Донбасский институт техники и менеджмента 8 страница

В Риме, как и всюду, частная собственность была продуктом постепенного исторического развития. Вряд ли древнейший Рим вовсе не знал частной собственности. Во всяком случае, ввиду скудости исторических данных, будет лучше отказаться от всяких предположений на этот счет. Но тем не менее этих данных достаточно для того, чтобы утверждать, что система общего обладания имуществом играла когда-то в Риме большую, если не преобладающую роль. Непосредственные остатки этой системы процветали еще с достаточной силой в период республики. С другой стороны, право частной собственности далеко не достигло полного развития еще в такую эпоху, какова эпоха издания XII таблиц. Квиритская собственность не была еще настоящей собственностью, в позднейшем смысле этого термина.

Ager publicus.

§ 19. Первый остаток древнейшей системы общего обладания имуществом существовал в виде родового имущества (res gentilicia, § 3). Общественная земля, принадлежащая целому государству (ager publicus), служила вторым остатком этой системы. Издревле упоминается об этом виде имущества, в особенности в качестве общественного пастбища. Известно, что повсюду выгоны позднее прочей земли поступили в раздел. В Риме завоеванная земля, если только она не оставлялась в распоряжении побежденных, поступала обыкновенно в общую собственность всего государства. В качестве общественной такая земля отводилась под пастбища, или же отдавалась в аренду (agri vectigales), или, наконец, желающим предоставлялось обрабатывать и селиться на общественной земле с обязательством уплаты в казну части дохода. Потом завоеванной землей стали пользоваться для устройства колоний (agri divisi ас assignati), а еще позднее допускали распродажу ее в частные руки (agri quaestorii), взaмен оставления в руках государства. Однако в течение всего республиканского периода Рим обладал значительным количеством общественной земли. Во времена аграрных волнений, которыми переполнена история римского общества, на общественную землю смотрели, как на могущественный источник для смягчения социального неравенства. Надежды, направленные в эту сторону, никогда не оправдались на деле, но, тем не менее, самый взгляд на таковое значение общественной земли свидетельствует, что таково именно было оно в глубокой древности. Заслуживает внимания еще то упорство, с которым, особенно в позднейшие времена, сидевшие на общественной земле отстаивали свои владения, и та относительная легкость, с которой они обращали эти владения почти в полную собственность. Этот факт показывает, что ager publicus был не государственной собственностью в современном смысле, но той общественной землей, на которой первоначальным хозяином была только община, и которая потом, с падением общинного быта и общинного владения, стала присваиваться частными лицами. Конец свой этот институт нашел только при императорах. В императорское время большая часть ager publicus была присвоена частными лицами, сидевшими на ней. Императоры Веспасиан и Тит конфисковали, где могли, такие присвоения, и продали конфискованные участки опять в частные руки; наконец, Домициан раздарил оставшиеся части общественной земли владельцам соседних участков.

Частная собственность.

§ 20. Древнейшие данные о состоянии частной собственности, в свою очередь, свидетельствуют об относительно слабом развитии ее в первоначальном Риме.

