Страны, где нормы МЧП содержатся в кодифицированных актах разной отраслевой принадлежности (межотраслевая кодификация). 4 страница

--------------------------------

<1> Schmitthoff C. International Business Law: a New Law Merchant, Current Law and Social Problems. University Western Ontario, 1961. P. 149.

Шмиттгофф проводил параллель между новым торговым правом и средневековым lex mercatoria. При этом он отмечал не только бессистемный, сложный и многообразный характер нового торгового права, но также его "живучесть, реализм и оригинальность" (bewildering vigour, realism and originality).

Среди ученых-цивилистов еще не сложилось единой общепризнанной научной дефиниции lex mercatoria. В частности, один из основателей этой концепции Б. Гольдман считает, что lex mercatoria представляет собой совокупность принципов, институтов и норм, вытекающих из всех источников, питающих юридические структуры и деятельность сообщества, которое составляют участники международной торговли <1>.

--------------------------------

<1> Goldman B. La Lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: Realite et perspectives // Journal Droit international. 1979. N 3. P. 487.

Другие юристы видят в lex mercatoria "нормы права, присущие всем или большинству государств, принимающих участие в международной торговле... где подобные общие нормы не являются четкими... нормы... которые арбитр считает наиболее приемлемыми и справедливыми... с учетом законов нескольких правовых систем" <1>, или "отражения растущего однообразия коммерческих законов основных юрисдикций" <2>, "единую систему права, регулирующего международные коммерческие соглашения" <3>, часть "транснационализации правового поля", являющуюся "конститутивным элементом процесса глобализации" <4>, и т.п.

--------------------------------

<1> Lando O. The Lex mercatoria in International Commercial Arbitration // International and Comparative Law Quarterly. 1985. Vol. 34. P. 747.

<2> Wood P. Law and Practice of International Finance. 1981. P. 34.

<3> Selden B. Lex mercatoria in European and U.S. Practice: Time to Take a Closer Look // Annual Survey of International and Comparative Law. 1995. N 2. P. 112.

<4> Santos B. Toward a New Common Sense: Law, Science, and Politics in the Paradigmatic Transition. Routledge: London and New York, 1995. P. 268.

Канадский ученый Клэр Катлер (Claire Cutler) анализирует транснациональное торговое право с точки зрения его политико-экономического содержания в контексте процесса глобализации. Отмечая ошибочность рассмотрения транснационального торгового права (transnational merchant law) в сугубо технических, функциональных и "аполитичных" терминах, Катлер усматривает его политико-экономическую сущность в том, что это право является "центральным и решающим медиатором между национальным и глобальным политико-правовым порядком в том плане, что оно позволяет экстратерриториальное применение национальных законов, так же как национальное применение транснационального коммерческого права" <1>.

--------------------------------

<1> Cutler C. Private Power Global Authority. Transnational Merchant Law in the Global Political Economy. Cambridge University Press, 2003. P. 4.

Катлер постулирует существование в условиях глобального капитализма особого социального класса - "меркатократии" (mercatocracy от термина lex mercatoria), включающей в себя транснациональных коммерсантов, юристов, специалицизирующихся в области МЧП, а также других профессионалов и их ассоциации, правительственных чиновников и представителей международных организаций <1>. Транснациональное торговое право, по мысли Катлера, обеспечивает нормы, практику и общий язык, которые связывают и объединяют эту глобальную корпоративную элиту. С другой стороны, "меркатократия" функционирует на глобальном и локальном уровнях, создавая новые нормы транснационального торгового права, регулирующего международную торговлю и решение международных коммерческих споров, а также "универсализирует" право посредством унификации и гармонизации национальных коммерческих правопорядков. В качестве сложного соединения публичной и частной власти "меркатократия" ведет к стиранию четкой грани между публичными и частными коммерческими акторами, публичной и частной деятельностью и правом <2>. Главную опасность деятельности "меркатократии" и существования транснационального торгового права Катлер видит в том, что они ведут к тому, что сфера публичных интересов выдается за сферу частных интересов, в результате чего эта сфера выводится из-под влияния демократического контроля.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 4 - 5.

