Глава 15. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

Литература

Баулин Ю.В. Право граждан на задержание преступника. Харьков, 1986.

Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991.

Гринберг М.С. Проблема производственного риска в уголовном праве. М., 1963.

Домахин С.А. Крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М., 1956.

Козак В.Н. Право граждан на необходимую оборону. Саратов, 1972.

Козак В.Н. Вопросы теории и практики крайней необходимости. Саратов, 1981.

Козлов А.П. Пределы необходимой обороны и их превышение // Уголовное право и современность. Красноярск, 1997.

Красиков А.Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве. Саратов, 1976.

Паше-Озерский Н.Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость. М., 1962.

Сидоров Б.В. Уголовно-правовые гарантии правомерного, социально полезного поведения. Казань, 1992.

Сидоров Б.В. Поведение потерпевших от преступления и уголовная ответственность. Казань, 1998.

Тишкевич И.С. Условия и пределы необходимой обороны. М., 1969.

Тишкевич И.С. Право граждан на задержание преступника. Минск, 1974.

Ткаченко В.И. Необходимая оборона по уголовному праву. М., 1979.

Якубович М.И. Необходимая оборона и задержание преступника. М., 1976.

§ 1. Понятие, виды и значение обстоятельств,

исключающих преступность деяния

1. Понятие и виды обстоятельств, исключающих преступность деяния. Отсутствие общественной опасности деяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ) или вины лица, совершившего общественно опасное деяние (ч. 1 ст. 5 УК РФ), исключают возможность признания деяния преступлением и привлечение лица, его совершившего, к уголовной ответственности, хотя бы содеянное формально содержало признаки какого-либо состава преступления, предусмотренного российским уголовным законом.

Среди обстоятельств, исключающих преступность деяния, лишь формально сходного с преступлением, и уголовную ответственность за его совершение, особое место в уголовном праве занимают те из них, которые указывают на правомерность совершаемого деяния, если даже оно связано с причинением уголовно наказуемого вреда. Они свидетельствуют о том, что совершенное при этих обстоятельствах деяние лишено общественной опасности и виновности или только виновности, а значит, преступности, и разрешено (дозволено) уголовным законом.

Действующее уголовное законодательство относит к таким обстоятельствам необходимую оборону (ст. 37 УК РФ), причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38 УК РФ), крайнюю необходимость (ст. 39 УК РФ), физическое или психическое принуждение (ст. 40 УК РФ), обоснованный риск (ст. 41 УК РФ), исполнение приказа или распоряжения (ст. 42 УК РФ).

Действия, совершаемые в состоянии необходимой обороны (акт необходимой обороны), крайней необходимости (акт крайней необходимости), необходимости задержания лица, совершившего преступление (акт необходимого задержания преступника), или обоснованности риска (акт обоснованного риска), лишены общественной опасности. Эти действия представляют собой акты общественно полезного поведения, поскольку лица, их совершающие, руководствуются нравственно оправданными мотивами и, вынужденно попадая в рискованные положения или создавая их по своей инициативе, действуют осознанно ради достижения общественно полезных целей. Поскольку субъект такого поведения осознает общественную полезность своих действий, предвидит возможность или неизбежность наступления общественно полезных последствий, представляющих собой результаты достижения общественно полезных целей, и желает их наступления, он совершает не виновный, а сознательный нравственно оправданный и социально одобряемый поступок. Социально-правовая и нравственно-психологическая оценка деяний, совершаемых при указанных обстоятельствах, не меняется от того, что они сопровождаются причинением вреда, являющегося необходимым следствием поведения, направленного на достижение более значимых общественно полезных результатов.

Другую группу обстоятельств, отнесенных уголовным законом к исключающим преступность деяния, составляют физическое или психическое принуждение (ст. 40 УК РФ) и исполнение приказа или распоряжения (ст. 42 УК РФ).

Деяния, совершаемые при указанных обстоятельствах, признаются правомерными, но не потому, что они являются в целом общественно полезными, хотя наличие этого момента нельзя не заметить, а потому, что они совершаются невольно, по внешнему принуждению (физическому или психическому, в том числе вследствие приказа или иного обязательного для исполнения распоряжения), а значит, и невиновно. Собственно, к таковым можно отнести деяния, о которых говорится лишь в ч. 1 ст. 40 и ч. 1 ст. 42 УК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 40 УК, "вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положений статьи 39 настоящего Кодекса". Из смысла приведенного нормативного положения можно сделать вывод, что действия, совершаемые при указанных обстоятельствах, рассматриваются законодателем как специфические разновидности акта крайней необходимости и по своей социально-правовой и нравственной природе существенно отличаются от тех деяний, о которых говорится в ч. 1 ст. 40 УК.

В ч. 2 ст. 42 УК также говорится не об исполнении законного приказа или распоряжения (ч. 1 ст. 40 УК), а о совершении лицом умышленного преступления "во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения", за которое оно "несет уголовную ответственность на общих основаниях".

Действия, совершаемые при обстоятельствах, указанных в гл. 8 УК РФ в качестве исключающих преступность деяния, являются во всех случаях вынужденными, необходимыми. Но в одних случаях состояние вынужденности или необходимости вызывается внешними обстоятельствами (при необходимой обороне - общественно опасным посягательством; при крайней необходимости и при обстоятельствах, указанных в ч. 2 ст. 40 УК, - опасностью, непосредственно угрожающей правоохраняемым интересам; при обстоятельствах, указанных в ч. 1 ст. 40 УК, - физическим принуждением, делающим человека неспособным руководить своими действиями (бездействием); при исполнении приказа или распоряжения - законным и обязательным для лица приказом или распоряжением), в других случаях - внутренними побудителями необходимости следовать своему нравственному долгу в рискованных ситуациях, предусмотренных ст. ст. 38 и 41 УК. В последних случаях лицо действует по собственной инициативе, причиняя вынужденный вред правоохраняемым интересам для достижения общественно полезных целей, которых оно не может достигнуть без причинения такого вреда.

В основе содержания деяний, совершаемых при указанных в уголовном законе обстоятельствах, исключающих их преступность, лежит субъективное право или профессиональная обязанность. Правомерность актов необходимой обороны, крайней необходимости, в том числе в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 40 УК РФ, применения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, и деяний, совершаемых при обоснованном риске, объясняется в сущности тем, что все они представляют собой деяния, направленные на осуществление субъективных прав, таких, например, как право на жизнь, здоровье, личную неприкосновенность, неприкосновенность жилища, личную собственность и некоторые другие.

