Характеристика окремих злочинів в сфері службової діяльності 5 страница

На відміну від ст. 368, ч. 3 ст. 368-3, ч. 3 ст. 368-4 КК, як у назві ст. 172-2 КпАП, так і в диспозиціях її ч. 1 і ч. 2 акцентується увага на фактичному використанні винною особою свого службового становища. При цьому друга форма об’єктивної сторони адміністративного проступку полягає в дії – порушенні особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей, вчиненому у зв’язку з прийняттям обіцянки (пропозиції) неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. Як слушно зазначає М.І. Хавронюк, «підстав для відповідальності за ст. 172-2 КпАП немає, якщо особа мала за мету одержати неправомірну вигоду, але не одержала її і не вчинила конкретних дій (вимагання, прохання тощо) для її одержання (замах на адміністративний проступок не карається), а також якщо особа вчинила неправомірні дії взагалі без розрахунку на одержання неправомірної вигоди»[253].

З аналізу Розділу XVII Особливої частини КК випливає, що в ньому міститься три склади злочинів, які також можуть розглядатися як порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей, і які пов’язані з прийняттям обіцянки (пропозиції) неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. Це: зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК); зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 364-1 КК); зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги (ст. 365-2 КК).

У цих складах злочинів, як і в другій формі об’єктивної сторони адміністративного проступку, передбаченого ч. 1 ст. 172-2 КпАП, обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є зловживання повноваженнями, що може вчинятися з корисливих мотивів. Це в свою чергу дозволяє зробити висновок про те, що дії, передбачені ст. ст. 364, 364-1, 365-2 КК, вчинені з корисливих мотивів, якщо вони не завдали істотної шкоди чи тяжких наслідків охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб, необхідно кваліфікувати за ч. 1 або 2 ст. 172-2 КпАП, а у випадку заподіяння істотної шкоди або тяжких наслідків – за відповідною статтею КК.

На думку М.І. Хавронюка, проблему конкуренції ст. 172-2 КпАП у т.ч. зі ст. ст. 364, 364-1, 365-2, 423 КК треба вирішувати з урахуванням сформульованого Л.П. Брич правила «усі неузгодженості в законі вирішуються на користь особи, діяння якої підлягає кваліфікації». Відповідно, зловживання службовим становищем (своїми повноваженнями), пов’язане з одержанням належним суб’єктом неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує ста НМДГ, має кваліфікуватись за ч. 1 або ч. 2 ст. 172-2 КпАП[254]. Погоджуючись по суті із зробленим висновком, водночас зауважимо, що він певною мірою суперечить наведеному вище висловлюванню М.І. Хавронюка, заснованому на ч. 2 ст. 9 КпАП, про неможливість застосування ст. 172-2 КпАП на практиці.

Очевидно, що ця стаття КпАП сконструйована вкрай невдало та, можна сказати, без урахування положень кримінального законодавства, у зв’язку з чим вона потребує викладення в новій редакції. По-перше, необхідно у законодавчому порядку чітко розмежувати адміністративну відповідальність за одержання неправомірної вигоди та адміністративну відповідальність за зловживання повноваженнями і пов’язаними з цим можливостями, передбачивши відповідальність за ці діяння в різних частинах ст. 172-2 або навіть в різних статтях КпАП. По-друге, треба чітко визначити ознаку, за якою адміністративне правопорушення слід відмежовувати від злочинів, передбачених ст. 364, ст. 364-1, ст. 365-2, ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 368-3, ч. 3 ст. 368-4 КК. По-третє, при визначенні суб’єктного складу правопорушників, які можуть нести адміністративну відповідальність за вчинення корупційних правопорушень, доцільно використовувати термінологію КК, а не Закону «Про засади запобігання і протидії корупції».

Свого часу Б.В. Волженкін писав, що, якщо матеріальна цінність отриманого в знак подяки предмета є явно незначною (букет квітів, коробка цукерок тощо), і з боку особи, яка вручила такий предмет, це було виключно знаком вдячності, уваги, то необхідно вести мову лише про службовий проступок, який не досяг суспільної небезпеки, притаманної злочину^[255]. Розвиваючи цю позицію, М.І. Мельник зазначає, що культурні і правові особливості розвитку нашого суспільства навряд чи можуть слугувати міцним підґрунтям для повної заборони посадовим особам одержувати будь-які подарунки. Крім того, такий підхід не мав би успіху і з точки зору здорового глузду, оскільки посадова особа може мати дружні стосунки з іншими людьми, у т.ч. своїми підлеглими або керівниками, які з поваги до посадової особи, до її ставлення до роботи і людей можуть дарувати їй ті чи інші подарунки. Водночас з метою запобігання встановлення корупційних зв’язків, зменшення потенційних можливостей для підкупу посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування цілком можливим вбачається встановлення в законі певного обмеження щодо розміру подарунка, який може одержувати посадова особа[256].