Во время издания законов XII таблиц частная собственность была, несомненно, институтом, давно известным и распространенным. Постановления указанных законов о гражданском судопроизводстве и сделках свидетельствуют о таком состоянии права, существенную принадлежность которого составляет частная собственность. Однако к тому же времени принадлежит ряд институтов, которые указывают на существование большой зависимости собственника от прочих членов родовой общины, к которой он принадлежал. Стало быть, собственность XII таблиц далеко не была еще тем полным, неограниченным обладанием, которым была позднейшая римская собственность, выработкой которого прославилось римское право. Если же частное обладание было таким в эпоху издания XII таблиц, т.е. в эпоху формирования квиритского права, то тем более тесным оно должно было быть во времена, еще древнейшие. Первоначальная квиритская собственность не связывалась со свободой завещательных распоряжений. Завещания совершались сначала не иначе как открыто, перед лицом всего народа, созванного в народное собрание (testamentum comitiis calatis) или выстроенного в круг на поле сражения (testamentum in procinctu). Народ, по-видимому, одобрял или отвергал завещание, которое вообще имело место в исключительных случаях. Позднее вошло в обычай завещание, которое совершалось перед пятью свидетелями или пособниками (testamentum per aes et libram). Эти свидетели, призываемые, конечно, из состава той же общины, к которой принадлежал и завещатель, не могли быть только страдательными участниками сделки; в их одобрении или неодобрении выражался голос всей общины. Такие же свидетели присутствовали при отчуждениях, происходивших между живыми собственниками (mancipatio). Из того, что родичи выступали, по закону, наследниками в третьей линии, непосредственно за ближайшим агнатом, что им, вслед за агнатами, принадлежало заведование имуществом сумасшедшего, мы должны заключить, что имущественная связь каждого отдельного члена рода со своими сородичами, даже что касается до имущества, состоявшего в частном обладании, далеко еще не была забыта во время издания этого закона, и сила указанной связи проявлялась вполне в устройстве квиритской опеки, весь смысл которой сводился к неограниченному заведованию опекуна, как представителя интересов рода, имуществом опекаемого. Одним словом, распоряжение имуществом малолетнего и совершеннолетнего при жизни и на случай смерти носило на себе во время издания XII таблиц печать контроля и давления, исходивших от всего народа или от членов отдельных общин. Не ранее, как через сто с лишком лет после издания XII таблиц, кредиторы получили право обращать свои взыскания, помимо личности должника, непосредственно на его имущество (lex Poetelia) – свидетельство в пользу того, что вплоть до V в. имущество не утратило вполне своего семейно-родового характера. Стало быть, относительно времени, предшествующего XII таблицам, будет основательно допустить, что частное обладание имуществом состояло тогда под тесным и постоянным контролем народа, общины и семьи. К нему относились, как к части общего имущества, выделенной в пользование семьи, и вовсе не признавали той свободы и неограниченности, которые характеризовали позднейшую частную собственность.

Mancipium.

§ 21. Древнейшая юридическая терминология характеризует современное ей состояние права собственности. Оно называлось mancipium, и это слово не обозначало исключительно собственности. Им называлось также обладание лицами, которые состояли в кабальной зависимости. Торжественный способ передачи собственности (mancipium или mancipatio) послужил прототипом для способов передачи других прав. По его образцу, не говоря уже об установлении сервитутов, свободные лица передавались в кабалу, жена передавалась отцом мужу (coemptio), должник поступал во власть кредитора (nexum), вся совокупность индивидуального обладания (familia) передавалась кому-либо на случай смерти (завещание). Понятия не были разделены, и под mancipium понимали вообще индивидуальное обладание. Мы вправе заключить отсюда, что в свое время не были разделены еще и отдельные формы самих отношений. Прошло немало времени, пока индивидуальное обладание дифференцировалось, отдельные формы его обособились, и между ними выделилось как нечто особое право частной собственности. Дифференцирование названий произошло уже после дифференцирования отношений.

Зачатки гражданского оборота.

§ 22. На международных ярмарках надо искать зачатки гражданского оборота. «Ярмарки, – рассказывает Т. Моммзен, – существовали в Лациуме издавна. На первых порах они, вероятно, шли об руку с международными сборищами и празднествами, – в Риме легко, может быть, с праздником Дианы в союзном храме на Авентине. Латины, стекавшиеся по этому поводу в Рим каждый год к 13 августа, могли удобно пользоваться этим, чтобы справить в Риме свои дела и закупить все нужное. Такую же, если еще не большую важность, имело для Этрурии годичное собрание в храме Вольтумны, в области Вольсиний, – собрание, которое в то же время служило ярмаркой и было посещаемо исправно римскими купцами. Но изо всех италийских ярмарок важнейшая происходила у Соракта, в роще Феронии. Аккуратно являлись сюда римские купцы, и оскорбления, наносимые им, вели нередко к распрям с сабинами».

