Глава III. Исторические основания трудового договора 4 страница

Двойственность и неясность правового положения колонов не могла не отразиться на касавшихся их законодательных постановлениях. По кодексу Юстиниана лица, по соглашению или фактически пользовавшиеся чужим участком земли в течение ряда лет в качестве колонов, а также потомки этих лиц признавались неразрывно связанными с землей. Самовольный уход такого колона давал помещику право истребовать его от третьих лиц (даже когда те не знали о том, что он колон), а по возвращении поступить с ним как с беглым рабом, т.е. заковать его в кандалы*(385). С другой стороны, и собственнику не позволялось произвольно отделять колона от земли, отчуждать его без участка или участок без него*(386). Допускалось только в виде исключения перемещение колонов с одного участка на другой в целях равномерного распределения cultores.

Юридически колоны никогда не переставали принадлежать к разряду liberi et ingenui. Как таковые, они привлекались к военной службе, могли вступать в брак, наследовать, оставлять наследство, заключать сделки, владеть имуществом, даже землей, заниматься торговлей, пользоваться судебной защитой и т.д. Однако их социальное положение очень мало отличалось от положения рабов. Уже Гораций называет их pauperi ruris coloni (Carm. I. 35. 5), inopes coloni (II. 14. 12) и в подобных же выражениях говорят о них другие писатели. Неудивительно, что и в законе они нередко противополагаются свободным лицам, их имущество называется peculium и их положение servilis conditio*(387) и т.д.

Наиболее действительным средством для того, чтобы держать колонов в подчинении, по-видимому, служила их задолженность собственнику участка, от которой они, по свидетельству Плиния*(388), сами не надеялись когда-нибудь избавиться. Постепенно урезывание прав колонов распространилось на их частноправовую сферу. Так, для отчуждения колоном своего имущества стали требовать согласия господина, имущества же, отчужденного без его согласия, господин мог требовать обратно, как растраченное. Более существенно то, что по рескрипту императоров Аркадия и Гонория*(389) судебная защита против господина давалась колону только в случаях совершения против них уголовного преступления или самовольного повышения арендной платы. Не подлежит также сомнению, что принадлежавшее господину по отношению ко всем adscriptitii право телесного наказания касалось также колонов*(390).

Ко времени Юстиниана положение колонов настолько ухудшилось, что вполне серьезно ставится вопрос, quae peior fortuna sit, utrumne adscriptitia vel servilis? Положение рабов под влиянием изменившихся хозяйственных условий и христианской церкви значительно улучшилось и наделение их участками земли в качестве "квазиколонов" стало очень распространенным явлением. Разница между ними и свободным колоном была скорее формально-юридической, чем фактической. Она заключалась в том, что колоны рассматривались как servi terrae ipsius, как составная часть земли, связь с которой не могла быть ими порвана; раб же составлял непосредственную собственность своего господина.

При таком зависимом положении колонов нет ничего удивительного в том, что землевладельцам удавалось пользоваться ими не только как cultores на отведенном участке, но вообще как подневольной рабочей силой. В законе мы прямых указаний на это не встречаем*(391). Но если утверждение Вебера, что уже в первые века империи на колоне лежало исполнение обязательной работы в виде барщины, и нельзя считать доказанным, то относительно последующих веков на этот счет - по крайней мере в провинции - имеются вполне определенные данные. Так, напр., в приведенной выше жалобе колонов, сидевших на saltus Buritanus указывается, что согласно инструкции императора Адриана (lex Hadriana) арендаторы казенных земель (conductores) имели право требовать от каждого из сидевших на ней колонов по два дня operae aratoriae, sartoriae и messoriae, а также juga, т.е. поставку пары рабочих волов. Колоны в своей жалобе не возражают против возложения на них этих повинностей, а только жалуются, что conductores требуют от них лишнего и за ослушание подвергают их наказанию. Вероятно, принудительные работы сперва устанавливались императорами в своих землях, в которых граница между частно- и публично-правовой зависимостью раньше и легче стушевывалась ввиду особенно авторитетного положения conductores*(392). Оттуда этот обычай был перенесен на частные земли, имея своим источником не правовые нормы, а право сильного. Таким образом, сельскохозяйственные работы, отправлявшиеся колонами и членами их семей первоначально по соглашению, благодаря их зависимости и на почве общей обязанности к послушанию (obsequium), со временем превратились в принудительные. Установилось положение, среднее между свободным и несвободным трудом, напоминающее "принудительную службу" (Gesindezwang) средних веков. И законодательство это молчаливо санкционировало. По крайней мере в кодексе Феодосия указывается только на недопустимость возложения на колонов других работ, кроме сельскохозяйственных, а именно обременения их urbanis obsequiis*(393).

