Претензійна робота в туризмі

У своїх стосунках з туристичною фірмою турист виступає в ролі покупця її послуг. Турист, який придбав подорож, набуває прав споживача на одержання усього комплексу послуг обумовленої кількості та якості. Для цього, згідно національного законодавства, укладається угода між продавцем послуг (туристичною фірмою) та покупцем (туристом), в якій детально визначаються кількість та якість послуг за програмою туру. “Виготівник (виконавець) забезпечує нормальну роботу (застосування, використання) товару (роботи, послуги), в тому числі комплектуючих виробів протягом гарантійного терміну, встановленого законодавством, а в разі його відсутності – договором”.[16] Крім того турист як споживач туристичної послуги “має право на одержання необхідної, доступної та достовірної інформації про товари (роботи, послуги), яка повинна містити також гарантійні зобов'язання виготівника (виконавця)”.[17] Гарантом якості послуг, придбаних туристом, і відповідальною стороною є туристична фірма, яка аквізувала туристів і уклала з ними угоду. Тому, коли обслуговування туристам надається не безпосередньо фірмою, а її партнером за угодою про співробітництво, слід детально ознайомитися з послугами, що пропонуються. Для цього практикуються так звані робочі або рекламні подорожі (FAM-trip). Гарантії якості та відповідальність виконавця можуть бути зазначені також у договорі про партнерство в туризмі між направляючою та приймаючою фірмами. Практика роботи з іноземними туристичними фірмами дає приклади, коли фірми намагаються мінімізувати свою відповідальність перед туристами:

”Фірма... відповідає за будь-які недоліки в обслуговуванні, яке вона повинна надати згідно договору, або за невідповідність цього обслуговування стандартам”, але “фірма не несе відповідальності за смерть, тілесне ушкодження або захворювання, що спіткало учасника договору в результаті надання такого обслуговування” (ТФ “Ентерпрайз”, Англія);

”Фірма несе відповідальність за шкоду, вчинену туристу або його майну в тому разі, якщо ця шкода викликана помилковими діями або невиконанням прямих обов'язків самою фірмою чи її співробітниками. Фірма не несе відповідальності за шкоду, заподіяну туристу з вини готелю, перевізника або інших організацій чи осіб, що перебувають з фірмою у договірних стосунках, крім випадків, коли фірма знехтувала відповідальністю при виборі партнера” (ТФ “Ломаматкат", Фінляндія);

”Фірма не несе відповідальності за втрату, ушкодження, викрадення багажу та інших особистих речей або за шкоду, заподіяну здоров'ю, нещасний випадок або хворобу. Для вашого захисту необхідно придбати відповідне страхування” (ТФ "Олсон", США).[18]

На це слід звертати увагу при підписанні угод про партнерство, враховувати в інформації, яка надається туристам. Що стосується українського законодавства, то воно визнає умови договорів, що обмежують права споживача, недійсними: “Умови договору, що обмежують права споживача порівняно з правами, встановленими законодавством, визнаються недійсними. Якщо в результаті застосування умов договору, що обмежують права споживача, споживачеві завдано збитків, то вони повинні бути відшкодовані винною особою у повному обсязі”.[19]

Підписання договору повинно супроводжуватися наданням туристу вичерпної інформації про характер послуг, умови обслуговування, купівлі подорожі тощо, яка б забезпечувала можливість компетентного вибору і виключала б неясності та різночитання. Якщо в результаті неповної або недостовірної інформації турист придбав неякісну послугу - він має право відмовитись і вимагати відшкодування збитків. При цьому слід враховувати припущення законодавства, що “у споживача немає спеціальних знань про властивості та характеристики товарів (робіт, послуг), які він придбає” (ст. 8., п. 6 Закону України “Про захист прав споживачів”), а продавець повинен добре їх знати. Те ж саме стосується і збитків, завданих споживачеві в результаті недобросовісної реклами послуг (ст. 18., п. 5).

