Статья 28.2. Протокол об административном правонарушении

1. В части 1 ст. 28.2 Кодекса установлено, что о совершении административного правонарушения составляется протокол. Как говорилось выше (см. комментарий к ст. 2.1 Кодекса), согласно правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума ВАС России от 24 февраля 2004 г. по делу N 13894/03, протокол об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица, составляется в отношении упомянутого лица и является необходимым правовым основанием для его привлечения к административной ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.2 Кодекса протокол об административном правонарушении не составляется:

в предусмотренных в ст. 28.4 Кодекса случаях возбуждения дела об административном правонарушении прокурором. Согласно ч. 2 ст. 28.4 Кодекса о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст. 28.2 Кодекса;

в предусмотренных в ч. 1 ст. 28.6 Кодекса случаях назначения административного наказания без составления протокола об административном правонарушении.

2. В части 2 ст. 28.2 Кодекса установлены требования к содержанию протокола об административном правонарушении, а в силу ч. 2 ст. 28.4 Кодекса - и к содержанию постановления прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении.

Так, в протоколе об административном правонарушении должны быть указаны:

дата и место составления протокола;

должность, фамилия и инициалы должностного лица, составившего протокол;

сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении;

в случае, если имеются свидетели и потерпевшие, - их фамилии, имена, отчества, адреса места жительства;

место, время совершения и событие административного правонарушения;

статья Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение;

объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело;

иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Как разъяснено в п. 4 постановления Пленума ВС России от 24 марта 2005 г. N 5, в порядке подготовки дела к рассмотрению судья должен также установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола.

Там же, в п. 4 постановления от 24 марта 2005 г. N 5, Пленум ВС России дал следующие разъяснения:

существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в ч. 2 ст. 28.2 Кодекса, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.);

несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных ст. 28.5 и 28.8 Кодекса сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными, либо составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.

В пункте 20 постановления Пленума ВС России от 24 марта 2005 г. N 5 разъяснено, что, несмотря на обязательность указания в протоколе об административном правонарушении наряду с другими сведениями, перечисленными в ч. 2 ст. 28.2 Кодекса, конкретной статьи Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающей административную ответственность за совершенное лицом правонарушение, право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица Кодекс относит к полномочиям судьи (см. комментарий к ст. 29.10 Кодекса).

В соответствии с ч. 3 ст. 28.2 Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении разъясняются соответствующие права и обязанности:

физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В части 4 ст. 28.2 Кодекса также предусмотрено право указанных лиц представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. О процессуальных правах лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, см. комментарий к ст. 25.1 Кодекса;

иным участникам производства по делу об административном правонарушении. Речь идет о защитнике (ст. 25.5 Кодекса), потерпевшем и его представителе (ст. 25.2 и 25.5 Кодекса), понятых (ст. 25.7 Кодекса), специалисте (ст. 25.8 Кодекса), переводчике (ст. 25.10 Кодекса).

О разъяснении прав и обязанностей участникам производства по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 4 ст. 28.2 Кодекса физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Как установлено в ч. 5 ст. 28.2 Кодекса, протокол об административном правонарушении подписывают:

должностное лицо, составившее протокол; физическое лицо или законный представитель юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В том случае, если физическое лицо или законный представитель юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, отказываются от подписания протокола, должностное лицо, составившее протокол, делает в нем соответствующая запись.

В части 6 ст. 28.2 Кодекса предусмотрено вручение под расписку копии протокола об административном правонарушении:

физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении;

потерпевшему.

Как разъяснено в п. 17 постановления Пленума ВАС России от 27 января 2003 г. N 2, положения ст. 28.2 Кодекса, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Соответственно, в п. 17 постановления Пленума ВАС России от 27 января 2003 г. N 2 арбитражному суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности предписано проверять соблюдение положений ст. 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Согласно правовой позиции, выраженной Президиумом ВАС России в постановлении от 20 июля 2004 г. по делу N 2343/04*(975), исходя из смысла и содержания ст. 28.2 Кодекса административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса; в случае извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных последнему Кодексом гарантий защиты и не может служить препятствием для реализации административным органом возложенных на него законом задач и функций по борьбе с административными правонарушениями.