<2> Cutler C. Private Power Global Authority. Transnational Merchant Law in the Global Political Economy. P. 5.

Наряду с доктринальными дефинициями lex mercatoria, предлагаемыми в научной литературе, можно также встретить попытки определить это явление в судебной практике.

Определение lex mercatoria как "системы права, базирующейся не только на институциях и локальных обычаях отдельной страны, а состоящей из определенных принципов справедливости и торговых обычаев, установленных для общего удобства и обусловленных понятием справедливости для регулирования международной коммерческой деятельности" <1>, как раз является одним из таких примеров из современной судебной практики.

--------------------------------

<1> Bank of Conaway v. Stary, 200 N.W. 505, 508 - 509 (N.D. 1924).

Некоторые оппоненты lex mercatoria трактуют его не столько как полноценное право, сколько как principia mercatoria, т.е. как "совокупность общих принципов", которые не имеют никакой юридической силы, или как квазиюридические правила здравого смысла, справедливости и рассудительности, которые правильнее было бы применять и без ссылки на lex mercatoria <1>.

--------------------------------

<1> Highet K. The Enigma of the Lex mercatoria // Tulane Law Review. 1989. Vol. 63. P. 628.

В трудах авторов, отстаивающих концепцию lex mercatoria, нет единства относительно четкого перечня источников этого права. Чаще всего среди источников lex mercatoria в научной литературе называют:

1) международные конвенции, прежде всего Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., а также типовые законы, разрабатываемые на международном уровне;

2) торговые обычаи и обыкновения (trade customs and usages);

3) общие принципы права, признанные большинством коммерческих государств;

4) правила международных организаций;

5) типовые контракты и проформы;

6) решения международных коммерческих арбитражей;

7) коммерческую практику, начиная еще с ius gentium;

8) теоретические труды выдающихся юристов и т.п.

Впрочем, некоторые из упомянутых источников серьезно критикуют даже сторонники lex mercatoria.

Развитие и применение lex mercatoria поддерживается главным образом международным торговым (коммерческим) сообществом (societas mercatorum), охватывающим физических и юридических лиц и стремящимся создать автономную и единую систему права, которая могла бы обеспечить эффективную нормативную регламентацию международной торговли. Для международного торгового сообщества lex mercatoria является неотложной потребностью и целью, поскольку МЧП при современных условиях недостает необходимого уровня унификации, что делает его менее привлекательным и недостаточно эффективным средством в глазах международного торгового сообщества.

Вместе с тем оппоненты lex mercatoria часто выдвигают два основных замечания относительно этого явления: отсутствие механизмов имплементации этого права, т.е. обеспечения его реализации в принудительном порядке, а также его недостаточная определенность и ясность. Однако это не бесспорно. Как отметил по этому поводу в одном из своих решений итальянский Кассационный суд: "Мы также должны признать, что акты и решения, осуществляемые организациями торгового сообщества, в частности арбитражными органами, имеют эффект не только в области lex mercatoria, но и также в государстве, где они действуют. Это признание государствами необходимо из-за того, что недостаток суверенитета торгового сообщества и недостаток принудительной власти его органов диктует необходимость обращения к принудительной власти государств, чтобы обеспечить эффективность действия его органов как в коммерческой среде, так и в самом государстве" <1>.

--------------------------------

<1> Judgment of February 8. 1982. Cass., 1982. Foro It. I, 2285.

Как свидетельствует практика, международные коммерческие арбитражи, так же как и национальные суды, в своей деятельности начинают все больше обращаться к источникам и нормам lex mercatoria. Так, например, по делу Sapphire International Petroleums Ltd v. National Iranian Oil Company арбитр международного коммерческого арбитража применил lex mercatoria вместо национального права, ссылаясь на то, что национальное право может быть изменено государством и "часто является неизвестным или недостаточно известным для одной из сторон контракта" <1>.

--------------------------------

<1> Kurkela M. Letters of Credit Under International Trade Law: U.C.C., U.C.P. and Law Merchant. 1985. P. 14, 331.