Шкода, заподіяна туристу зменшенням кількості, зниженням якості або неналежним виконанням умов договору, є договірною шкодою. Відповідальність за договірну шкоду лягає на фірму, що аквізувала туриста, або підприємства обслуговування, що знаходяться з фірмою у договірних стосунках.

Недоговірною шкодою визнається така, що була спричинена туристу третьою особою. Підприємства обслуговування можуть виступати в ролі такої третьої особи, якщо їх стосунки з туристичною фірмою не оформлені договором. У будь-якому випадку туристична фірма виступає посередником, захищаючи інтереси туриста, надає йому допомогу в отриманні відшкодування.

В разі настання форс-мажору, як правило, туристичні фірми не несуть відповідальності ні перед партнерами, ні перед туристами за невиконання договірних обов'язків, але повинні зробити все, що від них залежить, щоб мінімізувати вплив негативних наслідків форс-мажорних обставин на туристів. Збитки, що виникли у туристичної фірми в результаті форс-мажорних обставин, вони беруть на свій рахунок.

Якщо громадянину була спричинена будь-яка шкода, він може подати позов про її відшкодування безпосередньо винуватцю шкоди або в судові органи. Вимога про відшкодування спричиненої шкоди, усунення недоліків або виплату боргу тощо називається претензією. Турист звертається з претензією до туристичної фірми, яка повинна захищати його інтереси. З моменту подання туристом претензії у фірму, вона вступає в претензійну роботу.

Отримання претензії - перший етап претензійної роботи. Претензія повинна бути подана туристом у письмовій формі, у двох екземплярах і одразу ж зареєстрована фірмою. Форма заяви - довільна, але маючи на увазі можливість подальшого звернення до суду, вона повинна відповідати законодавчим вимогам (ст. 137 Цивільно-процесуального кодексу), тобто містити відомості про те, яке право споживача порушено, коли і в чому це виявилося; про способи захисту, які належить вжити; про розмір сум, щодо яких заявлено вимоги; про докази, що підтверджують позов. До заяви повинні бути додані документи, які підтверджують нанесення шкоди. Це можуть бути: довідка з медичної установи, довідка ДАІ - якщо шкода стала наслідком дорожньо-транспортної пригоди; договір, де вказано умови обслуговування, та документи, що підтверджують його неналежну якість; транспортні документи, багажні квитанції; акти та експертні висновки.

Наступним етапом є визначення винуватця шкоди. Ним може бути сам турист, фірма або третя особа, у тому числі - підприємство обслуговування. Згідно законодавства України шкода, заподіяна особі або майну громадянина, а також шкода, заподіяна організації, підлягає відшкодуванню особою, яка заподіяла шкоду, у повному обсязі, крім тих випадків, коли вона доведе, що шкоду заподіяно не з її вини. Звідси витікає також, що турист теж може бути притягнутий до відповідальності, якщо заподіє шкоду підприємству обслуговування, про що він має бути попереджений.

Після з'ясування характеру шкоди - договірна, недоговірна, форс-мажор - та встановлення відповідача слід визначити термін подачі йому претензії та форму чи суму відшкодування.

Згідно ст. 15 п. 7 Закону України “Про захист прав споживачів”, “про відступи від умов договору та інші недоліки в роботі... споживач повинен повідомити виконавців не пізніше трьох діб після їх виявлення”. Якщо претензію відхилено, покупець послуг може звернутися з позовом до суду.

Згідно статті 1211 Цивільного кодексу України “шкода, завдана внаслідок недоліків товарів (робіт, послуг) підлягає відшкодуванню … протягом встановлених строків придатності, … а якщо вони не встановлені – протягом 10 років від дня … надання послуги”.[20]

Терміни подання претензії можуть бути встановлені також нормативними документами, наприклад, правилами організацій, що беруть участь в обслуговуванні. Так, зважаючи на специфіку роботи, транспортні організації обмежують термін давності для подання претензійних позовів на міжнародні авіаперевезення - 1 тиждень і збільшують його для міжнародних морських перевезень - 1 рік. У договорі між туристичною фірмою та туристом теж можуть бути зазначені терміни подання претензії, які влаштовують сторони. Але остаточним критерієм вирішення справи залишаються норми законодавства.