На постановку найма труда в римском праве колонат заметного влияния не оказал, ибо римские юристы видели в нем разновидность арендного договора, а не личного найма. Арендатор мог обещать и нередко обещал, кроме арендной платы, определенные работы (opus). Это были те parvae accessiones, о которых упоминает Колумелла, но не ими определялась юридическая природа отношений. Для характерной особенности позднейшего колоната, для прикрепления арендатора к земле, резко противоречившего обязательственному характеру римской аренды, юриспруденция, как выше было указано, никакой особой цивилистической формы не выработала. Между колонатом и наймом труда теоретически не было никаких точек соприкосновения. Но практически он значительно сузил область найма, являясь его хозяйственным суррогатом и в то же время составляя посредствующее звено и переходную ступень к дальнейшим фазисам в развитии этого договора. На закате Римской империи происходит коренное изменение правовых воззрений, касающихся характера и форм пользования трудом свободных лиц, приближающее их к мировоззрению и духу средних веков. Экономически бессильные элементы свободного сельского населения ради сохранения связи с землей, ради материального обеспечения и защиты от бесправия мирятся с ограничением свободы передвижения и со все возраставшей личной зависимостью, принимавшей постепенно наследственный характер. Между свободным и несвободным состоянием, столь ясно и определенно разграниченным римским правом, вырастает промежуточное состояние крепостничества, занимавшее середину между арендным отношением и властью над чужой личностью. В хозяйственном быту и в правосознании общества подготовляется переход к идее и форме господского союза, с характерным для него смешением публично-правовых и частноправовых элементов, и в то же время совершается переход от античных форм рабства к разнообразным формам и ступеням вещной и служебной зависимости, в которых уже кроются зародыши новой сословной и общественной группировки.

История найма труда в средние века может быть разделена на два периода. Только во втором периоде, начинающемся приблизительно с середины XIII века, он приобретает характер определенного договорного типа, составляющего предмет специальной законодательной нормировки и играющего заметную роль в правовой жизни. Упоминания о свободных лицах, поселившихся на чужой земле или поступивших в чужой дом в качестве слуг или работников, встречаются очень рано. По-видимому, это уже в VII веке - по крайней мере у некоторых племен - не было особенно редким явлением*(394). Мы попытаемся, насколько это возможно в рамках нашего краткого исторического очерка, выяснить, как удовлетворялась потребность в чужом труде в этот более ранний период средних веков и какой характер тогда имели отношения между работодателем и работником?

В эпоху передвижения народов и в первые века их оседлой жизни потребность в чужом труде была очень незначительна*(395). Хозяйственная деятельность отдельной семьи обыкновенно не выходила за пределы удовлетворения собственных нужд. Излишек для обмена в этот период производили только немногие крупные землевладельцы, получавшие в виде чинша и барщины или от труда своих невольников доход, превышавший их личные потребности. Все остальные, - если даже верить рассказу Тацита*(396), что у древних германцев мужчины, способные носить оружие, в свободное от войн время сами не работали, а предавались безделью, обходились трудом своих домашних. Лишь более знатные имели невольников, литов и вольноотпущенных. Последние две категории не только мало отличались одна от другой*(397), но, по свидетельству Тацита*(398), фактически занимали немногим высшее положение, чем невольники. Как последние, они находились в полной зависимости от своего господина и обыкновенно были лишены свободы передвижения. Однако юридически разница между теми и другими имела существенное значение. Невольники были совершенно бесправны. Источники причисляют их к движимому имуществу, наравне со скотом и неодушевленными предметами*(399). Власть господина над ними была формально не ограничена. Они не могли без его согласия ни вступать в брак, ни приобретать имущества, ни вообще заключать каких бы то ни было сделок. За убийство, увечье или похищение раба виновный отвечал как за повреждение вещи*(400). За вред, причиненный рабом третьему лицу, ответственность нес его господин, а в случае обвинения раба в каком-нибудь преступлении не он допускался к очистительной присяге, а его господин*(401). При таких условиях вообще трудно говорить о каком-нибудь правовом положении невольников; их состояние точнее определяется отрицательным признаком: полным их бесправием*(402).

