Уязвимость позитивистских концепций

Позитивисты изучают право как набор некоторых формальных признаков и не занимаются сущностно-содержательным изучением права, следовательно, любое содержание может быть правом.

Главным минусом позитивистской концепции является отказ от выполнения критической функции в отношении изучения права, ее консервативно-охранительные позиции.Указанные минусы в итоге приводят к произволу правоприменителя, а в абсолюте – к произволу государства.

Направления юридического позитивизма:

Классический легистский (законнический) позитивизм,Легистский неопозитивизм,Социологический позитивизм. Историческая школа права.Психологический позитивизм.

Классический легистский позитивизм:

Остин (англ.) утверждал, что «Право – это приказ суверена». Шершеневич писал, что право – функция государства, поэтому оно немыслимо без государства и до государства.

Проблема происхождения права сводится здесь к правотворчеству (формам и процедурам государственной деятельности по закреплению правил поведения в законе).Право сводится к закону – нормативному акту, исходящему от государства.Пропагандируется производность права от государства. Государство – главная социальная сила, управляющая обществом, способная любым образом конструировать правоотношения. Существует лишь один ограничивающий государственный произвол фактор – государство должно быть в состоянии своей силой принудительно поддерживать установленный им порядок.Правоотношения (общественные отношения, урегулированные правовой нормой) производны от правовых норм.Закон первичен, правоотношение вторично. Субъективное право производно от объективного права.Ценность права – в том, что оно выступает как средство упорядочения общественных отношений. Содержательное обоснование устанавливаемого порядка для легизма безразлично.

Игнорируется ценностный ориентир для содержания закона.

Любая идея может стать законом при желании государства.

Право, таким образом, – это произвол государства, ограниченный его возможностями.

В этой связи нельзя говорить в рамках этого течения о связанности государства правом. Сама традиционная концепция правового государства в рамках классического легизма бессмысленна, если только не сводить правовое государство к соблюдению всеми субъектами норм закона (в этом случае даже фашистское государство необходимо будет признать правовым).

Легистский неопозитивизм:

Основным представителем является Ганс Кельзен, написавший фундаментальный труд «Чистое учение о праве».

Юристы должны изучать только право, абстрагируясь от социальных, экономических, политических аспектов, привнесенных в право обществом.

Государство и право также отделены друг от друга, чтобы не привносить в право социальное.

Право производно от определенной нормы – Основной Нормы.

Содержание Основной нормы: «Конституцию необходимо исполнять».

Право иерархично и представляет собой систему соподчиненных норм.

Для концепции характерен строгий формализм, абстрагирование от ценностных ориентиров в содержании норм.

Любая правовая норма действительна, так как она следует из правовой нормы более высокого иерархического уровня.

Содержание нормы не важно, так как любое содержание должно быть действительным. Критерием признается создание правовой нормы надлежащей инстанцией в надлежащем порядке, установленном вышестоящей правовой нормой.

Согласно кельзенской концепции, право производно от самого себя.

Правопорядок это принудительный порядок, где за поведением, нарушающим этот порядок, следует санкция. Право – это правило должного поведения, снабженное санкцией.

Государство должно быть производным от права. Кельзен признает, что государство – это централизованный, персонифицированный правопорядок. По сути, когда мы получаем действительный и действенный правопорядок, мы получаем государство. Таким образом, Кельзен фактически отрицает дуализм понятий права и государства, говоря о том, что правопорядок и государство фактически тождественны. Любое государство, являясь централизованным правопорядком, всегда изначально носит правовой характер. Государство изначально – правовая организация власти и больше ничто.

Социологический позитивизм англо-саксонского типа:

Данное направление позитивизма широко распространено в странах англосаксонской правовой семьи, в первую очередь, из-за распространенных там господствующих способов правотворчества – судебного правотворчества.

Первоосновой права признается не текст закона, а реальные правоотношения, складывающиеся между людьми.

Право в англосаксонской семье складывалось в процессе признания субъективных прав индивидов и иных лиц государством путем предоставления таким правам судебной защиты.

Государство при таком подходе признает типичность и надлежащий с точки зрения порядка характер общественных отношений.

Признание порядка со стороны государства – неотъемлемый признак позитивизма.

Предписания статутного права (законов) в этом смысле понимаются как обобщение и предвидение определенного порядка общественных отношений.

Именно отсюда произошла концепция «мертвого» статутного права (нормы закона до их применения судом) и «живого» права судебных прецедентов (содержание судебных актов).

Право – это то, что можно защитить в суде, то есть притязания субъектов, которые могут получить судебно-правовую защиту – то есть которые могут быть обеспечены государственным принуждением. В этой связи объективное право производно от субъективного права.