За ст. 14 Закону “Про захист прав споживачів” “споживач при виявлені недоліків чи фальсифікації товару протягом гарантійного або інших термінів, установлених обов'язковими для сторін правилами чи договором, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виготівника:

а) безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат на їх виправлення споживачем чи третьою особою;

б) заміни на аналогічний товар належної якості;

в) відповідного зменшення його купівельної ціни;

г) заміни на такий же товар іншої моделі з відповідним перерахуванням купівельної ціни;

д) розірвання договору та відшкодування збитків, яких він зазнав”.

Протягом 14 днів з дня купівлі товару покупець має право на безоплатне усунення недоліків або обміну товару (послуги) на аналогічну у продавця, якщо товар (послуга) виявився неякісним або з якихось причин не підійшов покупцеві. Тому туристична фірма передусім повинна зробити все можливе, щоби негайно усунути недоліки, які викликали претензію. Якщо це неможливо, туристу пропонується аналогічна послуга або така, яка може її замінити. Наприклад, екскурсію можна замінити культурно-розважальними заходами, недоліки у розміщенні відшкодувати поліпшеним харчуванням тощо. Взагалі можливості компенсації необмежені, але це можна зробити тільки за згодою туристів. У противному разі, “якщо виконавець не виконує чи неналежно виконує зобов'язання згідно з законом чи договором, то він сплачує споживачеві неустойку (штраф, пеню), якщо вона передбачена законодавством чи договором”.[21] На жаль, у практиці українського законодавства немає документу, який би конкретизував розміри такого стягнення щодо послуг туристичних підприємств, як це є, наприклад, в європейському праві - так звана “Франкфуртська таблиця” зниження цін на подорожі. (додаток 32) Положеннями цієї таблиці можна користуватись при виплаті компенсацій туристам.

В українському законодавстві визначено суми штрафів за порушення законодавства про захист прав споживачів, які стягуються з юридичних та фізичних осіб-суб'єктів господарювання на користь державного та місцевого бюджетів - Постанова Кабінету Міністрів України від 14 квітня 1994 p. № 236 “Про затвердження Положення про порядок накладання на господарюючі суб'єкти сфери торгівлі, громадського харчування і послуг, у тому числі на громадян-підприємців, стягнень за порушення законодавства про захист прав споживачів”, але це Положення не стосується порядку обрахування компенсацій споживачам послуг, зокрема - туристам.

Якщо туристу внаслідок порушення будь якого з його прав було заподіяно шкоду, що не може бути виправлена негайно, турист може вимагати відшкодування йому отриманих збитків. При договірній шкоді виконавець повинен зробити це протягом місяця. В разі відмови винуватця шкоди відшкодувати збитки потерпілому, він може звернутись до судових органів з відповідним позовом і вирішити через суд питання про примусове стягнення. Суми фінансового відшкодування залежать від виду та ступеню шкоди. Під шкодою розуміють несприятливі зміни в охороняємому законом блазі людини, яке може бути як майновим, так і немайновим. Можна визначити шкоду фізичну (зміни в організмі людини, що перешкоджають її благополучному існуванню - каліцтво, ушкодження здоров'я тощо), матеріальну (грошові збитки або ушкодження майна людини) та шкоду моральну - моральні та фізичні страждання людини.

В разі заподіяння каліцтва або іншого ушкодження здоров'я організація чи громадянин, відповідальні за шкоду, зобов'язані відшкодувати потерпілому заробіток, втрачений ним внаслідок втрати або зменшення працездатності, а також відшкодувати витрати, викликані ушкодженням здоров'я, (посилене харчування, протезування, сторонній догляд тощо).