Однако их фактическое положение было далеко не так безотрадно. По воззрениям средних веков власть над людьми никогда не отождествлялась с господством над вещью; между ними всегда проводилась заметная грань. "История, - говорит Вайц*(403), - свидетельствует, что германцы по отношению к своим несвободным слугам не проявляли ни произвола, ни жестокости, а жили с ними так, что широкая пропасть, отделявшая их по началам права, в жизни меньше замечалась". Тацит рассказывает, что дети невольников росли и воспитывались вместе с барскими детьми*(404) и что убийство и телесное наказание раба хотя и не наказывались, но случались редко и скорее в припадке гнева, чем в виде наказания*(405). Несмотря на приравнение невольников в источниках к скоту и прочему движимому имуществу, власть над ними в средние века имела скорее семейный, чем вещный характер. Этимологически слова, коими обозначались несвободные слуги, были тождественны или происходили от общего корня с обозначениями членов семьи. А в судебных решениях, в Правдах отдельных племен и в других дошедших до нас памятниках постоянно проводится взгляд на господина как на защитника своих слуг и ответственное за них лицо*(406).

Самая неблагоприятная сторона в положении невольников была неопределенность лежавших на них обязанностей, ибо она давала господам возможность непомерно обременять их работой*(407). Но и в этом отношении жизнь постепенно создавала свои коррективы. Уже Тацит*(408) сообщает нам, что наряду со слугами, исполнявшими работы в доме и хозяйстве господина, существовала другая категория невольников, живших отдельным хозяйством и обрабатывавших отведенный им участок подобно колонам, в обмен на доставляемое ими определенное количество продуктов или исполняемые ими повинности. Эти servi casati или mansionarii (mansuarii) фактически были менее зависимы. По-видимому, за ними даже по отношению к приобретенному ими имуществу (conquestus) признавалось некоторое подобие права собственности, ибо в актах нередко упоминаются facultates mansuariae, peculium servile*(409) и т. под. Их положение, таким образом, фактически было весьма похоже на положение полусвободных литов*(410) и вольноотпущенников*(411), наделенных землей и прикрепленных к ней. Последние, в сущности, пользовались только одним действительно ценным преимуществом перед невольниками: размер и количество лежавших на них повинностей и работ были точно определены. Все, что они сверх того вырабатывали, принадлежало им, так что они могли при благоприятных условиях достигнуть некоторого благосостояния. Однако и это преимущество фактически распространялось также на невольников в случае наделения их участком земли и переходом в разряд mansionarii.

Сравнительно благоприятному положению невольников в средние века, наряду с другими причинами, способствовала легкость добровольного и недобровольного перехода свободных лиц в несвободное состояние. Драматический рассказ Тацита*(412) о том, как увлеченные азартной игрой германские юноши проигрывали свою свободу и тут же отдавались в рабство, подтверждается тем бесспорным фактом, что германское право, в противоположность позднейшему римскому, допускало не только продажу домовладыкой подвластных ему свободных лиц, но и самопродажу. Последняя, вероятно, подобно римскому mancipium и нашему закупничеству, служила на первых порах суррогатом личного найма. Впоследствии, как мы увидим, добровольный переход свободных лиц в крепостное и рабское состояние принимает более широкие размеры и другие формы.