Отже, з точки зору новел антикорупційного законодавства України не слід забувати про наявність в КпАП ст. 172-5, ч. 1 якої передбачено відповідальність за порушення встановлених законом обмежень щодо одержання дарунка (пожертви). Зазначені обмеження встановлені у ч. 2 ст. 8 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції», згідно з якою особи, вказані у п. 1 та підпунктах «а», «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 цього Закону, можуть приймати дарунки, які відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, та пожертви[257] (крім випадків, передбачених законом). При цьому вартість таких дарунків (пожертв) не повинна перевищувати 50 % мінімальної заробітної плати, встановленої на день прийняття дарунка (пожертви), одноразово, а сукупна вартість таких дарунків (пожертв), отриманих з одного джерела протягом року, – однієї мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня поточного року. Суб’єктом зазначеного адміністративного правопорушення виступають службові особи державних органів влади, місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права, а також особи, які надають публічні послуги.

На відміну від одержання хабара (ст. 368 КК) та підкупу особи, яка надає публічні послуги (ч. 3 ст. 368-4 КК), особа, винна у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-5 КпАП, отримує дарунок (пожертву) не за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар (неправомірну вигоду), чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданих їй повноважень, а, умовно кажучи, просто так.

Складніше відмежувати правопорушення, описане у ч. 2 ст. 172-5 КпАП, від злочинів, передбачених ст. 368 і ч. 3 ст. 368-4 КК. У ч. 2 ст. 172-5 КпАП говориться про порушення встановленої законом заборони щодо одержання дарунка (пожертви). Ця заборона передбачена в ч. 1 ст. 8 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції», згідно з якою особам, зазначеним у п. 1 і підпунктах «а», «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб одержувати дарунки (пожертви) від юридичних або фізичних осіб: 1) за рішення, дії чи бездіяльність в інтересах дарувальника, що приймаються, вчиняються як безпосередньо такою особою, так і за її сприяння іншими посадовими особами та органами; 2) якщо особа, яка дарує (здійснює) дарунок (пожертву), перебуває в підпорядкуванні такої особи.

Аналізуючи попередню редакцію вітчизняного антикорупційного законодавства, Л.П. Брич вказувала на незрозумілість співвідношення понять «особистий подарунок» і «хабар», котрі відображали предмети, відповідно, адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 212-32 КпАП («Незаконне одержання подарунка») і злочину, зафіксованого у ст. 368 КК («Одержання хабара»), що, на думку авторки, унеможливлювало визначення співвідношення між складами названих правопорушень. У ст. 5 Закону України від 11 липня 2009 р. «Про засади попередження та протидії корупції» міститься заборона для суб’єктів корупційних правопорушень приймати подарунки у зв’язку з виконанням ними функцій держави або органів місцевого самоврядування. Прийняття інших подарунків знаходиться поза сферою регулювання антикорупційного законодавства. Але те, що приймається у зв’язку з виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування, якщо воно носить майновий характер, традиційно в кримінальному праві вважається хабаром. У зв’язку з цим у Л.П. Брич виникло резонне запитання, чи будь-який хабар тепер називатиметься подарунком, чи лише певні різновиди того, що за чинним КК України визнається хабаром, згідно з новим антикорупційним законодавством ідентифікуватимуться як подарунок?[258]

Зміни антикорупційного законодавства, ухвалені у 2011 р., створили аналогічну, але ще більш складну для вирішення проблему. Річ у тім, що правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-5 КпАП, з урахуванням п. 1 ч. 1 ст. 8 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» досить непросто відмежувати від одержання хабара-подяки, тобто хабара, якому не передує домовленість між службовою особою і тим, хто передає неправомірну вигоду.

