства" в российском законодательстве содержится в ст. 20 ГК, то определение "основного места деятельности" стороны отсутствует и установление его содержания в большой степени зависит от конкретных обстоятельств дела.

6. Понятие "сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора" не является новым для российского законодательства. Впервые оно появилось в ч. 5 ст. 166 Основ гражданского законодательства, определяющей применимое право к договорам, не перечисленным в ч. 1-4 ст. 166. Однако определения этого понятия в Основах гражданского законодательства не давалось. Для разработки этого понятия не мог быть использован и опыт международных конвенций и зарубежного законодательства, в которых использовалось аналогичное понятие. Ни в Римской конвенции 1980 г., которая оперирует понятием "характерное для договора исполнение" в общей презумпции определения применимого права, ни в национальном законодательстве зарубежных стран, использовавшем в этих же целях понятия "исполнение, определяющее существо обязательства" (Швейцария), "характерное для договора исполнение" (Румыния), не содержится определения этого понятия.

Возможно, в связи с этим в правовой доктрине широкое распространение получило пояснение комментаторов Римской конвенции 1980 г. о том, что "то, что характеризует контракт, - это не уплата денег, а встречное исполнение", т.е. характерное исполнение - это то исполнение, за которое платят деньги.

Пункт 3 комментируемой статьи также не предлагает какого-либо общего определения, а предусматривает, что следует понимать под такой стороной в отношении каждого из 19 включенных в этот пункт договоров, например продавца в договоре купли-продажи, арендодателя в договоре аренды и т.д.

Данный пункт на первый взгляд может напоминать ч. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства, предусматривавшую конкретные коллизионные привязки для 13 видов договоров, которые сохранились в п. 3 комментируемой статьи. Они фактически конкретизировали общее коллизионное начало определения применимого права как права страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора, предусмотренное ч. 5 ст. 166 Основ гражданского законодательства для договоров, не перечисленных в этой статье, хотя это непосредственно в ст. 166 не разъяснялось.

Однако, если ч. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства содержала твердые однотипные коллизионные привязки для 13 видов договоров, то п. 3 комментируемой статьи расшифровывает применение основного критерия общей презумпции определения права страны, с которой имеется тесная связь для 19 видов договоров, презюмируя, какая из сторон в каждом из них осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. При этом предусматривается, что сторона признается таковой, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Таким образом, окончательное решение этого вопроса оставлено на усмотрение суда.

Вполне вероятно, что применение п. 3 комментируемой статьи в большинстве случаев все же может привести в определении подлежащего применению права к результатам, схожим с применением ранее действовавшей ч. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства. Например, к договору купли-продажи может быть признано применимым право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом, а к договору подряда - сторона, являющаяся подрядчиком, учитывая, что п. 2 комментируемой статьи, так же как ч. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства, использует критерий основного места деятельности и места жительства, но исключает критерий места учреждения. Однако не исключено, что согласно п. 2 и 3 комментируемой статьи будет принято и иное решение. Руководствуясь презумпцией, а не твердой коллизионной нормой, суд может, исходя из условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела, как отказаться от применения критерия тесной связи, предусмотренного п. 2 комментируемой статьи, так и, следуя этому критерию, иначе определить сторону, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора.

7. В подп. 1-19 п. 3 комментируемой статьи в рамках общего правила указано, какая именно сторона в перечисленных договорах должна рассматриваться как осуществляющая исполнение, имеющее решающее значение для данного вида договора:

1) продавец в договоре купли-продажи. Под продавцом понимается та сторона в договоре купли-продажи, которая обязуется передать другой стороне (покупателю) товар в собственность за то, что покупатель уплатит определенную денежную сумму (цену) (см. коммент. к ст. 454, 456-458). При этом имеется в виду продавец во всех разновидностях договора купли-продажи, а именно: в договоре поставки (ст. 506-524 ГК), в договоре розничной купли-продажи (ст. 492-505 ГК) и др.;