Невольники, литы и вольноотпущенники*(413) составляли главный контингент зависимых рабочих в несложном хозяйстве начала средних веков. И они на первых порах были так немногочисленны, что не могли оказать сколько-нибудь заметного влияния на социальный и политический строй*(414). Свободные лица обыкновенно участвовали только в хозяйственном труде собственной семьи. Служба и гражданская самостоятельность считались несовместимыми. Только никому не подвластный признавался полноправным членом общины (Volksgenosse) со всеми вытекавшими отсюда правами и обязанностями*(415). Подвластные же и зависимые лица, хотя и сохраняли свое свободное состояние, к народу, как политическому союзу, не принадлежали. Их правовая личность поглощалась более тесным семейным, - точнее, господским, - союзом, в состав которого они входили. Носителем и представителем этого союза был его глава*(416). На противопоставлении свободных и зависимых или подвластных лиц зиждется весь внутренний строй тогдашней жизни.

Дальнейшая история хозяйственного быта средних веков представляет картину постепенного изменения этого положения вещей. Резкая грань между свободными и зависимыми элементами населения стушевывается. С развитием крупного землевладения власть помещика распространяется на все население принадлежащей ему земли и проникается публично-правовыми элементами. Превращение мелких аллодиальных собственников в зависимых людей принимает широкие размеры. В недрах обоих классов - свободного и несвободного - происходит постепенное расслоение. Уравнение экономического и социального положения некоторых слоев несвободного и соответственных групп свободного населения приводит к их сближению и даже слиянию. Свободное состояние перестает быть не только единственным, но даже главным обстоятельством, определяющим политический и социальный вес в глазах общины, а служебное и зависимое положение - признаком и причиной социального принижения. Мы остановимся только на двух моментах этого длительного исторического процесса, имеющих непосредственное отношение к истории найма свободного труда: на усиленном переходе свободных в зависимое положение и на дифференцировании и улучшении правового положения несвободных и зависимых лиц.

Усиление королевской власти при Меровингах значительно укрепило и возвысило положение вельмож, окружавших короля и исполнявших по его поручению те или иные государственные функции*(417). Служба королю и знатным вельможам постепенно становится источником власти и богатства не только для благородных слуг, но также для литов, вольноотпущенников и даже рабов. С другой стороны, суровая система композиций, свойственная раннему средневековому праву личная ответственность за долги, частые походы, тяжесть военных и других повинностей, чиновничий произвол и неправосудие, нашествия неприятеля и другие бедствия - ложились на мелкого свободного землевладельца гораздо более тяжким бременем, чем на крупного*(418). Как только представлялась необходимость прибегать к займам, над ним нависала угроза рабства. Разделаться с землей посредством продажи в условиях натурального хозяйства было очень трудно, да и безземельный, при отсутствии торговли и промышленности, имел только выбор: или поступить на службу, жертвуя своей независимостью, или же предаться бродяжничеству. При таких условиях очень многие предпочитали отдаваться добровольно во власть господина, становиться под его защиту, обещав ему верность и повиновение с тем, чтобы получить от него в обработку участок земли, в качестве зависимого от него лица (Horiger), или нести ту или иную личную службу. Это избавляло их от военной службы, от заботы о вооружении, от поставки коня и проч., ибо до Карла Великого только свободные лица, владевшие землей, обязаны были участвовать в защите родины; безземельные же если и принимали участие в походах, то только в качестве дружинников.

Чем выше было положение господина, тем больше было основания искать его защиты, и тем более действительными средствами он располагал для привлечения к себе на службу свободных лиц. В этом отношении в особенно благоприятном положении находилась церковь. Она не только была богатейшим землевладельцем, но действовала также на религиозное чувство, проповедуя, что лица, отрекающиеся в ее пользу от своего имения и своей свободы, совершают богоугодное дело*(419), отдают себя под власть и защиту Святого, которому церковь посвящена. Сложилось даже представление, что не данная церковь или монастырь являются контрагентами жертвователя и субъектом приобретенных прав, а Святой*(420). Другие сильные мира прибегали для той же цели к иным доступным им способам. Что они также не были особенно разборчивыми в средствах, об этом свидетельствуют многочисленные капитулярии Карла Великого и его преемников, направленные против притеснения мелких свободных землевладельцев, с целью заставить их превратиться в зависимых чиншевиков и несвободных слуг*(421).