Як було зазначено вище, із тексту ст. 368 КК випливає тісний і нерозривний зв’язок між одержанням хабара і виконанням або невиконанням дій хабароодержувачем з використанням свого службового становища. Відсутність такого зв’язку виключає наявність складу одержання хабара. Зв’язок як необхідна ознака об’єктивної сторони має специфіку у таких різновидах злочину, як хабар-підкуп і хабар-подяка. Частина науковців вважає, що хабара-подяки, тобто хабара, якому не передує домовленість між службовою особою і тим, хто передає майнову вигоду, бути не може. Основна небезпека одержання хабара як службового злочину вбачається у підкупі осіб, у розкладі державного апарату, а тому випадки заздалегідь необумовленого отримання майнових винагород за здійснене у минулому використання можливостей служби пропонується розцінювати не як одержання хабара, а як зловживання службовим становищем, вчинене з корисливих спонукань, або взагалі як дисциплінарний проступок.

На сьогодні переважна більшість науковців вбачає всі ознаки одержання хабара в діях тієї особи, яка отримує заздалегідь необумовлену майнову винагороду. Правова оцінка хабара-підкупу і хабара-подяки згідно з чинним кримінальним законодавством України є однаковою: ст. 368 КК не розрізняє вказані різновиди злочину і встановлює за їх вчинення однакову відповідальність, що не означає їх однакової суспільної небезпеки (підкуп справедливо розглядається як більш суспільно небезпечне діяння). Криміналізація хабара-подяки зазвичай пояснюється тим, що: необумовлені заздалегідь винагороди нерідко передаються з розрахунком користуватись послугами службової особи у майбутньому; хабарі-подяки руйнують систему управління державою, отримані від одного громадянина, вони можуть мати своїм результатом прагнення отримувати винагороди від всіх, хто вимушений звертатись до конкретної службової особи. ВСУ також розглядає хабар-подяку як різновид злочину, передбаченого ст. 368 КК. У п. 3 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» роз’яснюється, що відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

Порівняльний аналіз ст. ст. 368 КК, 212-32 КпАП і ст. 5 Закону України «Про засади попередження та протидії корупції» дозволив Л.П. Брич стверджувати, що згідно з чинним на той час антикорупційним законодавством злочин «одержання хабара» міг мати місце, коли винагорода одержується не у зв’язку з абстрактним виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, а за вчинення чи утримання від вчинення цілком конкретної дії в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третіх осіб. Отримання ж іншого стимулювання, у т.ч. такого, що мало майновий характер, могло називатись отриманням подарунка і тягнути за собою адміністративну відповідальність[259].

Складність при розмежуванні хабара-подяки (ст. 368 КК) і порушення встановленої законом заборони щодо одержання дарунка (пожертви) (ч. 2 ст. 172-5 КпАП) полягає в тому, що у ч. 2 ст. 172-5 КпАП серед іншого передбачено адміністративну відповідальність за одержання дарунка (пожертви) не у зв’язку із згаданим Л.П. Брич абстрактним виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, а за вчинення чи утримання від вчинення цілком конкретної дії в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третіх осіб. Таким чином, можна констатувати, що відбулася часткова декриміналізація діянь, які з точки зору чинного КК взагалі-то мають розцінюватись як одержання хабара.

На необхідність застосування в аналізованих випадках не ст. 368 КК, а ч. 2 ст. 172-5 КпАП вказується і в п. 18 проекту постанови Пленуму ВССУ «Про практику застосування судами законодавства України про відповідальність за окремі корупційні правопорушення». До подарунків, що відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, пропонується відносити дарунки, одержані від близьких осіб, друзів чи знайомих із нагоди, наприклад, дня народження, ювілею, або загальновизнаного свята (Новий рік, Міжнародний жіночий день, День захисника Вітчизни). Незабороненими законом названі такі прояви гостинності, як запрошення на каву, вечерю, перегляд спортивних змагань тощо.

Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання дарунка (пожертви), якщо його (її) розмір перевищує сто НМДГ, за наявності підстав може кваліфікуватись за ст. 368-2 КК як незаконне збагачення[260].

Давання і одержання як хабара майна, відповідні дії з яким передбачені КК як самостійні склади злочинів (наприклад, незаконний збут або придбання вогнепальної зброї, бойових припасів або вибухових речовин, незаконний збут холодної зброї, незаконний збут або придбання наркотичних засобів, отруйних та сильнодіючих речовин), необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів – за відповідною частиною ст. 368 або 369 КК і тією статтею КК, якою встановлено відповідальність за незаконні дії з цими предметами.