В разі смерті потерпілого витрати на поховання відшкодовуються особі, яка понесла ці витрати, організацією або громадянином, відповідальними за шкоду, пов'язану зі смертю потерпілого.

Кошти, витрачені закладом охорони здоров'я на стаціонарне лікування особи, підлягають відшкодуванню особою, яка вчинила злочин, у розмірі фактичних витрат.

В разі ушкодження здоров'я громадянина, який не підлягає державному соціальному страхуванню (іноземний турист), організація або громадянин, відповідальні за заподіяну шкоду, зобов'язані відшкодувати потерпілому витрати, пов'язані з відновленням його здоров’я.

“При визначенні розміру збитків, заподіяних неповерненням (втратою, пошкодженням) майна, суди мають виходити з його роздрібної ціни у торговельних організаціях даної місцевості (з урахуванням зносу) або з оцінки, зробленої самим споживачем чи погодженої сторонами при укладанні договору. Проте, якщо вартість майна, визначена в такому порядку, на час вирішення спору не відповідає дійсній або її взагалі не було визначено, сторони не позбавлені можливості доводити у суді дійсну вартість неповернутого, втраченого чи пошкодженого майна”.[22]

Розміри та умови відшкодування можуть визначатися також у правилах організацій, що беруть участь в обслуговуванні. Так, готелі не беруть на себе відповідальність за збереження особливо цінного майна гостей, не зданого на спеціальне збереження, натомість відповідають за втрату або пошкодження особистого майна туристів, що знаходиться в номерах. Транспортні установи вартість втраченого багажу, якщо не було окремо об'явлено його цінність, визначають згідно його ваги й відповідно виплачують відшкодування. Так “Авіалінії України” обмежують відповідальність за втрату, затримку або пошкодження багажу (за винятком того, коли більша цінність заявлена раніше) 9,07 $ США за фунт (20 $ США за кілограм) за зареєстрований багаж та 400 $ США на кожного пасажира за незареєстрований багаж. Федеральні правила США визначають обмеження відповідальності перевізника за багаж на території США фіксованою сумою 1250$ США. В разі повного або часткового ушкодження багажу власник має право вимагати призначення експертизи для визначення ступеню ушкодження. При цьому за дорогоцінності, гроші та документи, вкладені у багаж, перевізник відповідальності не несе. Відповідальність за причинення смерті або ушкодження здоров'я пасажирів авіатранспорту на міжнародних рейсах обмежується Варшавською конвенцією для уніфікації деяких правил, що стосуються міжнародних повітряних перевезень, від 12.10.1929 р. зі змінами від 28.09.1955 р. сумою, еквівалентною 10 або 20 тисяч $ США, а якщо авіакомпанія-перевізник (як, наприклад, “Авіалінії України”) є учасником спеціальних договорів – 75 тис. $ США. Європейська конференція цивільної авіації від 13.12.2000 р. рекомендує встановлення межі відповідальності перевізника в розмірі 250000 СПЗ – приблизно 315000$. Статтею 2. 2 (п. 2) Варшавської конвенції відповідальність перевізника за зареєстрований багаж туриста на міжнародних рейсах обмежується сумою 250 франків за 1 кг.

Якщо в результаті порушення прав туриста він зазнав грошових втрат, вони теж вважаються збитками, які повинні бути відшкодовані винуватцем. Це стосується, зокрема, різниці в оплаті послуг різного якісного рівня, грошей, які були виплачені за неотримані послуги тощо.

Питання про компенсацію туристу фізичної або матеріальної (майнової) шкоди часто супроводжується вимогами про відшкодування йому моральної шкоди. Моральна шкода є результатом моральних або фізичних страждань людини, яких вона зазнала через чиїсь протиправні дії чи, навпаки, бездіяльність. Українське законодавство передбачає можливість отримання грошової компенсації за спричинені страждання. В Україні питання відшкодування моральної шкоди отримало законодавче підґрунтя порівняно недавно - на початку 1990–х рр. Статтею № 440-1 про моральну шкоду було доповнено Цивільний кодекс України в 1993 р. Крім того, питанням відшкодування моральної шкоди присвячено частину ст. 24 Закону України “Про захист прав споживачів” та ряд постанов Пленуму Верховного суду України, зокрема Постанову № 4 від 31.03.95 р. “Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди” та Постанову № 5 від 12.04.1996 р. “Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів”, а також роз'яснення Вищого арбітражного суду України за № 02-5/95 від 29.02.1996 р. “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди”.