Зависимость свободных лиц могла быть двоякой: вещной, т.е. в силу связанности с полученной ими из рук господина земли, или личной. Первоначально, как мы видели, та и другая сопровождалась лишением свободы, но уже очень рано лица, добровольно предавшиеся господину, могли сохранить свой status libertatis*(422). Старейшим видом личной службы у частных лиц, совместимой со свободным состоянием, вероятно, была дружина*(423). Так называлась не только военная рать, но вообще окружавшая господина домашняя челядь, на которой лежала личная его охрана. Уже название дружинников*(424) показывает, что они рассматривались как члены семьи и власть над ними как семейная власть. Они при поступлении давали присягу на верность*(425), жили в доме господина и в тесном общении с ним, но также в полной зависимости от него, так что даже могли подвергаться телесному наказанию.

Мы уже говорили, что servi casati или mansionarii, т.е. невольники, наделенные на известных условиях землей, постепенно стали приобретать некоторую имущественную правоспособность, так что даже могли иметь собственных рабов*(426). Когда вошло в обычай добровольное вступление мелких свободных землевладельцев в вещную зависимость, они постепенно сливались с ними в одну общую категорию (Hurige)*(427), в класс зависимых крестьян.

В то же время среди несвободных слуг, не наделенных землей, также некоторые группы стали выделяться по своему социальному положению. Вполне понятно, что высшие личные слуги, пользовавшиеся доверием своего господина, призванные исполнять важнейшие функции в хозяйстве, руководить им и повелевать остальными слугами, занимали и в глазах общества более высокое положение. Особенно ясно можно проследить постепенное возвышение министериалов*(428). Когда древний обычай, запретивший вооружение невольников, перестал соблюдаться и необходимость заставляла сеньоров вверять свою защиту несвободным слугам, разница между ними и свободными дружинниками также сгладилась*(429). Наконец, и низшие хозяйственные слуги в социальном отношении не составляли единой группы и не считались равноценными.

Дольше других сохранили следы личного рабства простые необученные работники, на которых лежала черная работа в сельском хозяйстве и в доме (mancipia domestica). О них источники говорят, что они несут "ежедневную службу" (servitium cotidianum, diurnum, иногда proprium). Их положение характеризуется как cotidiania servitus или obsequium cotidianum, а обычное название для них "поденные слуги" (dageschalken, dagewerchten*(430) и т. под.). Этим выражается (как в римском diurnum officium), что их труд измерялся только количественно, что их рабочий день принадлежал всецело господину. Обыкновенно такие слуги не жили отдельным домом и не вели отдельного хозяйства. Неограниченность лежавших на них обязанностей, постоянный изнурительный труд и отсутствие надежды на улучшение экономического и социального положения не остались без влияния на их духовный и моральный уровень. Жалобы на их разнузданность не прекращались, и капитуляции неоднократно увещевают господ держать их построже и почаще их наказывать*(431). Несмотря, однако, на столь неблагоприятные условия, и их положение постепенно улучшается, их правовая личность начинает признаваться и пользоваться защитой закона*(432).

Гораздо больше дорожили обученными работниками, особенно лицами, знавшими какое-нибудь нужное в хозяйстве ремесло. Это были servi meliores. В целях поощрения и чтобы удержать их от бегства, нередко наделяли их землей или переводили в разряд слуг, исполнявших количественно и качественно определенные работы, так что остаток своего труда они могли обращать в свою пользу. В источниках упоминается о ремесленниках, отправлявших с разрешения господина самостоятельный промысел*(433). Среди них были также свободные лица*(434).