Субъективные права могут относиться к собственным правам действующего лица или правам других лиц, в интересах которых осуществлялся соответствующий акт поведения. Иными словами, гражданин имеет возможность защищать права и свободы как свои, так и иных людей.

В Европейской конвенции о защите прав и основных свобод человека от 4 ноября 1950 г. указывается на правомерный характер лишения жизни, когда оно является результатом применения силы в случаях абсолютной необходимости: при защите любого лица от незаконного насилия, при производстве законного ареста или воспрепятствовании побегу лица, задержанного на законном основании; при законно предпринятых действиях в целях подавления бунта или мятежа (ч. 2 ст. 2) <1>.

--------------------------------

<1> См.: СССР и международное сотрудничество в области прав человека: Документы и материалы. М., 1989. С. 159 - 160.

О том, что причинение вреда при обстоятельствах, предусмотренных ст. ст. 37 - 39 и 41 УК РФ, базируется на субъективном праве лица защищать свои и чужие правоохраняемые интересы, свидетельствует и сам уголовный закон. Так, в ч. 3 ст. 37 УК РФ говорится о праве на необходимую оборону в равной мере всех лиц, независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу, независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти. Подобное положение можно распространить и на остальные случаи причинения вреда при вышеуказанных обстоятельствах, закрепив его в соответствующих редакциях в ч. 2 ст. 38, ст. ст. 39 и 41 УК РФ. Во всех этих случаях речь идет о праве на риск, который всегда присутствует при указанных обстоятельствах и выражается в личной опасности действующего лица претерпеть фактические последствия. Целесообразно сформулировать положение о превышении пределов обоснованного риска в ч. 4 ст. 41 УК РФ подобно тому, как это предусматривается в ч. 2 ст. 37, ч. 2 ст. 38 и ч. 2 ст. 39 УК, и указать во всех этих нормах, в п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ, что именно с превышением пределов соответствующей необходимости, а не с любым "нарушением условий правомерности" (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК) законодатель связывает смягчение наказания за содеянное.

В основе правомерности деяний, совершаемых при обстоятельствах, предусмотренных ст. ст. 37 - 39 и 41 УК РФ, находится субъективное право, независимо от профессиональной подготовки и служебного положения лица. Но это вовсе не значит, что лица, на которых возложена профессиональная, в том числе служебная обязанность защищать правоохраняемые интересы других лиц, общества или государства, не могут и не должны действовать в соответствии с правилами, установленными уголовным законом для необходимой обороны, вынужденного причинения вреда при задержании преступника, крайней необходимости и обоснованного риска.

Из обстоятельств, исключающих преступность деяния, специально предусмотренных уголовным законом, только в основе исполнения приказа или распоряжения всегда лежит соответствующая профессиональная обязанность, которую лицо исполняет добросовестно и в рамках закона, если соблюдает условия правомерности, предусмотренные ст. 42 УК РФ. Вместе с тем исполнение обязательных для лица приказа или распоряжения во многих случаях также может происходить при обстоятельствах, указанных в ст. ст. 37 - 39 и 41 УК, что, по нашему мнению, обязывает исполнителя действовать в соответствии с правилами, установленными этими уголовно-правовыми нормами. В других случаях границы правомерности причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение приказа или распоряжения, определяются прежде всего не общественно полезной направленностью совершаемого деяния, а законностью обязательных для лица приказа или распоряжения или же тем, что исполнитель по крайней мере не осознает того, что они незаконны и, возможно, имеют общественно опасную направленность, т.е. определяются собственными правилами правомерности деяния, предусмотренными ст. 42 УК.

В отличие от других обстоятельств, предусмотренных в гл. 8 УК, в основе правомерности деяния, совершаемого в результате физического или психического принуждения, лежит не субъективное право и не профессиональная или какая-либо иная позитивная обязанность действовать во имя достижения общественно полезной цели либо во имя исполнения законных приказа или распоряжения, а вынужденное следование внешнему диктату, который либо непреодолим, поскольку лишает принуждаемого физической возможности руководить своими действиями (ч. 1 ст. 40 УК), либо ставит его в положение крайней необходимости, в котором он сохраняет лишь относительную способность выбирать между угрожаемым ему последствием и тем вредом, который необходимо причинить для устранения этой угрозы (ч. 2 ст. 40 УК). При данных обстоятельствах лицо не противодействует внешнему общественно опасному посягательству, а подчиняется ему вследствие непреодолимой силы или под влиянием угрожающей ему опасности, и само под влиянием соответствующего принуждения причиняет правоохраняемым интересам уголовно-наказуемый вред. Иными словами, принуждаемый становится орудием в руках преступника или иного опасного для общества лица, тогда как, например, при необходимой обороне жертва общественно опасного посягательства противодействует посягающему, причиняя ему вред ради защиты правоохраняемых интересов от его посягательства.

В юридической литературе к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, также относят: исполнение закона, согласие потерпевшего, исполнение профессиональных функций или обязанностей наряду с исполнением обязательного приказа, осуществление своего права <1>, принуждение к действию для выполнения правовой обязанности <2> или принуждение к повиновению применительно к ответственности за преступления против военной службы <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Курс советского уголовного права. Часть общая. Л., 1968. Т. 1. С. 464 - 465; Курс советского уголовного права. М., 1970. Т. 2. С. 342 - 346, 393 - 401; Российское уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. В.Н. Кудрявцева и А.В. Наумова. М., 1997. С. 227 - 231; и др.

<2> См.: Ткаченко В.И. Необходимая оборона по уголовному праву. М., 1979. С. 11.

<3> См.: Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Л., 1956. С. 11.

Учитывая изложенное, едва ли целесообразно признавать в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния, принуждение к действию для выполнения правовой обязанности, к повиновению в рамках соответствующих служебных обязанностей.

2. Уголовно-правовое значение обстоятельств, исключающих преступность деяния. Значение обстоятельств, исключающих преступность деяния, весьма велико и своеобразно.

Лицо, совершившее деяние при данных обстоятельствах, не освобождается от негативной уголовной ответственности, как, например, в случаях, предусмотренных ст. ст. 75, 76, 78 УК РФ, поскольку привлечение к такой ответственности или освобождение от нее возможны, согласно ст. 8 УК РФ, лишь при наличии в совершенном деянии всех признаков состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом.

Обстоятельства, указанные в гл. 8 УК РФ, "не являются преступлениями", как отмечалось, прежде всего потому, что лицо, причиняющее вред при этих обстоятельствах, действует (бездействует) невиновно, а "уголовная ответственность за невиновное причинение вреда не допускается" (ч. 2 ст. 5 УК РФ). Иными словами, исключая деяние из разряда преступлений, закон исключает негативную уголовную ответственность, а не освобождает от нее.