Внутри общин при первом возникновении индивидуального обладания вещами в форме пользования частями общего имущества передача прав на вещи могла существовать, как случайное явление. С первыми успехами частной собственности и появлением металла как средства мены образовалась внутренняя торговля и долговые отношения. Тогда гражданский оборот получил постоянный и прочный характер. Мена и развившаяся из нее купля-продажа (в форме манципации) и рядом с ними заем (в форме nexum) были главными, если не единственными, гражданскими сделками эпохи, предшествующей изданию XII таблиц. Но (как следует предположить) не все вещи сделались сразу предметом гражданского оборота и, стало быть, одно время не все занимали одинаковое юридическое положение. Таким образом, право частной собственности вырабатывалось особенно и не одновременно для различных родов имущества. Прежде чем все виды частного обладания вещами объединились в одном общем понятии частной собственности, существовало несколько видов этого права, разного происхождения и развивавшихся неравномерно. Такое именно предположение следует сделать, основываясь на известном делении вещей на два разряда: на res mancipi и res nес mancipi.

Res mancipi и res nес mancipi.

§ 23. С образованием гражданского оборота обнаружилась противоположность предметов, созданных природой, и предметов, сделанных рукою человека. В экономическом быту, главное основание которого состояло в земледелии, вещи второго рода, куда относились одежда, оружие, домашняя утварь и рабочие орудия, были назначены не для того, чтобы служить предметом обмена. Некоторые из этих вещей производились особыми ремесленниками, продукты которых назначались, по всей вероятности, преимущественно для военного употребления. Так, древнему Риму были известны золотых и медных дел мастера, плотники, валяльщики, красильщики, горшечники и сапожники. Они были соединены в одну центурию и входили таким образом в состав войска в качестве организованной единицы. Частные хозяйства сами выделывали для себя необходимые предметы, получая некоторое п oco би e и при разделе военной добычи. Предметы эти, однажды приобретенные тем или другим способом, оставались надолго в хозяйстве: обычным переходом их из рук в руки был только переход по наследству. Напротив, вещи, созданные природой, ранее других предметов потеряли личную цену, и обмен их внутри общины сделался обычным явлением. Сюда относились поземельные участки, рабы, рабочий скот (лошади, быки, мулы и ослы) и различные права на пользование соседними участками для прохода, проезда и т.п. (сельские сервитуты). При существовании частной поземельной собственности, хотя и ограниченной, не обходились без обмена отдельных участков земли. Что же касается до рабов и скота, то издревле эти вещи служили главным предметом торговли по всей Италии, а быки и овцы играли отчасти ту роль, которая перешла потом к металлу.

Вещи, по предположению, прежде других вещей вошедшие в гражданский оборот и известные под именем res mancipi, – в том виде, как они перечисляются позднейшими юристами (см. сноску 1 на с. 72) составляют законченную группу предметов с чисто земледельческим характером. Расширять ее для древнего времени почти нет нужды. Мелкие домашние животные, не упоминаемые в числе res mancipi, могли быть забыты позднейшими юристами, а также очень может быть, что вышеприведенное перечисление животных вообще есть только примерное. Контраверза о молодых животных, которую приводит Гай, по всей вероятности, составляет результат позднейшего теоретического измышления, и в мнении юристов, утверждавших, что возраст животных не имеет значения при отнесении их в разряд res mancipi, выразился практический взгляд старого времени. Дикие животные, добытые охотой, шли в древнее время на личное потребление. Наконец, хлебное зерно, при скудости римской почвы и при постоянной потребности в заграничном подвозе, едва ли могло составлять видный предмет внутренней торговли, а если и было таковым, то отличалось от res mancipi тем, что, раз приобретенное в частное хозяйство, исчезало в немедленном потреблении. То же самое надо сказать о прочих припасах, обращение которых в торговле этого времени может быть предположено. Во всяком случае, предметы этого рода не принадлежали к области взаимного обмена частных хозяйств, которые ограничивались их покупкой для своего непосредственного потребления из складов, принадлежавших монополистам и государственной казне. При таком состоянии торговля этого рода стояла гораздо ближе к сфере государственных отношений, нежели к гражданской области, и должна была регулироваться государственными определениями, что, действительно, и было в Риме. Между частными лицами редко мог произойти спор о принадлежности или о способе приобретения мешка пшеницы или горсти соли, а потому суду было мало дела до предметов этого рода.