По делу Pabalk Ticaret v. Ugilor/Norsolor арбитр избрал непосредственно lex mercatoria вместо одного из национальных правопорядков для решения спора. Позже это решение было обжаловано в Австрии и Франции, но суды этих стран пришли к выводу, что арбитр не превысил своих полномочий, избрав lex mercatoria, и поддержали его решение.

Рассматривая дело Mechema Ltd (Великобритания) v. S.A. Mines, Mineraux et Mtaux (Бельгия), международные арбитры пришли к такому выводу: "Поскольку, как это было установлено, характер контракта и место, где он имеет последствия, исключает обязательное применение бельгийского или английского закона, по этим причинам арбитры будут применять lex mercatoria " <1>.

--------------------------------

<1> Yearbook of Commercial Arbitration. 1982. Vol. 7. P. 77 - 79.

Среди других важных арбитражных решений, указывающих на реальность концепции lex mercatoria, следует назвать дело В.Р. v. Libya (здесь шведский арбитр применил к международному коммерческому контракту общие принципы права из-за отсутствия принципов, общих для права Ливии и международного права); а также дело Texaco and Calasiatic v. Libya, в котором арбитр тоже вынес решение, ссылаясь на нормы lex mercatoria.

Особенно часто ссылку на lex mercatoria можно встретить в арбитражных решениях Международной торговой палаты (ICC).

Если в международной арбитражной практике концепция lex mercatoria почти сразу начала завоевывать серьезные позиции, то достичь ее признания в национальном праве государств оказалось намного сложнее.

В частности, по делу Messageries maritimes (21 июня 1950 г.) французский Кассационный суд вынес решение, по которому "любой международный контракт обязательно должен иметь привязку к национальному закону".

Только с начала 80-х гг. национальные суды постепенно и не очень охотно начинают признавать и применять нормы lex mercatoria. Заметим, что именно французские суды одними из первых начали благосклонно относиться к lex mercatoria.

По новому Гражданскому процессуальному кодексу Франции (ст. 1496) "арбитр разрешает спор в соответствии с нормами права, избранными сторонами; в отсутствие такого выбора - в соответствии с нормами права, которые он считает уместными"; при этом "он обязан соблюдать торговые обычаи во всех случаях" <1>.

--------------------------------

<1> Новый Гражданский процессуальный кодекс Франции / Пер. с фр. В. Захватаева; предисл. А. Довгерта, В. Захватаева; отв. ред. А. Довгерт. Киев, 2004. С. 365.

Относительно права США, принадлежащего к системе общего права, следует отметить, что хотя американские арбитры не очень склонны к использованию lex mercatoria, однако американские суды вряд ли будут отрицать легитимность арбитражных решений, в которых использовано lex mercatoria. Как заявил американский Верховный суд в своем решении по делу Mitsubishi Motors Corp. v. Soler-Chrysler-Plymouth, Inc., "международный арбитражный суд не должен быть предварительно лояльным к юридическим нормам любого отдельного государства".

Говоря о правовой системе США и ее отношении к концепции lex mercatoria, невозможно оставить вне поля зрения Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code), который, по мнению некоторых американских юристов, является "кристаллизацией lex mercatoria" и признает, что lex mercatoria продолжает развиваться и будет таким способом "дополнять Кодекс" <1>.

--------------------------------

<1> Draetta U., Lake R., Nanda V. Breach and Adaptation of International Contracts. An Introduction to Lex Mercatoria. USA, 1992. P. 19.

Дело в том, что ст. 1.103 этого Кодекса включает lex mercatoria как право, которое дополняет положения Кодекса, а официальный комментарий N 3 к ст. 1.105 непосредственно указывает на то, что Единообразный торговый кодекс является воплощением норм lex mercatoria.

Самыми консервативными относительно концепции lex mercatoria оказались английские суды, длительное время противившиеся ей. Но со временем даже они начали склоняться к признанию lex mercatoria. В частности, по делу Home and Overseas Insurance Co. v. Mentor один из английских судов все же признал легитимность арбитражного решения, вынесенного в соответствии с нормами lex mercatoria.