Социальное расслоение несвободных слуг и сближение некоторых из них с соответственными группами свободных лиц заметно отразились на их правовом положении. Характер власти господина и степень зависимости подвластного стали определяться уже не столько принадлежностью последнего к классу свободных или несвободных лиц, сколько исполняемыми им функциями и занимаемым им служебным положением. Лампрехт (с. 1167) различает "три фермента разветвлений понятия о службе: дом, территориальное владение крупного землевладельца и военное предводительство". В каждой из этих сфер мы наряду с несвободными встречаем также свободных лиц, добровольно подчинившихся господской власти. Значение и социальное положение отдельной личности ни в одной из них не определяется, как прежде, ее свободным состоянием в смысле неимения над собой господина. Слова, сказанные Тацитом о дружине: "nec rubor inter comites adspici", в конце эпохи Меровингов можно было применить ко всем свободным лицам, поступившим в услужение.

Посмотрим теперь, в какие правовые формы облекалось в первый период средних веков поступление на службу и какова была юридическая природа вытекавших из него отношений? Источники еще не различают особого класса хозяйственных слуг и не указывают особого договора для найма их труда, но они не дают также достаточных оснований утверждать, как это делает Рот*(435), что до IX столетия случаи поступления свободнорожденных членов общины в лично-зависимые отношения к частному лицу с сохранением свободы не встречались вовсе. Предположение, что все liberi in obsequio, о которых говорится в народных Правдах (Rechtsbucher) и других источниках, были вольноотпущенниками или чужеземцами (advenae, hospites), ни на чем не основано*(436). Однако очень вероятно, что поступление свободных лиц на низшие хозяйственные должности без лишения свободы в ту эпоху составляло не особенно частое явление. Лица, не владевшие землей, были недостаточно сильны, чтобы сохранить свободу и едва ли дорожили ею больше, чем материальной обеспеченностью и покровительством влиятельного господина.

В одном из дошедших до нас частных сборников формуляров для совершения наиболее употребительных актов и сделок (Formulae Turonenses или, как их раньше называли, Sirmondicae), составленном, по мнению одних*(437), в конце VI, по мнению других*(438), в середине VIII века, мы находим, между прочим, образец договора о поступлении свободного человека в услужение*(439). Уже самый факт его включения в сборник, предназначенный для практической жизни, доказывает, что подобные сделки фактически совершались; иначе не было бы надобности в формуляре. В данном случае речь идет о пожизненной службе ingenuili ordine, но она также могла быть срочной. Это косвенно подтверждается словами "tempore vitae meae potestatem non habeam distrahendi", которые были бы лишними, если бы подобный договор всегда устанавливал пожизненную службу.

Из содержания формулы видно, что ordo ingenuilis признавался совместимым с servitium et obsequium, вытекавшим из "se in mundoburdum tradere vel commendare". В том же сборнике мы находим ряд формуляров*(440) для поступления in servitium, сопряженного с лишением свободы, а именно путем самопродажи или в виде наказания, или вследствие несостоятельности. Тут уже не говорится о mundoburdum, а власть господина определяется как libera et firmissima potestas и в тому подобных выражениях*(441).

Mundium (Munt, mundeburdum)*(442) называлась власть над личностью в противоположность к господству над вещами, к которым принадлежали также рабы. Она фактически имела различный характер и неодинаковое содержание в зависимости от социального положения подвластного лица и от того, в какой бытовой сфере - частно- или публично-правовой, семейной, хозяйственной и т.д. - проявлялась господская власть. Некоторые ученые на этом основании отрицают, что mundium имело характер единого юридического института. "Оно, - говорит Риве*(443), - ничто иное как общее название для попечения и представительства вообще... без определенного содержания". Этот взгляд не разделяется новейшими исследователями, но и они, в свою очередь, расходятся между собой при определении признаков и сущности этого института.