Обстоятельства, исключающие преступность деяния, позволяют разграничить преступления с этими правомерными деяниями и обеспечить правильное решение вопросов ответственности за содеянное при соблюдении или несоблюдении причинителем уголовно наказуемого вреда оснований и условий правомерности деяния, совершаемого в ситуациях, предусмотренных ст. ст. 37 - 42 УК РФ.

Обстоятельства, предусмотренные ст. ст. 37 - 39 и 41 УК РФ, исключают не только виновность лица в совершении преступления, но и общественную опасность содеянного. Более того, они придают совершаемому при этих обстоятельствах деянию вынужденный характер и социально полезную направленность. При необходимой обороне, крайней необходимости, необходимости задержания лица, совершившего преступление, и обоснованном риске причинение вреда целиком подчинено защите сравнительно более важных в социально-правовом отношении интересов. В этих случаях поведение лица строго ограничено пределами необходимости для достижения таких социально полезных целей, как: предотвращение общественно опасного посягательства; устранение доступными в данной ситуации средствами опасности, угрожающей наступлением более тяжких последствий; задержание преступника и пресечение его дальнейшей преступной деятельности; получение общей выгоды в интересах общества. Такие обстоятельства призваны утверждать и усиливать позитивный аспект уголовной ответственности за деяния, имеющие четкую позитивную социальную направленность. Уголовно-правовые нормы, регламентирующие правила поведения лица в этих обстоятельствах, должны не только гарантировать ему ненаступление каких-либо негативных правовых последствий, но и поощрять правомерное, социально полезное поведение законопослушных граждан и должностных лиц, добросовестно выполняющих свой долг, помогать им преодолевать пассивность и страх перед возможной в подобных случаях ошибкой, воспитывать людей в духе уважения законов, интересов других лиц, непримиримости к преступлениям и другим антиобщественным поступкам. В своей нормотворческой деятельности законодатель должен исходить из постулата: долг общества и государства - предупреждать зло и не только поддерживать, но и вознаграждать добро.

§ 2. Необходимая оборона

1. Понятие необходимой обороны. Встречаются ситуации, когда чувство собственного достоинства, совесть человека, его мужество, благородство и принципиальность берут верх над соображениями ложной гуманности, личной безопасности, над его страхом и даже инстинктом самосохранения. Это проявление высшей нравственной силы личности, свидетельство того, что нравственно здоровая личность в любых, в том числе и в чрезвычайных ситуациях противится возможности встать "по ту сторону" добра и зла. При определении социальной ценности насильственного противодействия злу решающее значение имеет то, чем оно вызвано, какими личными качествами и побуждениями продиктовано, каким целям служит, какое место занимает во взаимоотношении человека и общества.

Согласно ч. 1 ст. 37 УК РФ, не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, "то есть при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если это посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия".

Защита от посягательства, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия, является правомерной, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны, т.е. умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства (ч. 2 ст. 37 УК РФ).

Из смысла данной статьи УК вытекают следующие положения: во-первых, законодатель четко разграничивает акт необходимой обороны, или деяние, направленное на защиту личности, прав обороняющегося и других лиц, интересов общества и государства, и состояние необходимой обороны как обстоятельство, исключающее преступность такого деяния; во-вторых, акт необходимой обороны является правомерным деянием, а с учетом того, что оно направлено на защиту правоохраняемых интересов от общественно опасного посягательства, - и социально полезным; в-третьих, защита от такого посягательства осуществляется путем причинения вреда посягающему, интересы которого в определенных пределах также охраняются законом, что показывает чрезвычайный характер поведения обороняющегося и потребность в установлении пределов допустимого причинения вреда; в-четвертых, превышение пределов необходимой обороны обнаруживает виновность (допущение "умышленных действий, явно не соответствующих...") и общественную опасность (чрезмерность причиняемого вреда) деяния, а значит, и обоснованность уголовной ответственности за него, если оно содержит все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ.

Действие, именуемое необходимой обороной, носит, по нашему мнению, правомерный и общественно полезный характер, если оно совершается в состоянии необходимой обороны, т.е. при обстоятельствах, которые, с одной стороны, указывают основания и условия для осуществления защиты правоохраняемых интересов от общественно опасного посягательства, с другой - обозначают пределы такой защиты, позволяющие избежать причинения посягающему явно излишнего вреда.

Состояние необходимой обороны - это совокупность (система) признаков, характеризующих не только защиту, но и посягательство, конфликтное взаимодействие обороняющегося и посягающего в ситуации обороны в целом.

2. Основания и условия правомерности необходимой обороны. Оборона понимается как противодействие нападению, как действие ответное, производное, вынужденное, представляющее собой защиту от нападающего противника, который в рассматриваемых случаях становится жертвой собственного общественно опасного посягательства.

С точки зрения уголовного закона правомерна лишь оборона от общественно опасного посягательства, которое является объективным основанием акта необходимой обороны.

Уголовный закон не раскрывает понятие общественно опасного посягательства, его содержание и форму. Ясно только то, что оборона недопустима против действия (бездействия), хотя формально и содержащего признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляющего общественной опасности (ч. 2 ст. 14). Она недопустима, конечно, и против действий правомерных и общественно полезных.

Для возникновения состояния необходимой обороны достаточно факта совершения посягательства, причиняющего или способного причинить уголовно-наказуемый вред правоохраняемым интересам.

Ограничивая социально-правовую характеристику посягательства материальным признаком преступления - общественной опасностью, уголовный закон не требует, чтобы оно было совершено виновно, а посягающий был способен нести уголовную ответственность за содеянное. Посягательство, достаточное для того, чтобы вызвать состояние необходимой обороны, можно определить как деяние, предусмотренное Особенной частью уголовного закона, независимо от того, привлечено ли лицо, его совершившее, к уголовной ответственности или освобождено от нее в связи с невменяемостью, недостижением возраста привлечения к уголовной ответственности или по другим основаниям <1>. Подобное понимание посягательства, являющегося основанием для немедленного применения силы и оружия в отношении посягающего, дается в Кодексе поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка. Так, согласно п. "д" ст. 1 данного Кодекса, указанные лица призваны защищать людей, ставших жертвами всех видов "запрещений, установленных в соответствии с уголовными законами", и общественно опасных посягательств "лиц, неспособных нести уголовную ответственность" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. N 5. С. 10.

<2> См.: Социалистическая законность. 1980. N 1. С. 72.