Значительным шагом в развитии lex mercatoria следует считать разработку и публикацию Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. Принципы УНИДРУА имеют большой потенциал как один из источников lex mercatoria, что значительно повышает степень определенности и надежности норм lex mercatoria. Можно предвидеть, что Принципы УНИДРУА, будучи не только своеобразным компромиссом между разными юридическими традициями, но и воплощением наивысших достижений основных правовых систем мира, могут стать весьма популярными как среди судей международных коммерческих арбитражей, так и среди международных коммерсантов во время заключения международных контрактов; а следовательно, будет расти авторитет и самого lex mercatoria.

Практическая значимость Принципов УНИДРУА иногда видится в том, что реализация этого "транснационального" документа может способствовать снятию противоречий между интернациональным характером международных сделок и национальным содержанием существующего в отдельных странах правового регулирования.

Принципы УНИДРУА, будучи продуктом "неформальной унификации", устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров. Они подлежат применению, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами. Они также могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или аналогичными положениями. Они могут использоваться для решения вопроса, возникающего при невозможности установить соответствующую норму применимого права. Эти Принципы могут использоваться для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов. Кроме того, они могут служить моделью для национального и международного законодательства.

Интересно отметить, что поскольку Принципы УНИДРУА изначально разрабатывались под влиянием Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., они направлены на восполнение пробелов этой Конвенции, а также используют юридико-технические решения, нашедшие применение в этой Конвенции.

Исследуя теорию транснационального торгового права (lex mercatoria), можно прийти к следующим выводам относительно того, какое место занимает эта теория в современной теории и практике МЧП.

Возникновение lex mercatoria является свидетельством сложности для МЧП с помощью одного лишь коллизионного метода эффективно исполнять функцию правового регулирования внешнеэкономических операций. В этом смысле концепция lex mercatoria, с одной стороны, представляет собой определенный вызов и альтернативу традиционной теории МЧП, базирующейся на воззрениях юридического позитивизма и не признающей возможности существования автономного правопорядка вне государства. С другой стороны, lex mercatoria не может существовать без МЧП, поскольку некоторые важные институты договорного права всегда должны регулироваться не посредством lex mercatoria, а национальным законодательством с помощью коллизионного метода. Например, такие вопросы, как договорная правоспособность, налогообложение, антитрестовское законодательство и охрана окружающей естественной среды, всегда должны регулироваться на основе закона страны суда (lex fori).

Lex mercatoria является новым явлением и находится в процессе формирования. Можно согласиться с юристами, считающими lex mercatoria "мягким правом" (soft law), т.е. совокупностью норм, имеющих скорее не юридическую, а морально-политическую силу. Однако "мягкое право" не означает "слабое право".

Lex mercatoria в глазах транснационального коммерческого сообщества иногда представляет собой более удобное и более справедливое средство правовой регламентации отношений, возникающих между субъектами этого сообщества. Привлекательность lex mercatoria для международных коммерсантов объясняется в первую очередь тем фактом, что его нормы являются относительно простыми сравнительно со сложностью национальных правовых систем.

Существование lex mercatoria является свидетельством недостаточной унифицированности национальных правовых норм, регулирующих коммерческие отношения, осложненные иностранным элементом. Концепция lex mercatoria представляет собой своеобразный общий знаменатель основных правовых систем мира и в конечном итоге выражает потребность глобального гражданского общества в унифицированных материально-правовых нормах, способных обеспечить адекватную регламентацию мировой торговли.

3.2.4. Принципы европейского договорного права и Принципы

европейского права

В Европейских сообществах еще в 1980-х гг. зародилась концепция поэтапной кодификации частного права, начиная с разработки Договорного кодекса ЕС, затем Европейского гражданского кодекса и заканчивая созданием Свода частного права ЕС. Отправной точкой проведения такой кодификации было избрано договорное право как наиболее важная отрасль для развития единого внутреннего рынка Сообществ.

В 1982 г. была сформирована неправительственная Комиссия по европейскому договорному праву, состоящая из ученых - представителей всех стран - участниц Европейских сообществ. Эта Комиссия под руководством датского ученого Оле Ландо разработала Принципы европейского договорного права (ч. I - 1995 г., ч. I и II (консолидированная версия) - 1999 г., ч. III - 2002 г. (дополнительные главы)).

