Билет 56. Пробелы в праве и способы их преодоления при правоприменении

Нигде в мире не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность. Пробела в праве нежелательны, но избежать их невозможно.

Хотя право и законодательство нетождественны (соотносятся как содержание и форма), в данном конкретном случае мы берем эти понятия за одну скобку и рассматриваем их в целях некоторого упрощения как взаимозаменяемые.

Более того, по мнению, например, В.В. Лазарева, пробелы даже в какой-то мере полезны, ибо они позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений о справедливости. Суды и другие органы не могут оставаться безоружными перед лицом фактов, требующих государственно-правового вмешательства. А такие неожиданные факты, споры, коллизии не в состоянии предвидеть самый искушенный законодатель. К тому же последний и не стремится к глобальной регламентации "всего и вся" - ведь право, как известно, регулирует не все, а лишь наиболее важные и существенные отношения.

Под пробелом в праве понимается отсутствие в нём или неполнота нужной нормы, с помощью которой можно было бы урегулировать конкретные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования.

В литературе различают пробелы первоначальные ("недосмотр законодателя") и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения. В любом случае пробел в праве - это состояние неурегулированности, неопределенности, а стало быть, и возможного своеволия, личного усмотрения чиновника.

Выделяют также реальные и мнимые пробелы. Мнимый - это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению. В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как полные и частичные, преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, а также намеренные.

Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а) относительной "консервативностью" права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений; б) несовершенством законов и юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы

Первый и естественный путь полного устранения пробела – принятие новой нормы. Но это довольно долгий процесс, а пробелы возникают постоянно и их надо оперативно преодолевать. Для этого существует институт правовой аналогии. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы её законодатель, судя по тому как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель – восполняет и преодолевает. Обязательным условием применения аналогии является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, входил в круг регулируемых правом отношений.

Различают два вида аналогии:

1) аналогия закона;

2) аналогия права.

При аналогии закона решение при отсутствии прямого указания закона принимается на основе закона или иного нормативно-правового акта, регулирующего близкий, похожий случай (применяются не сходные законы, а сходные отношения, регулируемые законами).

Аналогия права – это принятие решения при отсутствии закона, регулирующего дело, находящееся в сфере правового регулирования, а также отсутствии закона, сходного с данным делом. Когда не обнаруживается даже нормы, регулирующей сходные отношения, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права. Особо важное значение в такой ситуации приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.

Институт правовой аналогии в двух её видах закреплён в ст.6 ГК РФ. При этом в кодексе говорится, что аналогия допускается при отсутствии не только нормы права, но обычая и соглашения сторон.

Институт аналогии не действует в уголовном и административном праве. В данных отраслях существует прямое запрещение аналогии. Пробелы в них устраняются законодательным путём. Запрет аналогии в уголовном праве исходит из идеи о том, что нет преступления без указания на то в законе, которая направлена на защиту свободы личности. Правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрета на неё. Более того, согласно мировой юридической практике, суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан разрешить дело по существу, используя институт аналогии. Этот принцип действует и в российском праве. Таким образом, социальное назначение института правовой аналогии – защита прав граждан.