Состояние необходимой обороны вызывается только действием посягающего. Если оборона означает противодействие нападению, то посягательство, осуществляемое в форме нападения, и есть то первоначальное действие, которое вызывает необходимость немедленной и не менее эффективной по силе, характеру и интенсивности реакции на него. Бездействие лишь создает опасность, угрожающую правоохраняемым интересам, и не носит характер посягательства, которое толкуется как "попытка (незаконная или осуждаемая) сделать что-нибудь, распорядиться чем-нибудь, получить что-нибудь" (например, попытаться убить) <1>. Активный характер посягательства очевиден. Бездействие матери, не кормящей новорожденного ребенка, которое пресекается применением к ней насилия или угрозы насилия, создает не ситуацию необходимой обороны, как считают некоторые авторы <2>, а ситуацию принуждения к действию для выполнения правовой обязанности, которая, согласно ч. 2 ст. 40 УК РФ, разрешается с учетом ст. 39 УК РФ.

--------------------------------

<1> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992. С. 571.

<2> См.: Российское уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. В.Н. Кудрявцева и А.В. Наумова. С. 234.

Если посягающий действует виновно, то он действует умышленно. При неосторожных преступлениях лицо также может действовать умышленно, причиняя по неосторожности уголовно-наказуемый вред (например, водитель превышает скорость, создавая аварийную обстановку). Поэтому неосторожное преступление в принципе также может создать ситуацию обороны. Однако опасность неосторожных посягательств не всегда очевидна. Особое значение в таких случаях приобретают характер и объективная направленность действий, с которых начинается и которыми сопровождается неосторожное преступление, их общественная опасность, реальность посягательства. Например, вполне правомерна оборона от действий врача, по неосторожности набравшего в шприц отравляющее вещество вместо лекарства и пытающегося сделать пациенту инъекцию. Разнообразие вариантов защиты, мер, принимаемых в отношении лиц, совершающих неосторожные посягательства, а также сама возможность обороны во многом зависят от намерений посягающего, его упорства в достижении цели, несущей объективную опасность жертвам посягательства, мотивов, которыми он руководствуется, совершая действия, ведущие к общественно опасным результатам, и т.п.

Некоторые посягательства начинаются как нападения, а продолжаются как деяния, предполагающие, по логике событий, насилие при попытке пресечь их дальнейшее совершение. К таким посягательствам можно отнести участившиеся случаи захвата заложников, зданий, помещений, сооружений и транспортных средств. Эти деяния, продолжаемые в форме насильственного удержания захваченных лиц или материальных объектов, вызывают необходимость ответных насильственных действий по их освобождению. Состояние необходимой обороны, возникшее с момента захвата заложников или соответствующих объектов, сохраняется и в процессе их противоправного удержания, чреватого нанесением тяжкого вреда жертвам захвата, другим правоохраняемым интересам. Необходимость в обороне на этом этапе посягательства вызывается опасностью его продолжения и перерастания в нападение в отношении лиц, выполняющих служебные обязанности или общественный долг по охране общественного порядка и борьбе с преступностью.

В определенных случаях состояние необходимой обороны создается незаконными и противоправными действиями должностных лиц, использующих свое официальное положение в ущерб правоохраняемым интересам и вопреки интересам службы. В тех случаях, когда посягательства государственных служащих совершаются в форме нападения, причиняющего или способного причинить своей жертве очевидный, неотвратимый и неустранимый или невосполнимый физический или имущественный вред, они создают необходимость защиты в форме противонападения путем причинения нападающему явно нечрезмерного физического вреда. Среди таких посягательств особую опасность представляют деяния, совершаемые в ситуации, дающей основание считать, что жизни или здоровью потерпевшего грозит реальная опасность. Учитывая это обстоятельство, законодатель предусмотрел в ч. 1 ст. 37 УК РФ возможность причинения посягающему любого вреда, если посягательство "было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия", признавая действия обороняющегося во всех таких случаях правомерными, т.е. совершенными в состоянии необходимой обороны.

Только реальное посягательство может оправдать применение мер защиты правоохраняемых интересов путем причинения уголовно наказуемого вреда. Оборона против готовящегося или предполагаемого нападения недопустима. Как справедливо указывалось в определении Военной коллегии Верховного Суда СССР по делу С., "отсутствие нападения исключает необходимую оборону" <1>. Не угроза нападения, какой бы реальной она ни казалась, а реальное, существующее в действительности нападение допускает применение оборонительных действий. Нападение как процесс агрессивного, наступательного поведения начинается с момента создания посягающим реальной опасности правоохраняемым интересам жертвы. Эта опасность должна быть объективирована вовне как подлинная реальность, ясно выражена в конкретных действиях нападающего, выдающих агрессивность его намерений, их направленность в сторону конкретной жертвы, вполне определенных интересов общества и государства. Поэтому законодатель в ч. ч. 1 и 2 ст. 37 УК говорит о непосредственной угрозе применения насилия, которая выражается в действиях, характеризующихся как нападение, несущих в себе угрозу скорой расправы с обороняющимся или другими лицами.

--------------------------------

<1> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1972. N 1. С. 32.

Возникновение состояния необходимой обороны уголовный закон связывает с продолжаемым посягательством. При этом даже переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к обороняющемуся сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства.

Преступное или приравненное к нему общественно опасное посягательство, осуществляемое в форме нападения, порождает экстремальную ситуацию, которую можно определить как состояние ожидания реализации возможности обороны. Это начальный этап состояния необходимой обороны, который показывает возможность и момент для начала оборонительных действий. Он определяет и открывает такую возможность на определенный промежуток времени.

Таким образом, если посягательство имеет место в данный момент, проявляет себя непрерывно в течение какого-то промежутка времени в конкретных действиях, то оно существует в действительности как некая объективная реальность.

Общественно опасное посягательство составляет объективное основание <1> для необходимой обороны. Оно вызывает необходимость причинения вреда для защиты соответствующих правоохраняемых интересов. Все другие обстоятельства или признаки, рассмотренные выше, которые характеризуют посягательство как причину противодействия ему путем причинения вреда, следует относить к условиям правомерности необходимой обороны, относящимся к посягательству.

--------------------------------

<1> "Основание" - это "причина, достаточный повод, оправдывающие что-нибудь" (см.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 463).

В соответствии с ч. 3 ст. 37 УК РФ право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица, независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Это право могут использовать как граждане России, так и иностранные граждане и лица без гражданства. Для российских граждан осуществление необходимой обороны является не только естественным правом. Необходимая оборона является важной гарантией реализации конституционных положений о неприкосновенности личности, жилища и имущества граждан. Она обеспечивает условия для выполнения гражданами их конституционного долга по охране права собственности, государственных и общественных интересов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. N 5. С. 9.