В настоящее время в пояснительной записке к проекту Гражданского кодекса Европейского союза от 8 ноября 2004 г. предлагается назвать такие части: кн. I "Общие положения", кн. II - "Договоры и другие юридические акты", кн. III - "Договорные и внедоговорные обязательства".

Эти три книги включены как составные части в структуру кодификации под названием "Принципы европейского права", состоящую из 10 книг и рассматриваемую в целом как будущий проект Гражданского кодекса Европейского союза.

Полная редакция Принципов европейского договорного права <1> (далее - Принципы ЕДП) посвящена регулированию общих положений договорного и обязательственного права и содержит 17 глав:

--------------------------------

<1> См. подробнее сравнительно-правовой анализ содержания Принципов ЕДП: Сироткина О.В. Гражданско-правовые договоры в правовой системе Европейского союза: проблемы унификации и гармонизации: Дис.... канд. юрид. наук (12.00.03). Ставрополь, 2004.

1. Общие положения. 2. Заключение договора. 3. Полномочия представителей. 4. Действительность. 5. Толкование. 6. Содержание и последствия. 7. Исполнение. 8. Неисполнение и общие средства правовой защиты. 9. Особенные средства правовой защиты в случае неисполнения. 10. Множественность сторон. 11. Уступка требования. 12. Перевод долга. 13. Зачет требований. 14. Исковая давность. 15. Противозаконность. 16. Сделки, совершенные под условием. 17. Начисление процентов.

Согласно ст. 1.101 Принципов ЕДП они применяются в случаях, если стороны согласились включить их положения в договор либо подчинить им договор; либо стороны согласились регулировать договор общими принципами права, lex mercatoria или аналогичными положениями; либо стороны не выбрали право, применимое к их договору. Кроме того, Принципы ЕДП могут использоваться для восполнения пробелов в праве.

В отличие от Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г. <1>, которые представляют собой универсальный свод правил, источник "всемирного" lex mercatoria, Принципы ЕДП имеют региональный характер и представляют собой общие правила договорного и обязательственного права Европейского союза. Их основное назначение - служить первым пробным проектом части будущего ГК ЕС. Однако до тех пор, пока они не будут официально приняты компетентными органами Европейского союза, Принципы ЕДП могут быть также применимы как часть европейского lex mercatoria в отношении сделок между сторонами как в пределах, так и за пределами ЕС.

--------------------------------

<1> Первое издание Принципов УНИДРУА было опубликовано в 1994 г.

В настоящее время на практике возникает проблема конкуренции Принципов ЕДП (кн. I, II и III) с Принципами УНИДРУА 2004 г., которые с ними во многом текстуально совпадают. Вполне закономерно может возникнуть вопрос: какие Принципы применимы, если в договоре указано, что он регулируется lex mercatoria?

Некоторые зарубежные ученые проблему выбора сторонами и арбитрами одного из двух фактически равнозначных наборов Принципов называют "страшным сном" <1>. Другая группа авторов считает, что в скором будущем потребуется принятие специальной международной конвенции, разрешающей коллизию между Принципами УНИДРУА, Принципами ЕДП, тремя leges mercatoriae в Азии, двумя - в Африке и семнадцатью - в Латинской Америке <2>.

--------------------------------

<1> Kessedjian C. Un exercice de renovation des sources du droit des contrats du commerce international: les Principes proposes par l'UNIDROIT // Revue critique de droit international prive. 1995. P. 669; Raeschke-Kessler H. Should an Arbitrator in an International Arbitration Procedure apply the UNIDROIT Principles? // Institute of International Business Law and Practice. P. 174 - 175.

<2> Herrmann G. The Future of Trade Law Unification // Internationales Handelsrecht. 2001. N 6. P. 11. Cit: Bonell M.J. UNIDROIT Principles 2004 - The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law. Rome, 2004. P. 32.