Незаконна майнова винагорода (реально передана або обіцяна) дає певне спрямування службовий поведінці хабароодержувача, зумовлює відповідне використання ним свого службового становища, яке внаслідок цього можна назвати очікуваним. Фактичне ж виконання або невиконання дій по службі знаходиться поза межами об’єктивної сторони хабара-підкупу. Виходячи з цього, необхідно вирішувати питання про кваліфікацію дій тієї службової особи, яка отримуючи незаконну майнову винагороду, в силу свого службового стану об’єктивно не спроможна чи не бажає виконати дії, бажані для особи, що передає винагороду. Незважаючи на наявність у таких ситуаціях в поведінці службової особи елементів обману, вчинене не виходить за межі службового злочину – одержання хабара. Службова особа розуміє, що майнова винагорода передається їй за дії або бездіяльність по службі; крім того, її умислом охоплюється усвідомлення того, що особа, яка передає винагороду, сприймає свої дії як давання хабара. Кваліфікація скоєного за ст. 368 КК дозволяє врахувати тісний зв'язок між даванням і одержанням хабара, те, що аналізовані дії службової особи посягають на суспільні відносини, які становлять об’єкт злочину, передбаченого ст. 368 КК, нарешті те, що у ч. 1 ст. 368 КК відсутнє формулювання «повинна була або могла вчинити…»[261].

У ст. 368 КК йдеться про одержання хабара, тобто законодавець однозначно вказує на фактичне прийняття відповідним суб’єктом винагороди як на момент закінчення злочину. Вивчення зарубіжного кримінального законодавства дозволяє виділити чотири законодавчі системи, які відрізняються одна від одної саме моментом одержання хабара: 1) система односторонньої заяви: для закінчення злочину досить виявити готовність продати службову діяльність за певну плату; замах за такої системи неможливий; 2) система двосторонньої угоди: для моменту закінчення злочину потрібна згода особи прийняти запропонований їй хабар; 3) система реалізації двосторонньої угоди у формі фактичного отримання запропонованого хабара; відповідно до цього підходу угода про хабар, яка не супроводжується його одержанням, розглядається лише як готування; 4) система, яка для закінчення злочину потребує не лише прийняття хабара, а й вчинення того діяння, заради якого він і був вручений. З точки зору наведеної класифікації у чинному кримінальному законодавстві України втілена система реалізації двосторонньої угоди.

Такі дії відповідного суб’єкта, як пропозиція або вимога дати йому хабар, прийняття обіцянки хабара, досягнення попередньої домовленості з хабародавцем про розмір хабара, строк, місце, порядок його передачі, є кримінально караними і повинні розглядатись як готування чи замах на одержання хабара. Якщо ж спочатку службова особа в тій чи іншій формі дає згоду на одержання незаконної винагороди, а згодом за власною волею відмовляється отримати предмет хабара, вона тим самим добровільно відмовляється від доведення злочину до кінця і згідно зі ст. 17 КК кримінальній відповідальності не підлягає. У такій ситуації відмова службової особи прийняти заздалегідь обіцяний хабар нейтралізує її початкові дії, в яких вбачається ознаки готування до одержання хабара.

На жаль, є підстави констатувати певну непослідовність нашого законодавця, який, виокремивши пропозицію хабара в самостійне злочинне діяння (ч. 1 ст. 369 КК), не виділяє в ст. 368 КК України як самостійне злочинне діяння згоду службової особи на одержання хабара. В результаті можливі ситуації, коли особа, яка запропонувала хабар, підлягатиме кримінальній відповідальності, а службова особа, яка погодилася прийняти хабар (якщо на цьому етапі їхня злочинна діяльність була виявлена і припинена правоохоронними органами), – ні[262].

У судовій практиці аналізований злочин вважається закінченим з моменту отримання хоча б частини хабара (п. 10 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво»), незважаючи на наявність у таких ситуаціях певного розриву між умислом хабароодержувача та його реальним втіленням.

Так, вироком Корольовського районного суду м. Житомира завідувач аптеки Т. за надання в суборенду приміщення як хабар одержала частину останнього, яка становила 300 доларів США із раніше обумовлених 400 доларів США, та мобільний телефон. Т. була засуджена за ч. 1 ст. 368 і ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК. Апеляційний суд визнав, що суд першої інстанції припустився помилки при кваліфікації дій винної особи. Одержання хабара вважається закінченим злочином з моменту одержання службовою особою хоча б частини матеріальних цінностей або вигід незалежно від того, чи були вчинені дії в інтересах хабародавця. Як вбачається з матеріалів справи, Т. одержала 300 доларів США та мобільний телефон, а решту 100 доларів США було обіцяно передати їй пізніше, на що вона погодилася. За таких обставин кваліфікація дій засудженої як закінченого замаху на одержання хабара в розмірі 100 доларів США була визнана апеляційною інстанцією неправильною; дії Т. кваліфіковано лише за ч. 1 ст. 368 КК. Тому вирок зазнав змін: з нього виключено вказівку на засудження Т. за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368, ст. 70 КК і за актом амністії її звільнено її від призначеного покарання ^[263].

