Поняття службової особи та особи, яка надає публічні послуги 4 страница

Щодо нормативного визначення публічних послуг, то відповідно до згаданої Концепції сферу публічних послуг становлять послуги, що надаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, які перебувають в їх управлінні.

Залежно від суб’єкта, що надає публічні послуги, розрізняють державні та муніципальні послуги. Державні послуги надаються органами державної влади (в основному виконавчої) та державними підприємствами, установами, організаціями, а також органами місцевого самоврядування в порядку виконання делегованих державою повноважень за рахунок коштів державного бюджету. Муніципальні послуги надаються органами місцевого самоврядування, а також органами виконавчої влади та підприємствами, установами, організаціями в порядку виконання делегованих органами місцевого самоврядування повноважень за рахунок коштів місцевого бюджету.

Важливою складовою як державних, так і муніципальних послуг є адміністративні послуги. Як зазначено в Концепції, адміністративна послуга – це результат здійснення владних повноважень уповноваженим суб’єктом, що відповідно до закону забезпечує юридичне оформлення умов реалізації фізичними та юридичними особами прав, свобод і законних інтересів за їх заявою (видача дозволів (ліцензій), сертифікатів, посвідчень, проведення реєстрації тощо). Поряд з цим у Тимчасовому порядку надання адміністративних послуг, затвердженому постановою КМУ від 17 липня 2009 р. № 737, адміністративна послуга визначається як послуга, що є результатом здійснення суб’єктом повноважень щодо прийняття згідно з нормативно-правовими актами на звернення фізичної або юридичної особи адміністративного акта, спрямованого на реалізацію та захист її прав і законних інтересів та (або) на виконання особою визначених законом обов’язків (отримання дозволу (ліцензії), сертифіката, посвідчення та інших документів, реєстрація тощо). Враховуючи багатоманітність адміністративних послуг, в Україні створено реєстр адміністративних послуг – це єдина комп’ютерна база даних про адміністративні послуги, що надаються органами виконавчої влади, державними підприємствами, установами та організаціями, а також органами місцевого самоврядування у процесі виконання ними делегованих державою повноважень[130].

Соціальні послуги визначаються у Законі України від 19 червня 2003 р. «Про соціальні послуги» як комплекс правових, економічних, психологічних, освітніх, медичних, реабілітаційних, та інших заходів, спрямованих на окремі соціальні групи чи індивідів, які перебувають у складних життєвих обставинах, та потребують сторонньої допомоги з метою поліпшення або відтворення їх життєдіяльності, соціальної адаптації, та повернення до повноцінного життя.

Отже, зміни, внесені законодавцем у 2011 р. до КК у частині визначення правового статусу аудиторів, нотаріусів, оцінювачів, експертів, арбітражних керуючих, незалежних посередників, членів трудового арбітражу, третейських суддів, загалом заслуговують на схвалення, оскільки вони поклали край тривалим дискусіям навколо питання про визнання названих категорій осіб службовими особами в кримінально-правовому значенні цього поняття. Разом з тим використання у тексті КК термінів, що не мають чіткої законодавчої регламентації, створили підґрунтя для неоднозначного тлумачення змісту відповідних кримінально-правових норм.

Детально проаналізувавши положення регулятивного законодавства, П.П. Андрушко пропонує доповнити ст. 365-2 КК приміткою, у п. 1 якої зазначити, що під публічним послугами у статтях 365-2 та 368-4 КК розуміються: 1) послуги нематеріального характеру, які надаються органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, державними та комунальними підприємствами, установами та організаціями (адміністративні послуги), перелік і порядок надання яких визначається законодавством; 2) послуги, що надаються особами, зазначеними у статтях 365-2 та 368-4 цього Кодексу, які їх надають як самозайняті особи (особи, котрі здійснюють незалежну професійну діяльність) чи як наймані працівники; 3) медичні та освітні послуги, послуги з охорони власності та громадян, а також послуги у сфері туризму, телекомунікацій та поштового зв’язку; 4) соціальні послуги, які надаються з підстав і в порядку, визначеному законодавством (варіант – визначеному Законом України «Про соціальні послуги»)[131].