§ 24. Ко времени издания XII таблиц должен был окончательно сформироваться вышеописанный дуализм в праве собственности. Итак, с одной стороны, существовало наиболее развитое право собственности, mancipium. Его предметы (res mancipi) были предметы гражданского оборота; такова недвижимая собственность (и сервитуты), а из движимостей рабы и рабочий скот. С другой стороны, существовала собственность, менее развитая и без имени. Ее предметом служили все прочие вещи (res nес mancipi). К mancipium относился особый способ приобретения.

Mancipatio.

Именно передача вещей mancipi из рук в руки происходила посредством манципации (mancipatio). Это, как удостоверяют источники, была форма приобретения, составлявшая исключительную принадлежность этих вещей.

«В присутствии не менее чем пятерых свидетелей из числа совершеннолетних римских граждан, – рассказывает Гай, – и, кроме того, еще одного лица таких же качеств, которое держит в руках бронзовые весы, приобретающий право говорит, имея в руках медь: «утверждаю, что этот человек (или вещь) мой по праву Квиритов и что он покупается мною посредством этого металла и медных весов». Потом он прикасается металлом к весам и отдает его отчуждающему». В таком виде манципация служила для того, что мы называем передачей права. Но само понятие передачи представляется в сделке еще плохо осознанным. Вся сделка отличается односторонним характером. В ней одно лицо не передает другому своего права, но покупщик просто присваивает себе право на проданную вещь, каковой захват узаконяется отсутствием протеста со стороны продавца. Передача – понятие позднейшее, искусственное и отвлеченное; оно незнакомо древнейшему юристу. – Что касается далее до расплаты покупщика с продавцом, то во время Гая она производилась в манципации чеканенными деньгами, и весь обряд с кусочком меди имел только символическое значение. Вот почему Гай прибавляет, что металл передается «как бы означая покупную сумму (quasi pretii loco)». Но во время более древнее чеканенных денег не знали, и расплачивались слитками меди. При таких условиях передача ее из рук в руки в обряде манципации имела не символическое, но действительное значение. По всей вероятности, тогда после произнесения манципационных слов следовало не прикосновение к весам куском металла (как в описании Гая), но взвешивание его. Чеканенные деньги были введены около времени издания XII таблиц, может быть, одновременно с их изданием; тогда взвешивание металла и вообще вся процедура с куском меди в манципации потеряла свое значение. Однако к старой форме существовало такое уважение, что она не была изменена, и расплата деньгами происходила вне манципации, до или после нее. Так как вещь переходила в собственность покупщика уже силой манципации, то, в устранение злоупотреблений с его стороны, в XII таблицах было постановлено, что манципация, не сопровожденная уплатой денег, недействительна. Таково было, вероятно, первоначальное значение постановления, о котором мы знаем только из юстиниановых институций и которое в позднейшее время имело другой смысл. Именно, с развитием купли-продажи в кредит (вряд ли обычной во время издания законов XII таблиц), оно преобразовалось в правило, по которому вещь, проданная и переданная, только тогда поступает в собственность покупщика, когда он уплатит за нее покупную сумму, если только эта последняя не доверена ему продавцом в кредит, т.е. если долг по купле не заменен долгом по другому юридическому основанию, например, по стипуляции и т.п.