Для некоторых категорий граждан защита охраняемых уголовным законом интересов является не только правом, но и обязанностью, невыполнение которой влечет уголовную, дисциплинарную или иную ответственность. Граждане России, выполняющие соответствующие профессиональные функции или занимающие соответствующее служебное положение, вправе и обязаны осуществлять защиту правоохраняемых интересов, поскольку это регламентируется специальными нормативными актами, предусматривающими их правовой статус и полномочия в той или иной сфере профессиональной или служебной деятельности. Так, сотрудник милиции обязан поддерживать правопорядок и пресекать любые посягательства на него; часовой обязан защищать вверенный ему военный объект от нападения; охранник обязан охранять порученный ему склад и т.д.

Обороняющийся имеет право на применение активных мер при защите от общественно опасного посягательства путем причинения вреда, независимо от возможности избежать такого посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти (ч. 3 ст. 37 УК).

Вред при необходимой обороне может причиняться только посягающему. При нападении, совершаемом группой лиц, "обороняющийся вправе применять к любому из нападающих такие меры защиты, которые определяются опасностью и характером действий всей группы" <1>. Причинение вреда третьим лицам, не имеющим отношения к посягательству, не является актом необходимой обороны. В подобных случаях могут применяться правила о крайней необходимости.

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. N 5. С. 11.

Оборона признается правомерной, если она использована при отражении общественно опасного посягательства на личность и права обороняющегося или других лиц, охраняемые законом интересы общества или государства. К таким интересам (объектам посягательства и защиты) следует относить: жизнь и здоровье человека, его личную свободу, честь и достоинство, собственность, общественную безопасность и общественный порядок, здоровье населения, экологическую безопасность, безопасность государства, мир и безопасность человечества и др.

Причинение вреда посягающему сопровождает любой акт необходимой обороны. Но оно не самоцель, а вынужденный шаг к достижению главной цели оборонительных действий, который состоит в пресечении посягательства, защите от него правоохраняемых интересов.

Наличие специальной цели - субъективное основание акта необходимой обороны.

При необходимой обороне лицо действует из чувства самосохранения, нравственного долга, нетерпимости к общественно опасным посягательствам, желания помочь его жертвам, показать свою удаль, благородство, из чувства жалости к жертве и сопереживания с ней, из стремления к доброй славе и т.п. Эти мотивы соответствуют указанной цели.

Учитывая значение цели в определении социальной и нравственно-правовой природы действий, вызванных общественно опасным посягательством, высшие судебные инстанции страны связывают правомерность таких действий с наличием у обороняющегося специальной цели: отразить нападение <1>, защитить себя <2>, освободиться от нападающего <3>, пресечь антиобщественное нападение и освободиться от приставаний и насильственных действий <4> и т.п.

--------------------------------

<1> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1969. N 1. С. 17; 1970. N 1. С. 26.

<2> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1979. N 2. С. 8.

<3> См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1982. N 2. С. 16.

<4> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1983. N 3. С. 17.

Отмеченные субъективные признаки акта необходимой обороны позволяют отграничить это правомерное поведение от внешне сходных с ним деяний, направленных не на отражение общественно опасного посягательства, а на причинение вреда из мести, зависти или других социально ущербных мотивов.

3. Провокация обороны. Субъективное основание необходимой обороны сводится к тому, чтобы оборонительные действия и причиненный ими вред были вызваны необходимостью отражения нападения и защиты правоохраняемых интересов от такой опасности.

С этих позиций в действиях лица, спровоцировавшего посягательство, необходимая оборона отсутствует. "Провокация обороны" исключает правомерность последующей за ней защиты. Лицо не может признаваться находившимся в состоянии необходимой обороны, если оно само спровоцировало (вызвало) посягательство, чтобы затем использовать его как повод для расправы с "нападающим". Ответственность в таких случаях наступает на общих основаниях, поскольку лицо, спровоцировавшее нападение, не преследует общественно полезную цель (защиты правоохраняемых интересов), а действует из нравственно-негативных побуждений (из мести, зависти, ревности и т.п.) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. N 5. С. 12 - 13.

4. Несвоевременная оборона и ее уголовно-правовое значение. Причинение вреда посягающему при необходимой обороне предполагает своевременность действий обороняющегося. Такой вред может быть причинен, как отмечалось, лишь тогда, когда посягательство уже началось и еще не окончилось, т.е. в период его осуществления, при реальном посягательстве.

Необходимая оборона своевременна не только тогда, когда, например, посягающий наносит удары, завладевает имуществом, нарушает общественный порядок, но и тогда, когда он, угрожая расправой, пытается снять со стены ружье, поднимает камень или палку, пытается вскрыть дверь и проникнуть в чужой дом и т.п. Такие действия означают начало посягательства и возможность начать оборону.

Для определения своевременности обороны столь же важное значение имеет установление момента окончания посягательства, который связан с выполнением объективной стороны состава преступного посягательства. Этот момент наступает: в преступлениях с формальным составом - с момента совершения деяния; в преступлениях с материальным составом - с момента причинения вреда; при продолжаемых и длящихся преступлениях - с момента прерывания или соответственно окончания преступной деятельности. С окончанием преступного или приравненного к нему антиобщественного посягательства необходимость в причинении вреда посягавшему с целью пресечения последнего, а значит, с целью защиты правоохраняемых интересов отпадает.

Несвоевременная, т.е. преждевременная или запоздалая, оборона исключается. Поскольку акт необходимой обороны представляет собой действия, направленные на предотвращение или пресечение существующего посягательства, по времени он не может быть более продолжительным, чем само посягательство.

Причинение вреда при явно отсутствующем посягательстве должно квалифицироваться на общих основаниях в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

В отдельных ситуациях лицо может причинить вред, считая, что потерпевший совершает общественно опасное посягательство, которого на самом деле не было. В теории уголовного права такие ситуации принято определять как состояние мнимой обороны.

При добросовестном заблуждении относительно реальности посягательства действия якобы обороняющегося приравниваются к акту необходимой обороны. Содеянное лицом в такой ситуации не может рассматриваться как преступление. Объективно оно является общественно опасным актом поведения, но лицо, причинившее вред при таких обстоятельствах, не может быть привлечено к уголовной ответственности, поскольку лицо не осознает и по обстоятельствам дела не может осознавать общественной опасности своих действий, т.е. действует невиновно.