Вирішити позначену проблему, справді, можна шляхом доповнення ст. 365-2 КК України приміткою, в якій дати визначення понять «публічні послуги» та «особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг». Постає однак питання, чи доречно визначати в кримінальному законодавстві поняття, які за своїм змістом і галузевою належністю є, скоріш за все, адміністративно-правовими. На нашу думку, законодавець в цьому випадку має використовувати поняття, які на сьогодні достатньою мірою розроблені наукою адміністративного права та мають закріплення в адміністративному законодавстві (наприклад, адміністративні послуги). Якщо ж в регулятивному (у цьому випадку – адміністративному) законодавстві відсутнє необхідне поняття, яке охоплюватиме всі потрібні кримінально-правові аспекти, доцільно вдатися до певної деталізації, наприклад, перелічити в статті Особливої частини КК всі категорії осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг.

Більш-менш чітко визначивши правовий статус аудиторів, нотаріусів, оцінювачів, деяких інших осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, законодавець залишив не досить чітким правовий статус фізичної особи – підприємця.

Намагаючись вирішити цю проблему, Пленум ВСУ в абз. 2 п. 5 своєї постанови від 8 жовтня 2004 р. № 15 «Про деякі питання застосування законодавства за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів» роз’яснив, що фізична особа – підприємець, яка зареєстрована відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися такою, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов’язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи, а тому в разі здійснення нею операцій з активами, що перебувають у податковій заставі, без письмової згоди податкового органу не повинна притягуватися до відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності.

Водночас в юридичній літературі інколи зустрічалась думка про те, що у певних ситуаціях приватний підприємець реально виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов’язки, а, отже, набуває якості службової особи. Мались на увазі випадки, коли громадянин – суб’єкт підприємницької діяльності на правах трудового договору (а не цивільно-правового договору підряду) для сприяння своїй підприємницькій діяльності наймає працівників, а згодом керує виробничою діяльністю такого трудового колективу – ставить перед найманими працівниками певні завдання, визначає розмір зарплати і розпорядок робочого дня, застосовує дисциплінарні стягнення тощо. Стверджувалось також, що адміністративно-господарські обов’язки приватний підприємець може виконувати тоді, коли він здійснює управління тим майном, яке належить іншим фізичним чи юридичним особам, або належним йому майном, якщо воно вноситься у статутний фонд створюваного з іншими особами підприємства і тим самим стає спільною власністю[132].

Послідовно та аргументовано заперечував правильність такої позиції П.П.Андрушко, який звертав увагу на такі обставини: 1) фізична особа – підприємець об’єктивно виконує обов’язки, які за своїм змістом співпадають з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими, і в разі використання при здійсненні підприємницької діяльності належного їй майна, а також у разі використання праці осіб, які діють на підставі договору підряду; перед особами, праця яких використовується на умовах договору підряду, підприємець має повноваження ставити певні завдання, визначати розмір оплати праці, розпорядок робочого дня тощо; 2) із примітки 1 до ст. 364 КК, якщо тлумачити її буквально, випливає, що обов’язковою умовою визнання особи службовою є обіймання нею певної посади на підприємстві, в установі чи організації, а підставою для покладання на особу за спеціальним повноваженням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків має бути наявність у особи трудових чи договірних правовідносин з відповідним підприємством, установою, організацією; 3) у ст. ст. 207, 208, 218, 212, 222 КК фігурують як громадяни – суб’єкти підприємницької діяльності, так і службові особи суб’єктів господарської (підприємницької) діяльності (підприємств, установ, організацій), і таке альтернативне позначення суб’єктів деяких господарських злочинів засвідчує, що законодавець не відносить фізичних осіб – підприємців до службових осіб; 4) з урахуванням положень ГК і Закону «Про господарські товариства» учасник господарського товариства, який не входить до складу органів управління такого товариства, до службових осіб не належить; 5) за логікою прибічників точки зору, яка критикується П.П. Андрушком, службовими слід визнавати будь-яких фізичних осіб, які за договором (цивільно- чи господарсько-правовим) розпоряджаються не належним їм майном[133].

Загалом поділяючи міркування П.П.Андрушка, один з авторів цих рядків водночас висловлював такі зауваження. По-перше, теза про повноваження підприємця визначати розмір оплати праці і розпорядок робочого дня особам, які виконують роботи на умовах договору підряду, видавалась не зовсім коректною, оскільки не враховувала відмінність трудового договору від цивільно-правового договору підряду. Підрядник організаційно самостійний у виробничому процесі і замовникові не підпорядкований, тоді як за трудовим договором працівник підпорядкований роботодавцю і дотримується встановлених ним правил внутрішнього розпорядку. Якщо предметом договору підряду є певний матеріальний результат виконаної роботи, який і оплачується замовником, то за трудовим договором оплачується праця – трудова діяльність, виконувана протягом невизначеного або певного строку.