Відповідно до законодавства моральна шкода може полягати у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні прав власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, та інших цивільних прав, у тому числі таких, що полягають у порушенні нормальних життєвих умов і зв'язків. Моральна шкода завжди є вторинною, вона не існує самостійно, а є наслідком заподіяння іншої шкоди - майнової чи немайнової. З іншого боку, страждання - це порушення психічного благополуччя людини, що теж можна вважати окремим різновидом немайнової шкоди. Сама моральна шкода може бути первинною або вторинною. Наприклад, якщо в результаті несумлінного виконання фірмою своїх обов'язків за договором турист не отримав очікуваного комплексу послуг (відпочинку), він зазнає моральних страждань (первинна шкода) і може отримати серцевий напад чи нервовий розлад (фізичні страждання), у зв'язку з чим зазнати нових моральних страждань (вторинна шкода). У цьому випадку фізичні страждання є часткою моральної шкоди і не ідентифікуються з фізичною шкодою.

Законодавство визнає можливість компенсації моральної шкоди як засобу повного або часткового відновлення психічного благополуччя людини. Для українських громадян можливість такої компенсації є досить новим і незвичним явищем, тому далеко не всі туристи звертаються по неї, навіть в разі, якщо з вини туристичної фірми було відчутно зіпсовано їх відпочинок. Натомість неналежна якість послуг, а значить – можливість моральної шкоди туристам, в українському туризмі - явище, яке трапляється дуже часто, а гарантувати, що якість буде відповідати очікуванням клієнта, взагалі неможливо. Тому певна частина споживачів туристичних послуг - так звані “туристи-терористи” - використовують туристичну подорож тільки з метою отримати статус “потерпілих від неякісного обслуговування” і відповідно - компенсацію моральної шкоди.

Розмір відшкодування встановити дуже важко. Його визначення не ставиться в залежність від наявності матеріальної шкоди, вартості послуг, суми штрафу (неустойки), а ґрунтується на характері й обсязі моральних і фізичних страждань, заподіяних у кожному конкретному випадку. Розмір компенсацій може бути заявлений потерпілим, але в кінцевому результаті питання вирішується судом. Законодавство встановлює певні обмеження сум відшкодування - не менше п'яти мінімальних розмірів заробітної плати. Верхня межа компенсації законодавством не встановлюється, хоча в “Правилах відшкодування власником підприємства, установи або організації або уповноваженим ним органом шкоди, нанесеної працівнику ушкодженням здоров'я, що пов'язано з виконанням ним трудових обов'язків” (затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 23.06.93 р. № 472) вказується, що розмір відшкодування моральної шкоди не повинен перевищувати 200-х мінімальних розмірів заробітної плати.[23] Немає інструменту для точного виміру глибини страждань. Суд враховує характер і тривалість страждань, тяжкість завданої травми; ступінь вини відповідача - мали місце намір або необережність, проста чи груба; індивідуальні особливості психіки потерпілого, ступінь його вини у тому, що відбулося; характер зовнішніх обставин тощо. Але як такої методики визначення грошової компенсації моральної шкоди не існує.

Цікаву методику визначення суми відшкодування моральної шкоди, зокрема в туризмі, пропонують російські вчені-юристи.[24]

В основу розрахунку суми компенсації покладено розмір так званої “презюмованої моральної шкоди”, тобто - страждання, які повинна відчувати людина, що “нормально” реагує на здійснення проти неї протиправної дії (D, d – damage - шкода). Враховуються такі критерії, як ступінь провини заподіювача шкоди (f_v - fault - провина; violator - заподіювач шкоди) і власне постраждалого (f_s – survivor – потерпілий).