В случаях, когда "обороняющийся" при необходимой внимательности и предусмотрительности мог правильно оценить обстановку и сделать вывод об отсутствии посягательства, он может быть привлечен к уголовной ответственности. Ответственность в этих случаях определяется по правилам о фактической ошибке, которая влечет ответственность за неосторожное причинение вреда.

Возможность защиты включает в себя не только допустимость защиты, но и допустимость причинения при этом уголовно наказуемого вреда.

Нападение как объективное основание, а цель отразить его как субъективное основание необходимой обороны определяют возможность и допустимые пределы защиты.

5. Превышение пределов необходимой обороны. Согласно ч. 2 ст. 37 УК РФ превышением пределов необходимой обороны признаются умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства.

Не любое, а только явное, внешне резкое, очевидное несоответствие защиты посягательству может рассматриваться как превышение пределов необходимой обороны. С объективной стороны явность несоответствия защиты характеру и опасности посягательства выражается прежде всего в причинении посягающему чрезмерного, с точки зрения пресечения посягательства, вреда. Всегда, когда посягающему причиняется фактически излишний для защиты вред, речь должна идти о превышении пределов необходимой обороны. Любая оборона "с завышением", "с запасом" общественно опасна и объективно выходит за пределы необходимости, определяемые целью предотвращения нападения.

Несоответствие между причиненным и предотвращенным вредом не исключает состояние необходимой обороны. Ее пределы оказываются превышенными лишь в случаях допущения явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства и причинения при этом обороняющимся вреда, заведомо более чем достаточного для предотвращения нападения.

Полагаем, что это законодательное положение, предусмотренное ч. 1 ст. 37 УК, противоречит в конечном счете смыслу уголовно-правовой нормы о необходимой обороне в целом и положению, предусмотренному ч. 2 ст. 37 УК РФ. Оно не может быть распространено на все случаи обороны против опасного для жизни обороняющегося или другого лица насилия или непосредственной угрозы применения такового. Возможны, например, случаи несвоевременного применения оружия или иных средств лишения посягающего жизни в процессе такого посягательства, которое может явно не соответствовать в данный момент характеру и опасности посягательства.

Чем посягательство опаснее, тем по общему правилу обоснованнее применение сравнительно более опасных и, следовательно, более эффективных средств защиты. Оборона должна признаваться необходимой всегда, когда других средств защиты, включая специальные средства и оружие, у обороняющегося не было и когда только их применение позволяло в данной обстановке отразить нападение.

Применение оружия при отражении общественно опасного посягательства - крайняя мера, которая может стать необходимой или даже единственно пригодной мерой защиты от нападения лиц, реально угрожающих жизни и здоровью обороняющегося или других лиц.

Правила, регламентирующие применение физической силы, специальных средств и оружия при выполнении своих служебных обязанностей или общественного долга по поддержанию правопорядка, помогают избежать причинения излишнего вреда лицам, чьи противоправные действия вызывают состояние необходимой обороны. В обычной обстановке обороняющийся, безусловно, обязан предупредить посягающего о намерении их использовать, предоставив достаточное время для выполнения своих требований. Но в случаях, когда промедление в применении силы, спецсредств и оружия создает непосредственную опасность жизни или здоровью людей и когда такое предупреждение является неуместным или невозможным, обороняющийся не должен оглядываться на эти правила и неукоснительно им следовать, рискуя потерять всякую возможность остановить посягающего, спасти его жертву.

При решении вопроса о наличии или отсутствии превышения пределов необходимой обороны суды и органы предварительного расследования должны учитывать "не только соответствие или несоответствие средств защиты и нападения, но и характер опасности, угрожающей обороняющемуся, его силы и возможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягающего и защищавшегося (количество посягавших и обороняющихся, их возраст, физическое развитие, наличие оружия, место и время посягательства и т.д.)" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. N 5. С. 11. См. также: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1979. N 2. С. 6; 1980. N 8. С. 9 - 10; 1983. N 3. С. 20; Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1982. N 9. С. 6 - 7; и др.

Проникновение в сущность взаимосвязи "посягательство - защита" предполагает тщательное изучение предшествующего поведения и личности посягающего и обороняющегося, их взаимоотношений до столкновения, если таковые имелись, их состояние в ситуации обороны.

Объективные характеристики нападения и защиты подвергаются субъективной оценке обороняющегося, который, исходя из ситуации, составляет собственное мнение относительно противостоящих ему сил нападения и своих возможностей по его отражению.

Субъективные моменты играют важную роль в оценке обстоятельств, характеризующих не только основание и условия, но и пределы необходимой обороны. Уголовный закон признает превышением пределов необходимой обороны умышленные действия, явно не соответствующие характеру и опасности посягательства. Причинение посягающему вреда по неосторожности при эксцессе обороны не может влечь уголовной ответственности. Аналогичный подход законодателя прослеживается и в Особенной части УК РФ, где формулируются составы убийства и умышленного причинения тяжкого вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 и ч. 1 ст. 114 УК РФ).

Если в ч. 2 ст. 37 УК законодатель указывает и определяет единственное заслуживающее его внимания нарушение условий правомерности необходимой обороны - превышение ее пределов, а в ч. 1 ст. 108 и ст. 114 УК конструирует по этому признаку составы убийства и умышленного тяжкого причинения вреда здоровью, совершенных при смягчающих обстоятельствах, то в п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, предусматривает "совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны...". Очевидно, и в последнем случае законодатель должен был указать на такое нарушение условий правомерности необходимой обороны при совершении преступления, как превышение ее пределов. Именно при превышении пределов необходимой обороны, а не при нарушении любых других условий ее правомерности лицо продолжает действовать в состоянии необходимой обороны, хотя и причиняет вред, более чем необходимый и достаточный для пресечения посягательства, что придает совершаемому преступлению извинительный характер. При нарушении же любого другого условия правомерности необходимой обороны действия виновного лишаются всякой необходимости и полезности, поэтому должны подлежать уголовной ответственности и наказанию на общих основаниях. В этом отношении более удачной представляется редакция п. 6 ст. 38 УК РСФСР 1960 г., предусматривавшая в качестве смягчающего обстоятельства "совершение преступления при защите от общественно опасного посягательства, хотя и с превышением пределов необходимой обороны". Правда, в ч. 2.1 ст. 37 УК законодатель предусмотрел, на наш взгляд, не совсем удачное определение ситуации, когда в действиях обороняющегося отсутствует превышение пределов необходимой обороны, если он вследствие неожиданности посягательства не мог объективно оценить степень и характер опасности нападения. Думается, не только и даже не столько "неожиданность посягательства", сколько психическое состояние лица, вызванное неожиданным нападением, может так повлиять на его сознание, что оно теряет на какой-то момент способность правильно оценить степень и характер нависшей над ним опасности и избрать необходимые и достаточные меры защиты для противодействия нападению.