По-друге, ні примітка 1 до ст. 364 КК, ні п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» не містили застереження про те, що адміністративно-господарські обов’язки мають виконуватись лише стосовно чужого майна. У зв’язку з цим момент належності або, навпаки, неналежності майна, управління або розпорядження яким здійснює фізична особа – суб’єкт підприємницької діяльності не мав вирішального значення для визнання або невизнання фізичної особи – підприємця службовою особою за ознакою виконання адміністративно-господарських обов’язків.

По-третє, поняття посадової особи господарського товариства і кримінально-правове поняття службової особи – поняття не тотожні, а тому не виключалась можливість визнання суб’єктом службових злочинів того учасника господарського товариства, який не входить до складу органів управління цього товариства, але виконує у господарському товаристві організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки (наприклад, працює звичайним майстром чи виконробом).

По-четверте, диференціація суб’єктного складу злочинів, яка спостерігалась у ст. ст. 207, 208, 218, 212, 222 КК, дозволяла однозначно сказати лише те, що законодавець не відносив фізичних осіб – підприємців до службових осіб суб’єктів господарської (підприємницької) діяльності і службових осіб підприємств, установ, організацій. Але організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов’язки можуть виконуватись за належно оформленим спеціальним повноваженням і тією особою, яка не займає в юридичній особі – суб’єкті господарської діяльності (на підприємстві) певну посаду, та яку у зв’язку з цим треба було визнавати службовою[134].

На нашу думку, правильність позиції, згідно з якою приватний підприємець, котрий де-факто виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов’язки, не повинен був розглядатись як службова особа – суб’єкт службової діяльності, підтверджувалась таким тлумаченням кримінального закону. По-перше, фізична особа – суб’єкт підприємницької діяльності, яка здійснює свою діяльність без утворення юридичної особи, не обіймає на підприємстві, в установі чи організації посаду, як цього прямо вимагала примітка 1 до ст. 364 КК. По-друге, на таку фізичну особу правомочним органом або правомочною службовою особою не покладалось спеціальне повноваження виконувати на підприємстві, в установі чи організації організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки.

Зміни, внесені до КК у зв’язку з прийняттям Закону України від 7 квітня 2011 р., внесли суттєві корективи у згадану дискусію.

По-перше, в результаті здійсненої диференціації кримінальної відповідальності для службових осіб публічної сфери і приватної сфери фізична особа – підприємець однозначно не повинна нести кримінальну відповідальність за ст. ст. 364, 365, 368, 368-2 КК, оскільки суб’єктами злочинів, передбачених цими статтями, є службові особи тільки публічної сфери.

По-друге, фізичні особи – підприємці не можуть бути суб’єктами злочинів, передбачених ст. ст. 364-1, 365-1, частинами 3, 4 ст. 368-3 КК, оскільки в диспозиціях цих норм прямо передбачено, що за ними несуть відповідальність лише службові особи юридичних осіб приватного права незалежно від організаційно-правової форми.

По-третє, ті фізичні особи – підприємці, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, можуть нести кримінальну відповідальність за ст. 365-2, частинами 3, 4 ст. 368-4 КК. Наприклад, арбітражний керуючий, з одного боку, має правовий статус фізичної особи – підприємця, діяльність якого підлягає ліцензуванню, а, з іншого, чинним законодавством на нього покладається широке коло організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків. Однак за порушення вимог, пов’язаних зі своєю професійною діяльністю, він має нести кримінальну відповідальність, відмінну від відповідальності службових осіб.

По-четверте, питання про можливість притягнення фізичних осіб – підприємців за нормами Розділу XVII Особливої частини КК може поставати лише в контексті складів злочинів, передбачених ст. ст. 366, 367, 370 КК, оскільки, як було зазначено вище, суб’єктами цих злочинів є службові особи, ознаки яких закріплено у ч. ч. 3, 4 ст. 18 КК. Річ у тім, що згідно з визначенням, закріпленим у ч. 3 ст. 18 КК, службовими є також особи, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється (серед іншого) судом або законом. Вважаємо, що законами, які надають фізичним особам – підприємцям повноваження виконувати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції, є положення цивільного, господарського і трудового законодавства, на підставі яких ці особи керують найманими працівниками та розпоряджаються майном (ввіреним або належним їм на праві власності).