Допускається, що 0<f<l;

f = 0,25 - при наявності простої необережності;

f = 0,5 - при наявності грубої необережності;

f = 0,75 - при наявності непрямого наміру;

f = 1 - при наявності прямого наміру.

Глибина страждань потерпілого залежить також від його індивідуальних особливостей (і - individual - індивідуальний) та обставин заподіяння шкоди (с - circumstances - обставини), що зменшують або збільшують ступінь страждання. При цьому: 0<i, с<2.

Для визначення розміру компенсації моральної шкоди рекомендується застосування формули, що об'єднує всі ці критерії:

Розмір базисної шкоди (d) можна визначити, згідно українського законодавства, шкалою від 5 МРЗП (мінімальних розмірів заробітної плати) до 200 МРЗП при тяжкому ушкодженні здоров'я.

Так, наприклад, при першому контакті туриста з фірмою, якщо співробітники фірми запідозрили в ньому “терориста” (наприклад, відомого за інформацією інших фірм) і відмовили йому у продажу туру, він у праві звернутися до суду за компенсацією моральної шкоди. Оскільки шкода, заподіяна туристу, мінімальна, за основу обрахунку (d) можна прийняти мінімум - 5 МРЗП. Ступінь вини фірми найбільший - прямий намір, тобто f_v = 1. Якщо f_s прийнято за 1, тобто має місце прямий намір туриста придбати путівку виключно з метою здирництва, це рівнозначно відмові у компенсації. Але довести подібне неможливо, тому f_s = 0.

Припустимо, що турист не має якихось яскраво виражених особливостей, які впливають на його реакцію, тоді і = 1. У Києві багато турфірм, туристу легко знайти іншу фірму, яка надасть йому потрібну послугу, тобто с = 0,1. Розмір компенсації:

D = 5МРЗП = 0,5 МРЗП = 102,5 грн.

Інший приклад. Відвідуючи країну з спекотливим кліматом, вагітна туристка не отримала номер з кондиціонером, як було обіцяно фірмою. Перед тим як здійснити подорож, жінка проконсультувалася з лікарем і дізналася, що подорож їй не забороняється при умові, якщо вона буде проживати у номері з нормальним мікрокліматом. У результаті постійного перегріву в жінки відбулося самочинне переривання вагітності.

У даному випадку цифра d може становити 200 МРЗП.

Припустимо, жінка не попередила про свій стан і рекомендації лікаря, а її вагітність не була очевидною для оточуючих. Тому f_v = 0,25 (проста необережність), a f _s = 0,5 (якщо жінка не отримала від фірми запевнення, що в номері буде кондиціонер). Коефіцієнт індивідуальних особливостей можна прийняти за 1,5 (якщо вагітність була першою), а с =1, тому що не втрачено можливість у подальшому мати дітей (інакше с дорівнювало б 2). Тому сума компенсації становитиме:

200 МРЗП 0,25 1,5 1 (1- 0,5) = 37,5 МРЗП = 7687,5 грн.

Поки що така методика існує на рівні наукової пропозиції.

Компенсацію моральної шкоди може бути добровільно виплачено фірмою в розумних межах за згодою клієнта. У такому разі рекомендується підписання так званої “мирової угоди”, в якій засвідчується, що потерпілий повністю задоволений. Це дозволить уникнути подальших судових розглядів.

.

.

.

Международные отношения, 1990. – С. 247.

[22] Постанова Пленуму Верховного Суду України від 12 квітня 1996 р. № 5, п. 16.

[23] Розмір мінімальної заробітної плати встановлюється законодавчо щороку після прийняття державного бюджету на поточний рік. Станом на 1 липня 2004 року вона становила 205 гривень.

[24] Эрделевский А. М. Моральный вред и права туриста. – М.: ООО «Плеяда Инфо-Тур», 1999.