2) даритель в договоре дарения. Дарителем в договоре дарения признается лицо, которое безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность или имущественное право (требование) к себе или третьему лицу либо освобождает (или обязуется освободить) ее от имущественной обязанности перед собой или третьим лицом (ст. 572 ГК);

3) арендодатель в договоре аренды. Под арендодателем (наймодателем) в договоре аренды (имущественного найма) понимается та сторона в договоре аренды, которая, являясь собственником имущества (либо лицом, управомоченным законом или собственником имущества), предоставляет его за плату во временное пользование или во временное владение и пользование (ст. 606, 608, 665 ГК). В случае аренды недвижимости подлежат применению правила ст. 1213 ГК. Под арендодателем понимается и лизингодатель, т.е. лицо, которое по договору финансовой аренды (договору лизинга) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить это имущество арендатору за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей (ст. 665-668 ГК);

4) ссудодатель в договоре безвозмездного пользования. Под ссудодателем в договоре безвозмездного пользования имуществом рассматривается сторона в упомянутом договоре, которая, будучи собственником имущества (либо лицом, управомоченным на то законом или собственником имущества), обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне договора - ссудополучателю (см. коммент. к ст. 689, 690);

5) подрядчик в договоре подряда. Под подрядчиком в договоре подряда понимается та сторона в договоре, которая обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результаты заказчику (который примет и оплатит работу), а также так называемый генподрядчик (ст. 702, 706, 740-757, 1213 ГК). В п. 3 комментируемой статьи имеется в виду договор подряда, в том числе договор подряда на выполнение проектных работ. Договор строительного подряда регулируется п. 4 комментируемой статьи;

6) перевозчик в договоре перевозки. Перевозчиком в договоре перевозки признается лицо, которое в рамках договора перевозки обязуется доставить вверенный ему отправителем груз (либо осуществить перевозку пассажира и его багажа) в пункт назначения за плату;

7) экспедитор в договоре транспортной экспедиции. Экспедитором в договоре транспортной экспедиции признается та сторона договора, которая обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента, грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой грузов (см. коммент. к ст. 801-806);

8) заимодавец (кредитор) в договоре займа (кредитном договоре). При этом следует обратить внимание на ряд моментов: по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (см. коммент. к ст. 807 ГК). В подп. 8 п. 3 комментируемой статьи речь идет не только о договоре займа, но и о его разновидностях - кредитных договорах (ст. 819-823 ГК);

9) финансовый агент в договоре финансирования под уступку денежного требования. Под финансовым агентом в договоре финансирования под уступку денежного требования понимаются только банк или иная кредитная организация, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) финансировать под уступку денежного требования. Финансовым агентом в упомянутом выше договоре является сторона, которая передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания отдельных услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также с целью обеспечить исполнение обязательства клиентом перед финансовым агентом. Финансовый агент может (по договору) осуществлять для клиента бухгалтерский учет, а также предоставить иные финансовые услуги (см. коммент. к ст. 824, 825 ГК);

10) банк в договорах банковского вклада (депозита) и банковского счета. По договору банковского вклада банк принимает денежную сумму, поступившую от другой стороны (вкладчика) либо поступившую для вкладчика (ст. 834, 835 ГК). По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Иные кредитные организации могут выполнять упомянутые выше функции в соответствии с выданными им лицензиями Центрального банка РФ (ст. 845-860 ГК);

11) хранитель в договоре хранения. Хранителем в договоре хранения считается лицо, которое обязуется хранить вещь, переданную ему другой стороной договора (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности (ст. 886, 907, 919-925 ГК);

12) страховщик в договоре страхования. В качестве страховщиков договоры страхования могут заключать лишь юридические лица, имеющие соответствующие лицензии (ст. 938 ГК);