Как скоро по манципации вещь была передана и деньги за нее уплачены, то передавший ее отвечал (в силу самой манципации) перед приобретателем в случае, если третье лицо оспаривало у приобретателя принадлежность вещи. В таком случае передавший должен был в том процессе, который подымался против приобретателя, выступить как его пособник (auctor, от augere) и принять на себя неблагоприятные последствия процесса. В случае пренебрежения этой обязанностью передавший отвечал перед приобретателем по иску, который назывался actio auctoritatis и вел к взысканию двойной покупной цены, уплаченной за вещь при ее манципации.

Манципация по форме своей – купля-продажа. Таково ее первоначальное значение. Но потом она стала вообще способом приобретения права собственности, так что употреблялась и в других случаях, помимо купли-продажи. Как скоро это произошло, первоначальная форма потеряла действительное значение, и Гай называет манципацию «воображаемой» продажей (imaginaria quaedam venditio), продажею по виду (Scheingeschaft).

Сделки per aes et libram.

§ 25. Вышеописанная форма сделки не употреблялась только для передачи вещей mancipi; это была общая форма, которой пользовались во всех случаях, в которых устанавливалось гражданское право путем передачи его предмета. Таким же образом совершался заем. Хотя до нас не дошло никакого описания этой последней сделки, игравшей столь важную политическую и гражданскую роль в древнейшем Риме, но мы знаем, однако, что заем совершался тогда по типу сделок посредством меди и весов (per aes et libram). Стало быть, в присутствии пяти свидетелей и шестого весовщика взвешивался металл, отдаваемый взаймы, и кредитор произносил торжественные слова. В этих словах должно было содержаться осуждение ответчика («damnas esto»). Весь обряд повторялся, но с переменой в ролях главных участников сделки, когда следовала уплата по займу. Это – solutio per aes et libram, – способ уничтожения долга, установленного ре r aes et libram. У Гая сохранилась формула этого акта. При обычной обстановке (5 свидетелей, libripens, весы и т.д.) должник, обращаясь к кредитору, произносил торжественные слова; в них он объявлял себя свободным от долга посредством уплаты металла, который тут же передавал в руки кредитора.

Точно так же, с соблюдением всей манципационной формы, муж приобретал супружескую власть над женой, что называлось coemptio. Было в обычае, что при этом супруги взаимно спрашивали друг друга о желании стать pater и mater familias. Жена покупалась мужем; при Гае и, конечно, много раньше, это имело символическое значение, но в древнейшее время должно было соответствовать действительности. По всей вероятности, продавцом являлся тогда отец невесты или ее опекун, при Гае же, от которого мы знаем о coemptio, покупка жены имела только символическое значение.

Наконец, в манципационной форме стало совершаться завещание (testamentum per aes et libram). Речь об этой сделке впереди.

Фазы права собственности.

§ 26. Итак, из числа предметов индивидуального обладания часть их (res mancipi) ранее других вошла в гражданский оборот; mancipatio служила формой, в которой вещи передавались из рук в руки. На этом мы пока остановимся в истории права собственности, дальнейшие преобразования будут описаны подробно в своем месте, теперь же достаточно будет их краткого обозначения:

Для судебной защиты co бственности образовался особый иск – виндикация (rei vindicatio). Это случилось, по-видимому, до издания XII таблиц. Неманципационная собственность продолжала некоторое время защищаться исками против вора (actio furti), которые сначала были единственным средством судебной защиты всякой собственности (глава IV).

Вещи nес mancipi проникли постепенно в гражданский оборот. Может быть, в связи с этим обстоятельством выработался для передачи вещей новый способ – цессия (in iure cessio), который потом является в качестве способа, общего всем вещам. Появление цессии и применение ее к res mancipi знаменовало новый шаг в распадении общинно-родового начала. В цессии отчуждение не контролировалось свидетелями, как в манципации, и потому было относительно свободнее (глава VI).