Решая вопрос о наличии или отсутствии необходимой обороны, следует учитывать, что "в состоянии душевного волнения, вызванного посягательством, обороняющийся не всегда может точно взвесить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты" <1>. Это происходит в тех случаях, когда волнение, возникающее при нападении, по своей силе и интенсивности достигает состояния физиологического аффекта, которое способно произвести качественные изменения в сознании, психике обороняющегося, существенно сказаться на его сознательно-волевой деятельности (например, создать преувеличенное представление об опасности нападения, помешать ему составить правильное мнение о намерениях и возможностях нападающего, характере его действий и т.п.). Указанные обстоятельства следует учитывать, как того требовал Пленум Верховного Суда СССР, при решении вопроса о наличии или отсутствии превышения пределов необходимой обороны <2>.

--------------------------------

<1> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. N 5. С. 11.

<2> См.: Там же.

Несвоевременное применение в состоянии необходимой обороны заведомо более опасных мер защиты, чем требовалось в данный момент, должно рассматриваться не как "несвоевременная оборона", фактически означающая отсутствие обороны, а как "чрезмерная оборона", точнее превышение пределов необходимой обороны.

§ 3. Причинение вреда при задержании лица,

совершившего преступление

1. Понятие задержания преступника. Задержание преступника - самостоятельный вид правомерного, социально полезного поведения законопослушных граждан и должностных лиц органов правопорядка.

Институт задержания преступника хорошо известен международному уголовному праву.

Так, Генеральная Ассамблея ООН призвала все государства-члены предпринимать усилия по "созданию и укреплению средств выявления, судебного преследования и наказания виновных в совершении преступлений", "развитию сотрудничества с другими государствами на основе оказания взаимной... помощи в таких вопросах, как выявление и преследование правонарушителей, их выдача и конфискация их имущества с целью предоставления реституции жертвам" <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. п. "д" и "н" ст. 4 Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью. Резолюция ГА 40/34. Опубликовано Департаментом общественной информации ООН.

Должностные лица по поддержанию правопорядка при проведении правомерного задержания лиц, совершивших преступление, или иные лица при оказании помощи в таком задержании вправе применять силу, которая является разумно необходимой при данных обстоятельствах, "и в той мере, в какой это требуется для выполнения их обязанностей" <1>. Если задерживаемый оказывает вооруженное сопротивление, а также если другие меры, имеющие менее исключительный характер, для задержания недостаточны, допускается применение оружия <2>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 3 Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка // Социалистическая законность. 1990. N 1. С. 72.

<2> См.: Там же. С. 72 - 73.

Представители общественности и граждане, участвующие в задержании преступника, обладают такими же полномочиями, как и должностные лица по поддержанию правопорядка, за исключением сугубо специфических, продиктованных официальным положением и специальными условиями применения табельного оружия.

Действия по задержанию преступника сопровождаются причинением ему вреда. Однако еще в ст. 15 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. (в редакции Указа от 5 июня 1981 г.) "Об усилении ответственности за хулиганство" вынужденное причинение вреда преступнику при задержании и при пресечении преступного посягательства рассматривалось как правомерное поведение, не подлежащее уголовной или иной ответственности. Указ от 26 июля 1966 г. приравнивал действия по задержанию преступника по своим юридическим последствиям к необходимой обороне.

Аналогичной позиции придерживался и Пленум Верховного Суда СССР. Так, в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" говорилось о том, что действия по задержанию преступника должны рассматриваться как совершенные в состоянии необходимой обороны. Уголовная ответственность за причинение вреда задержанному может наступить лишь при условии, если такие действия не являлись необходимыми для задержания, явно не соответствовали характеру и опасности посягательства <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. N 5. С. 10.

Правовая оценка действий по задержанию преступника как актов необходимой обороны или превышения ее пределов не учитывает того, что "отдельные признаки действий по задержанию преступника хотя и совпадают с необходимой обороной, однако в совокупности они отражают качественное своеобразие задержания преступника, позволяющее выделить его в самостоятельный вид правомерного поведения наряду с необходимой обороной" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Баулин Ю.В. Право граждан на задержание преступника. Харьков, 1986. С. 90.

Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. также предусматривали задержание лица, совершившего преступление, в качестве самостоятельного вида правомерного, социально полезного поведения (ст. 25).

Хотя они и не вступили в силу, однако воплощенная в них идея законодательного закрепления института задержания преступника была реализована в УК России.

Согласно ч. 1 ст. 38 УК РФ, "не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер". Из приведенного положения можно сделать следующие выводы: во-первых, задержание лица, совершившего преступление, признается в данной уголовно-правовой норме самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния; во-вторых, задержание преступника рассматривается как действие, причиняющее вред задерживаемому; в-третьих, вред задерживаемому причиняется после совершения им преступления и, конечно, после того, как задерживающий убедится, что он уклоняется от задержания; в-четвертых, акт задержания преступника представляет собой действие, по своим внешним (объективным) признакам напоминающее преступление, но таковым не являющееся; в-пятых, правомерность акта задержания преступника, его общественная полезность объясняются законодателем тем, что это действие направлено на задержание лица, совершившего преступление, для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений; в-шестых, задержание преступника, сопряженное с причинением ему вреда ("насильственное задержание преступника"), правомерно и желательно, если иными средствами, т.е. без насилия, задержать такое лицо не представлялось возможным и если при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер.

Из наименования и текста ст. 38 УК РФ видно, что рассматриваемое обстоятельство, исключающее преступность деяния, именуется здесь не "задержанием преступника", как, например, в Указе Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. или Основах уголовного законодательства 1991 г., а "причинением вреда при задержании лица, совершившего преступление", что едва ли оправданно. Более целесообразным представляется также использование в ст. 38 УК понятия "задержание преступника" вместо более подробного его варианта "задержание лица, совершившего преступление", поскольку термин "преступник" в самом общем виде можно толковать как "лицо, совершившее преступление".

В качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, следует считать не само по себе задержание преступника как действие, направленное на такое задержание, а то, что придает ему необходимый или вынужденный характер.

2. Основания и условия правомерности причинения вреда при задержании преступника. Задержание преступника как правомерное, социально полезное поведение возможно только тогда, когда оно, подобно акту необходимой обороны или крайней необходимости, совершается в состоянии соответствующей необходимости.

Состояние необходимости задержания преступника - это динамическая система, в основе которой находится конфликтное взаимодействие лица, производящего задержание, и лица, задерживаемого за совершение преступления. Только в рамках этой системы и следует решать вопрос о том, имело ли место необходимое (вынужденное) причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании <1>.