13) поверенный в договоре поручения. Поверенным в договоре поручения является лицо, которое в рамках договора поручения обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия за вознаграждение, если оно предусмотрено законом или условиями самого договора (ст. 971-973 ГК);

14) комиссионер в договоре комиссии. Им признается та сторона договора, которая по поручению другой стороны (комитента) и за вознаграждение обязуется совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (см. коммент. к ст. 990, 994);

15) агент в агентском договоре. Это сторона в агентском договоре, которая обязуется за вознаграждение совершать (по поручению принципала) юридические и иные действия от имени и за счет принципала либо от своего имени, но за счет принципала (см. коммент. к ст. 1005, 1011);

16) правообладатель в договоре коммерческой концессии (договор франчайзинга) - сторона упомянутого договора, которая (обладая комплексом исключительных прав, например на коммерческую информацию, на фирменное наименование) передает другой стороне договора (пользователю) за вознаграждение техническую и коммерческую информацию, инструктирует пользователя и его работников по вопросам, связанным с использованием комплекса исключительных прав, выдает необходимые лицензии и выполняет иные функции (ст. 1027, 1031 ГК);

17) залогодатель в договоре залога. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя (ст. 334, 335 ГК);

18) поручитель в договоре поручительства. По этому договору поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361, 365 ГК);

19) лицензиар в лицензионном договоре. Под лицензиаром в лицензионном договоре понимается та сторона лицензионного договора, которая предоставляет другой стороне (лицензиату) возможность за соответствующую плату использовать принадлежащее лицензиару исключительное право или комплекс исключительных прав.

8. Пункт 4 комментируемой статьи касается определения права страны, с которой наиболее тесно связаны договоры, на которые не распространяется общая презумпция. Для названных в этом пункте договоров с учетом их специфики предусматриваются специальные приемы определения права, с которым они имеют наиболее тесную связь. Используя терминологию комментаторов Конвенции о праве договорных обязательств, на договоры, перечисленные в п. 4 комментируемой статьи, распространяется специальная презумпция, в отличие от общей презумпции, применяемой к договорам, предусмотренным в п. 3 данной статьи.

К таким договорам относятся договор строительного подряда и договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, частично совпадающие с перечнем договоров, включенных в ч. 2 ст. 166 Основ гражданского законодательства. В отношении этих договоров правом страны, с которым они наиболее тесно связаны, считается право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты. Использование данного критерия для нахождения применимого права имеет сходство с коллизионной нормой ч. 2 ст. 166 Основ гражданского законодательства.

Специальная презумпция для определения права страны, с которой договор тесно связан, предусмотрена для договора простого товарищества, который впервые включен в ГК. В данном случае в качестве специальной презумпции названо право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества.

Специальный подход к определению права, с которым имеется тесная связь, предусмотрен для договоров, заключенных на аукционе, по конкурсу или на бирже, которые ранее предусматривались в ч. 4 ст. 166 Основ гражданского законодательства. Предполагается, что таким правом является право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа. Данная презумпция практически повторяет предусмотренную для этих договоров в Основах гражданского законодательства коллизионную норму, которая имела императивный характер.

Предусмотренные в п. 4 специальные презумпции применяются, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела. Такая возможность их опровержения направлена на обеспечение более гибкого регулирования, чем ранее действующее, которое было основано на аналогичных коллизионных нормах, содержащихся в Основах гражданского законодательства (за исключением подп. 2 п. 4).

9. Пункт 5 комментируемой статьи посвящен определению применимого права к договору, содержащему элементы различных договоров. Например, в контракте наряду с поставкой определенного оборудования может предусматриваться его монтаж, техническое обслуживание, предоставление разрешения на использование определенной технологии, т.е. сочетаться элементы договоров купли-продажи и подряда, а также лицензионного договора. Возможны и более сложные сочетания. Регулированию таких договоров в части первой ГК посвящен п. 3 ст. 421, где для их обозначения использован термин "смешанный договор". Свою специфику имеет и проблема коллизионного урегулирования данных договоров в МЧП. Именно эту специфику и отражает п. 5 комментируемой статьи. Содержащееся в нем правило является новым для нашего законодательства. В известной степени сходная позиция выражена в п. 1 ст. 4 Римской конвенции 1980 г.