Вступление в оборот вещей nес mancipi придало юридическую силу и акту традиции. Наконец, виндикация была применена к вещам nес mancipi. Таким образом, в судебном отношении сгладилось различие манципационной и неманципационной собственности (глава X).

Взыскание кредитора, со времени закона Петелия, стало обращаться непосредственно на имущество должника. Семейный характер частного имущества был подорван этим в значительной степени (глава IX).

Акты дарственного и посмертного распоряжения имуществом эманципировались позднее, нежели акты менового оборота. Это произошло тогда, когда они вышли из-под контроля общины, и подчинились контролю законодателя (глава XVII).

Оживление гражданского оборота, происшедшее в последние века республики, довело наконец право частной собственности до полного его развития (глава XXII), а формальные условия, при которых происходило тогда правовое развитие, отразились на этом праве в виде делений его, неизвестных древности (глава XV).

III

Древнейшая история

гражданского правосудия

Если уже в древнейшее время было известно индивидуальное обладание, в той или другой форме; если часть вещей обращалась тогда в гражданском обороте, то, конечно, возникали также споры и столкновения по поводу гражданских прав. Какая же власть ограждала правовой порядок?

Гражданско-правовая власть.

§ 27. Гражданское общество (см. § 17) состоит из субъектов гражданских прав и из представителей гражданско-правовой власти. Такими представителями являются лица и учреждения, которые, по призыву субъектов, охраняют их гражданские права от нарушений действиями других субъектов. Заметим, что эта охрана направлена именно против действий субъектов, но не других лиц, например, рабов или бесправных иностранцев. С этими последними лицами каждый расправляется сам, не стесняясь никакими юридическими предписаниями, и юридическую регламентацию подобная расправа получает лишь в том случае, если в насилии над рабом или иностранцем усматривают оскорбление для другого, полноправного лица, или же тогда, когда за рабами и иностранцами начинают признавать гражданское достоинство. – Представители власти действуют в качестве представителей общественного авторитета, и в историческом развитии учреждений, представляющих власть, мы замечаем постоянное дифференцирование. Деятельность их сводится к двум главным актам: к отысканию порядка, которому должна следовать охрана прав, и к осуществлению этого порядка в каждом данном случае. Оба акта, сливаясь обыкновенно в одно нераздельное целое, совершаются первоначально лицами, которые выступают в качестве случайных (хотя в каждом данном случае особо для сего назначенных) выразителей общественно-юридического сознания. Со временем такие лица сменяются учреждениями, которые служат постоянными выразителями общественного мнения, назначенными особо для целого ряда однородных случаев. С дальнейшим течением времени учреждения распадаются на две категории: законодательные учреждения сосредоточивают свою деятельность по преимуществу на отыскании надлежащего порядка гражданско-правовой охраны, судебные же по преимуществу осуществляют этот порядок в применении к отдельным случаям. Законодательные учреждения формулируют юридические нормы, судебные – постановляют судебные решения. Однако, как будет видно из всего последующего изложения, это разделение в деятельности представителей власти не простирается далее известных пределов. Еще надо заметить, что учреждения не вытесняют совершенно собой случайных выразителей общественно-юридического сознания, так что мы встречаем их даже в наиболее высоких по своему развитию обществах, в особенности в применении к актам законодательной деятельности. – Впрочем, в таких обществах гражданско-правовая власть, насколько она выражается в особых учреждениях, входит вообще в состав государственной власти. Только в весьма ограниченных пределах некоторые общественные круги обладают своими правообразующими учреждениями, независимыми от государственной власти (например, у нас суд стариков). В другом направлении подобное раздвоение вызывается образованием международных судов.

Гражданское общество и государство.