--------------------------------

<1> Полагали бы целесообразным в порядке совершенствования ст. 38 УК РФ указать в ней в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, состояние необходимости задержания преступника.

Правомерное задержание преступника - всегда вынужденное, всегда необходимое действие. Меры по его задержанию должны быть вызваны необходимостью задержания. Иными словами, причинение преступнику вреда с целью его задержания должно основываться на правомерности самого акта задержания. Но правомерность этого акта не исключает, а предполагает возможность причинения при этом насилия, связанного с причинением задерживаемому уголовно наказуемого вреда, если он препятствует достижению этой цели.

Меры насильственного задержания применяются тогда, когда в них и, конечно, в самом задержании есть необходимость как общее основание действия по задержанию лица, совершившего преступление. Вынужденное причинение вреда возникает именно потому, что задерживаемый после совершенного им преступления активно сопротивляется или стремится уклониться от задержания и доставления в органы власти. Состояние необходимости задержания преступника, в том числе с применением насилия, создает ситуацию, в которой задерживающий вынужден действовать, причиняя вред задерживаемому. Такая вынужденность определяется соизмеримостью сил, возможностей и средств задерживающего лица и противодействующего преступника в конкретной ситуации. Вынужденность, связанная с необходимостью преодолевать противодействие задерживаемого, предполагает вынужденность, связанную с необходимостью действовать в соответствии с характером и опасностью совершенного им преступления, определяющими тот минимум вреда, причинение которого допустимо в целях задержания преступника.

Таким образом, применение мер по насильственному задержанию преступника становится необходимым, а значит, правомерным и желательным, если задерживаемый:

1) совершает или совершит преступление, о чем достоверно становится известно лицу, осуществляющему задержание;

2) в момент задержания непосредственно после совершения преступления или его пресечения всем своим поведением ясно показывает свое нежелание подвергнуться задержанию и доставлению в органы власти, проявляя при этом неповиновение, стремясь спастись бегством от задержания или активно сопротивляясь его осуществлению.

Задержанию подлежит лицо, совершившее преступление, а не иное правонарушение, проступок, малозначительное деяние в смысле ч. 2 ст. 14 УК, или общественно опасное деяние, причинившее уголовно наказуемый вред. Полагаем, однако, что объект задержания, предусмотренный ст. 38 УК, должен быть расширен за счет включения в него "лиц, совершивших общественно опасное посягательство". Имея в виду некоторую специфику задержания невменяемого или лица, не достигшего уголовно наказуемого возраста, совершившего общественно опасное посягательство, предусмотренное уголовным законом, такие лица не могут задерживаться ни по правилам необходимой обороны, ни по правилам крайней необходимости, ни по каким-либо иным правилам. Необходимость же в насильственном задержании таких лиц нередко возникает.

Тот факт, что лицо совершило преступление, является одним из объективных оснований для его насильственного задержания.

Задержание лица, совершившего преступление, при наличии к тому других оснований в равной мере необходимо как в момент или непосредственно после его совершения, так и значительно позже этого, пока сохраняются юридические последствия содеянного. Например, задержание подозреваемого в преступлении столь же необходимо, как и задержание обвиняемого, подсудимого, осужденного или лица, совершившего побег с мест лишения свободы.

Необходимость в насильственном задержании лица возникает, как правило, в случаях совершения им преступления, представляющего значительную общественную опасность. Вынужденный характер действий причинителя вреда объясняется в таких случаях опасностью совершенного задерживаемым преступления. К таковым, безусловно, должны относиться прежде всего тяжкие и особо тяжкие преступления.

Практически чаще всего насильственному задержанию подвергаются убийцы, разбойники, насильники, террористы, хулиганы и другие подобные лица, совершившие деяния, представляющие повышенную общественную опасность. Совершение менее опасного преступления также может послужить основанием для насильственного задержания преступника в тех, например, случаях, когда оно позволяет своевременно установить личность неизвестного преступника, закрепить доказательства его виновности в содеянном, предотвратить совершение им нового преступления.

Обоснованность задержания преступника с причинением ему вреда зависит также от характера совершенного им преступления. Не может служить основанием насильственного задержания совершение таких преступлений, как, например, отказ в предоставлении гражданину информации, воспрепятствование осуществлению права на свободу совести и вероисповеданий и т.п.

Нельзя по общему правилу задержать за любое преступление, поскольку незаконное лишение свободы, которым сопровождается задержание, уже само по себе представляет значительную общественную опасность. Степень этой опасности существенно возрастает при насильственном способе задержания, всегда находящемся "в запасе" у лица, задерживающего преступника. Однако вред, причиняемый задерживаемому, может быть и более значительным, чем тот, который он причинил сам, если это было вызвано необходимостью насильственного задержания преступника.

Необходимость в насильственном задержании лица, совершившего преступление, возникает только тогда, когда это лицо своим поведением ясно показывает свое нежелание быть задержанным и доставленным в органы власти. Поведение задерживающего целиком зависит от действий задерживаемого, поэтому насильственное задержание осуществляется в форме противодействия - пассивного, когда задерживаемый стремится убежать, скрыться, и активного, когда он оказывает физическое сопротивление. Важно, чтобы такое поведение задерживаемого в основном было вызвано не боязнью расправы, а стремлением избежать задержания и доставления в органы власти, боязнью ответственности за содеянное перед правосудием.

Противодействие задержанию, подтверждающее стремление преступника уклониться от уголовной ответственности, является еще одним объективным основанием правомерности насильственного задержания.

Противодействие преступника задержанию должно быть реальным, иметь место непосредственно в момент его задержания.

Состояние необходимости задержания преступника возникает сразу же после окончания им преступления или фактического прекращения неоконченной преступной деятельности и существует как возможность проведения его правомерного задержания. Эта возможность может быть реализована в насильственных действиях задерживающего лишь с того момента, когда задерживаемый реально противится задержанию и доставлению в органы власти. Она сохраняется до того момента, пока возможно и допустимо привлечение лица, совершившего преступление, к уголовной ответственности или, если преступник осужден, - приведение в исполнение обвинительного приговора в отношении этого лица. При реализации этой возможности в результате противодействия преступника задержанию правомерность причинения ему вреда прекращается с момента, когда он перестает противиться задержанию и доставлению в органы власти.

Задержание преступника может осуществляться и в процессе совершения задерживаемым преступного посягательства или хотя бы после него, но в условиях, когда преступник, стремясь избежать задержания, нападает на задерживающего. В таких сл