М. Бонелл считает, что такой проблемы вообще не существует, поскольку Принципы имеют различную сферу применения и различное предназначение. Принципы УНИДРУА применимы только к международным коммерческим договорам, сторонами которых являются профессиональные предприниматели. В отличие от этого Принципы ЕДП могут применяться к любым заключаемым в Европейском союзе договорам, включая потребительские.

Однако на практике арбитры и суды достаточно часто применяют при рассмотрении одного спора одновременно и Принципы УНИДРУА, и Принципы ЕДП, что свидетельствует, как уже говорилось, о наличии определенной конкуренции между этими двумя видами Принципов.

Например, 1 мая 2004 г. в Европейский союз вступили 10 новых государств-членов. В 2006 г. Верховный суд Литвы в своем решении <1> по гражданско-правовому спору между двумя литовскими контрагентами (т.е. по спору, не отягощенному иностранным элементом), вытекающему из нарушения предварительного соглашения о купле-продаже земельного участка, применил не только нормы Гражданского кодекса Литвы, но и положения Принципов УНИДРУА и Принципов ЕДП.

--------------------------------

<1> Решение Верховного суда Литвы от 6 ноября 2006 г. по делу V.S. vs A.N., A.N. N 3K-P-382/2006 // http://www.unilex.info.

В указанном деле две литовские стороны по результатам переговоров достигли предварительного соглашения о купле-продаже земельного участка, которое подлежало подтверждению формальным договором, но впоследствии одна из сторон отказалась от подписания основного договора, вынуждая контрагента обратиться с иском о взыскании убытков.

Разрешая дело в пользу истца, Суд применил ст. 6.165(4) Гражданского кодекса Литвы, предусматривающую возмещение убытков за нарушение предварительного договора. Суд также сослался на комментарий N 2 к ст. 2.1.13 Принципов УНИДРУА, указывающий, что "в коммерческой практике... достаточно часто после длительных переговоров стороны подписывают неформальные документы, называемые "Предварительное соглашение"... в которых содержатся условия, по которым сторонам удалось на данном этапе достичь соглашения, но одновременно в них констатируется намерение оформить договоренность на более поздней стадии официальным документом" <1> (например, формальным договором).

--------------------------------

<1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 61.

Верховный суд Литвы также сделал ссылку на ст. 2.1.15(2) и (3) Принципов УНИДРУА и ст. 2.301(2) и (3) Принципов ЕДП, которые текстуально совпадают и предусматривают, что сторона, которая ведет или прерывает переговоры вопреки принципу добросовестности и торговой честности, является ответственной за потери, причиненные другой стороне. Недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной <1>.

--------------------------------

<1> См.: Принципы европейского договорного права / Пер. с англ. О.В. Сироткиной // Сравнительные опыты кафедры гражданского права и процесса СГУ / Под ред. С.Н. Медведева, С.О. Звонока. Вып. 2. Ставрополь, 2003.

Как следует из международной арбитражной и судебной практики, если сторона в споре имеет отношение к Европейскому союзу (например, юридическое лицо имеет национальность одного из государств - членов ЕС; сторона в споре является наднациональным юридическим лицом по праву Европейского союза; либо когда коммерческое предприятие стороны находится на территории ЕС; либо арбитраж или суд расположены в стране - участнице ЕС; и т.д.), это еще не означает, что арбитраж или суд автоматически отдаст предпочтение Принципам ЕДП, нежели Принципам УНИДРУА, особенно если речь идет о предпринимательской деятельности.

Примером может служить решение Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма <1> N 117/1999 <2>, вынесенное в 2001 г. Сторонами спора выступали люксембургская компания <3> (далее - европейская компания) и китайская компания (далее - промышленная корпорация). Договорные отношения между сторонами длились с 1980 по 1995 г. Европейская компания была и лицензиаром, и лицензиатом; промышленная корпорация также выступала и лицензиаром, и лицензиатом. В 1998 г. они заключили соглашение, обязывающее их не разглашать коммерческую тайну до 31 декабря 2002 г. Это обязательство было нарушено китайским контрагентом, и, соответственно, европейская компания для разрешения спора, возмещения убытков обратилась в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма.

--------------------------------

<1> Швеция вступила в Европейский союз с 1 января 1995 г.