Мы не имеем надобности ближе касаться этих разногласий. Означало ли mundium главнейшим образом обязанность к защите подвластного и к попечению о нем*(444) или же это было господство над определенной сферой, соединенное с правом быть ее представителем вовне*(445), или же то и другое вместе*(446) - оно, во всяком случае, обнимало право на послушание и служение (obsequium et servitium) и, следовательно, право располагать в большей или меньшей степени чужой личностью. Им, по выражению Гирке, создавалось "общение в силу господской власти" (Gemeinschaft kraft herrschaftlicher Gewalt)*(447). Во внутренних отношениях оно проявлялось во взаимной связанности господина и подвластных. Вовне частичное поглощение личности подвластного той правовой сферой, носителем которой был господин, выражалось в признании его в области публичного и отчасти также гражданского права законным представителем и попечителем подвластных его мундиуму лиц*(448). Степень поглощения при этом была неодинакова и зависела от основания и цели подчинения.

В чем и в какой мере должны были проявляться obsequium и servitium, это или вытекало в каждом отдельном случае из содержания и цели сделки, или определялось обычаем. Лица, предававшиеся вместе с землей, обыкновенно принимали на себя точно определенные повинности. Поступавшие в личное услужение, наоборот, обязывались вообще к послушанию, т.е. к исполнению всех требований господина, не идущих вразрез с существовавшими на этот счет правовоззрениями или нормами. В самую раннюю эпоху при этом не проводилась разница между хозяйственным и другим трудом и не было строгого разделения на высшие и низшие функции. Свободные слуги исполняли те же работы, как и несвободные. Это доказывается уже тем, что впоследствии к высшим категориям свободных слуг применялись те же названия, какими раньше обозначались несвободные, исполнявшие в доме и хозяйстве служебные обязанности, как schalk*(449), vassi*(450), ministeriales*(451) и др.

Одним из оснований возникновения мундиума было соглашение сторон. Но им непосредственно устанавливалось только отношение власти и подчинения, из которого затем уже возникали взаимные права и обязанности сторон, и вытекала, по выражению Гирке*(452), "ответственность в силу подчинения власти (Haftung kraft Gewaltunterworfenheit)". Своеобразное расчленение средневекового понятия об обязательстве на элементы долга (Schuld) и ответственности (Haftung)*(453) привело к тому, что на лицах, наделенных властью, могли лежать известные обязанности, к исполнению которых их нельзя было принудить, но которые, тем не менее, имели юридический характер*(454). Обязанности, лежавшие на носителе мундиальной власти, также первоначально не обладали свойством вынуждаемости. Лишь постепенно, по мере усиления государственной власти, укрепляется мысль об ответственности за их нарушение.

В какие формы облекалось такое соглашение в ранний период средних веков, с достоверностью сказать невозможно. Во всяком случае, консенсуальный договор найма труда в современном смысле этой эпохе еще чужд. Весьма возможно, что и тут, так же, как в Риме и в древнем русском праве, вначале прибегали к суррогатам, а именно условной или срочной продаже подвластных членов семьи, самопродаже, реальной или фиктивной отработке долга, погашение которого возвращало должнику-наймиту полную свободу, и т.п.*(455). Позднее, по-видимому, поступление в услужение свободных лиц облекалось в форму коммендации, хотя утверждать, что она была обычной формой, с достоверностью нельзя. Коммендацией назывался торжественный акт, состоявший в том, что лицо, поступавшееся своей независимостью, вкладывало свои руки в руки господина, который при этом, в виде возмездия, передавал ему, в свою очередь, какую-нибудь реальную или символическую ценность (Gabe)*(456). В форме коммендации устанавливались вассальные, бенефициальные и вообще всякие отношения, при которых зависимость не сопровождалась переходом в разряд несвободных лиц. Есть основание думать, что она применялась также при поступлении бедняков (pauperes, minores) в услужение к частным лицам*(457). На это указывает приведенный выше формуляр (с. 109 прим. 439), содержащий образец акта о коммендации на пожизненную службу к частному лицу с сохранением свободного состояния. От коммендации вассалов, зависимость которых впоследствии приняла публично-правовой характер, она, по-видимому, отличалась только тем, что вассалы еще приносили присягу на верность (Huldigung, fidelitatis promissio), которая от слуги не требовалась*(458).