Пределами, в которых действует гражданско-правовая власть, определяются пределы гражданского общества. Они совпадают с пределами государственного союза, когда гражданско-правовая власть сливается с государственной властью. Но когда воздействие гражданско-правовой власти выходит за пределы государственного союза, распространяясь, например, на иностранцев (дарование гражданских прав иностранцам), тогда означенные пределы расходятся и гражданское общество не равно государственному союзу. Одно и то же лицо легко становится в таком случае членом двух гражданских обществ. Так, римлянин времен республики, оставаясь субъектом гражданского права в Риме, в то же время мог входить в состав стольких гражданских обществ в Италии, со сколькими государствами Рим открывал commercium и т.п. Точно так же при существовании внутри государства гражданско-правовой власти, независимой от власти государственной, внутри главного гражданского общества образуется самостоятельное, второстепенное общество, члены которого легко входят одновременно и в состав главного.

Гражданское правосудие.

Гражданским правосудием мы называем деятельность представителей гражданско-правовой власти, как законодательной, так и судебной. Гражданский оборот (§ 18) и правосудие обнимают все формы, в которых действует гражданское общество.

I. Гражданское правосудие до образования

постоянных органов суда

Пособники (testes).

§ 28. В древнейшее время участие государственной власти в гражданском правосудии было еще неизвестно; государственный гражданский суд – явление позднейшее. Государство не охватывало еще общественной жизни так всесторонне, как это происходит позднее. Государство того времени – военный союз, военная организация, которая образовалась, оставив почти неприкосновенной первоначальную общественную организацию; государство сплотило сначала воедино более мелкие общественные единицы (роды), и только потом разрушило их замкнутость, ослабило их сплоченность, высвободило отдельную личность из-под подчинения роду, и подчинило ее непосредственно себе. Назначение первоначального государства – военная деятельность; государство состояло из учреждений военных. Область гражданского оборота и правосудия была сначала чужда такому военному государству; гражданских судей выставляла община, но не государство. Такими судьями являлись члены общины, которых тяжущиеся привлекали к совершению своих сделок, как пособников. На существование названных пособников нам указывают свидетели (testes), которые сопутствовали каждой сделке манципационного типа (per aes et libram). При заключении брака (coemptio), приобретении вещей и сервитутов (mа ncipatio), при заключении займа (nexum), уплате по займу (solutio per aes et libram) и наконец при завещании (testamentum per aes et libram) присутствовали свидетели в числе пяти, не считая шестого, весовщика (libripens). Те же свидетели выступали также в судопроизводстве (litis contestatio). При совершении брака в религиозной форме (confareatio) присутствовали десять свидетелей. В позднейшем праве эти лица были, действительно, свидетели, т.е. они подтверждали перед судом совершение данной сделки и ее содержание; на основании их показаний суд признавал или не признавал сделку. Но в древнейшее время свидетели были пособниками; они играли активную роль как при совершении сделки, так и при приведении ее в иcполнение. Пpи совершении сделки они оценивали ее содержание и, если одобряли его, то поручались перед заинтересованною стороною в исполнении сделки. Когда заходила речь о соблюдении сделки, тогда эти «поручники», силою своего авторитета, а подчас и кулака, принуждали непокорную сторону к исполнению договора, ею совершенного. Считалось постыдным отказаться в таком случае от пособничества, и тот, кто дозволял себе это, объявлялся бесчестным и неспособным к пособничеству. Этим первоначальным значением свидетелей объясняются некоторые постановления, сохранившие силу еще в период императорский. Так, при составлении завещаний женщина не считалась годной к свидетельству, близкое же родство, напротив, еще ко времени Юстиниана не успело сделаться безусловным к тому препятствием. Женщина, конечно, плохой поручник, так как она не обладает нужной для того физической силой; близкий родственник и в особенности домашний (testimonium domesticum) – наилучший поручник, ибо никто не принимает такого близкого участия в делах приобретателя или контрагента, как его родственник.