Постановка коллизионного вопроса отдельно в отношении каждого вида договора, включенного в смешанный договор, способна привести к тому, что по существу единая сделка будет регулироваться различными правопорядками. Такой подход чреват значительными осложнениями из-за вероятного несовпадения содержания разных национальных норм материального права и трудностей их одновременного согласованного применения. Нежелательность подобной ситуации констатируется в доктрине и подтверждается практикой.

Во избежание указанных неблагоприятных последствий п. 5 комментируемой статьи исходит в качестве общего правила из предпочтительности рассмотрения договора в качестве единого целого при определении применимого к нему права. Общая коллизионная привязка к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан, сохраняет свое действие. Специфика состоит в том, как устанавливается эта связь. Наличие в договоре элементов различных договоров не должно игнорироваться. Вместе с тем задача суда при определении применимого права - рассматривать данные элементы в их совокупности с учетом их наличия в едином договоре в целях его урегулирования, насколько это возможно, материально-правовыми нормами одного правопорядка.

Как прямо предусмотрено в комментируемом пункте, изложенное общее правило действует, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела.

Поэтому оно не превалирует, например, над императивными коллизионными нормами. Если в договоре содержатся элементы договоров, применимое право к которым устанавливается на основе императивных норм (см., в частности, п. 2 ст. 1213, 1214 ГК), то такими нормами надлежит руководствоваться в отношении соответствующих видов договоров. Следование данным нормам не обязательно обусловит регулирование договора нормами различных правопорядков, коль скоро есть основания заключить, что и договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан с тем же правом, к которому отсылает императивная коллизионная норма, распространяющая свое действие на определенный элемент данного договора.

Общее правило п. 5 комментируемой статьи подлежит применению и с учетом условий договора. Так, п. 4 ст. 1210 ГК исходит из возможности выбора контрагентами права не только в отношении договора в целом, но и для отдельных его частей (см. коммент. к ст. 1210). Как и в предыдущем случае, допустимый выбор сторонами права в отношении отдельных частей договора, содержащих элементы различных договоров, должен приниматься во внимание. Это также не означает автоматически, что определение применимого права к другим частям договора обязательно приведет к его регулированию разными правопорядками, хотя такой вариант и не исключается.

Наконец, анализ существа договора либо совокупности обстоятельств дела может выявить, что договор состоит из настолько разнородных, относительно независимых и в принципе отделимых друг от друга элементов, что оправданным является применение к ним в данном случае различных правопорядков.

Пункт 6 комментируемой статьи является новым для российского законодательства. Такая норма отсутствовала в Основах гражданского законодательства. Нет ее и в Модельном ГК для стран СНГ.

Остальные правила комментируемой статьи решают вопрос об определении применимого права в целом к тем или иным договорам. В отличие от данных правил п. 6 комментируемой статьи касается порядка применения обычаев делового оборота. Обычаи делового оборота признаются в Российской Федерации одним из источников права (см. ст. 5 ГК).

В п. 6 комментируемой статьи используется широко распространенная за рубежом трактовка обычаев в качестве подразумеваемых условий договора. Другими словами, употребляется юридико-технический прием, в соответствии с которым презюмируется вхождение обычаев в состав волеизъявления сторон по сделке, коль скоро из самого договора не вытекает иного. Тот же прием использован в п. 2 ст. 9 Венской конвенции 1980 г., в которой участвует Россия.

В силу изложенного подхода обеспечивается приоритет обычая делового оборота соответственно над диспозитивной нормой закона или международной конвенции, поскольку стороны могут отступить от такой нормы в своем соглашении, а обычай как раз и рассматривается как условие, включенное в договор.