Билет 41. Источники (формы) права. Понятие и виды

Долгое время идёт спор о том, какой термин использовать: «форма права» или «источник права». Ряд учёных не считают эти термины тождественными, полагая, что «источник» гораздо шире «формы». «Источник права» они понимают как источник материальный (материальные условия жизни общества, формы собственности и т.д.), идеологический (правовые доктрины, учения, правосознание и т.д.) и формально-юридический. «Форме права» соответствует лишь «источник» в третьем аспекте.

Вторая точка зрения основывается на совпадении данных понятий. Мы не будем делать существенных различий между двумя этими понятиями. Между тем, не стоит забывать, что понятия эти всё же имеют разный оттенок: «источник» – это способ придания государством общеобязательности определённым правилам; понятие «форма» шире, оно иногда не совпадает с «источником» и означает результат принятия государством актов, содержащих определённые правила поведения. К примеру, ГК РФ является «источником», а приказ о вступлении ГК в силу с дословным его цитированием – «форма», т.к. не вносит в акт ничего нового.

Под источником (формой) права понимается способ выражения вовне государственной воли, юридических правил поведения. Это способ придания правилам значения общеобязательных, выливающийся в определённую форму внешнего их существования.

Фактически, в истории существует ограниченное число источников (форм) права. Среди них выделяют четыре основных:

правовой обычай - исторически первый источник права, под которым понимается исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Правовыми обычаями являлись такие памятники права как Законы Ману, Кодекс Хаммурапи, Русская Правда, кутюмы времён феодализма во Франции и др. Сегодня обычай признаётся в традиционных и религиозных правовых системах. Англо-саксонская и Континентальная системы тоже понемногу признают обычай. В России же роль правового обычая незначительна. Ссылки на него есть в ст. 5 ГК РФ: при отсутствии правовой нормы и договора отдельные имущественные отношения могут регулироваться с помощью обычаев делового оборота.

юридический прецедент – это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придаётся сила нормы права и которым руководствуются при разрешении сложных дел. В чистом виде прецедент используется в Англо-саксонской системе права. В других системах имеет ограниченный характер. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда. К признакам судебного прецедента можно отнести: общеобязательность, рассчитанный на неоднократное применение, закрепленный в письменной форме, санкционированный государством.

нормативный договор - это соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая форма права. Некоторые авторы считают нормативный договор самостоятельным источником права, но скорее всего, это просто нормативный акт, принимаемый коллективно. Выделяют два вида нормативных договоров: договоры между РФ и субъектами РФ; коллективные договоры (к примеру, между администрацией предприятия и профсоюзом). Сегодня нормативные договоры получают всё большее распространение в России. В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.

нормативный акт - это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определённых общественных отношений. Этот акт принимается компетентным органом государства или по его поручению в установленном порядке. Это одна из самых распространённых и совершенных форм современного континентального права Германии, Франции, России, Италии и т.д.

Судебная практика – это дополнительный источник права, в который включаются постановления пленумов высших судебных органов, где даются определения понятиям, которые в законе не определены, а также наполняются содержанием различные оценочные понятия (такие как крупный ущерб, тяжкие телесные повреждения и т.д.).

Научная доктрина – это суждения наиболее грамотных юристов, получившие статус обязательности, за которыми в ряде случаев признаётся роль источников права. К примеру, в соответствии с римским Законом «О цитировании» общеобязательными признавались суждения Папиниана, Гая, Модестина, Павла, Ульпиниана. В мусульманском праве существует иджма – согласованные суждения юристов. А в Англии официальными источниками признаны некоторые научные издания. На все эти источники могут свободно ссылаться суды.