Ст. 368 КК говорить про одержання хабара за виконання або невиконання дій з використанням наданої винному влади чи службового становище. Диспозицією цієї кримінально-правової норми не охоплюються випадки отримання майнових винагород особами, які в принципі визнаються суб’єктом одержання хабара, за виконання чи невиконання ними таких дій, які, не будучи використанням службового становища, є їх професійною діяльністю, позбавленою організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру.

Поняття «використання службового становища» при одержанні хабара не обмежується діями у межах службової компетенції і включає використання службовою особою свого службового авторитету, зв’язків з іншими службовими особами, інших можливостей, обумовлених займаною посадою. Жодна службова особа не уповноважується на перевищення влади або службових повноважень, на вчинення інших незаконних, а тим більше злочинних дій. У разі сприйняття вузького розуміння використання службового становища (дії, зумовлені виключно службовою компетенцією особи) випадки отримання майнових винагород за незаконні діяння по службі не будуть охоплюватись складом одержання хабара, з чим не можна погодитись.

У випадку визнання особи суб’єктом одержання хабара за дії, скоєні іншою службовою особою, має бути з’ясовано, чи могла ця особа в силу свого службового становища вжити заходів до вчинення іншими службовими особами діянь, бажаних для хабародавця.

В судовій практиці як одержання хабара розцінюються факти отримання службовими особами незаконних винагород від підлеглих чи підконтрольних осіб за покровительство чи потурання, вирішення на їх користь питань, що входять до компетенції службової особи (абз. 2 п. 2 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво»). Необхідно мати на увазі те, що з точки зору чинного кримінального законодавства України про одержання хабара за сприятливе ставлення («за збереження добрих стосунків», за певну лінію поведінки по службі, «про всяк випадок», «за встановленою хибною практикою», за протегування, заступництво тощо) можна вести мову лише у тому разі, коли відповідне ставлення виражається у діях чи бездіяльності службової особи по службі. У будь-якому разі суд повинен з’ясувати і вказати у вироку, за виконання або невиконання яких конкретних дій по службі особа отримала хабар. При цьому покровительство може виражатись, наприклад, у захисті хабародавця від неприємностей по роботі, у просуванні його по службі, у наданні більш вигідної роботи, у першочерговому забезпеченні сировиною, матеріалами, а потурання, наприклад, – у нереагуванні на правопорушення, у неперешкоджанні їх вчиненню, у непритягненні до встановленої законом відповідальності[264].

Відомо, що українські хабарники спотворили саму багатовікову суть цього явища, коли мзда бралася за вчинення службового порушення, за задоволення незаконних інтересів хабародавців. Зараз же скрізь і поряд в нашій благословенній державі неможливо добитися без додаткової «мотивації» якихось зусиль службової особи і тоді, коли від неї очікують вчинення дій в межах повноважень, тих дій, які вона і може і повинна вчинити^[265].

Для наявності складу злочину, передбаченого ст. 368 КК, немає значення, за виконання яких – законних чи незаконних – дій з використанням службового становища винний одержує хабар. У разі отримання хабара за правомірні дії або за такі протиправні дії по службі, які є дисциплінарним проступком, особа несе відповідальність тільки за ст. 368 КК. Якщо ж вчинене службовою особою у зв’язку з одержанням хабара діяння саме по собі є злочинним і утворює самостійний склад злочину (зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, службове підроблення, постановлення суддею завідомо неправдивого рішення тощо), скоєне необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів – за відповідною частиною ст. 368 і відповідною частиною тієї статті КК, яка передбачає відповідальність за злочин, вчинений у зв’язку з одержанням хабара. У цьому разі має місце реальна сукупність злочинів: службова особа різними діями здійснює декілька актів злочинної поведінки, передбачених різними статтями КК, ні за один з яких вона не була раніше засуджена.

М.І. Мельник, звертаючи увагу на те, що вчинені за хабар діяння можуть бути як цілком законними (входити до компетенції особи, узгоджуватися з усіма нормативно-правовими актами, здійснюватися в установленому порядку), так і неправомірними, і враховуючи, що вчинення службовою особою у зв’язку з одержанням хабара незаконних дій об’єктивно є більш суспільно небезпечним, ніж вчинення дій, які не є протиправними, пропонує ст. 368 КК доповнити такою кваліфікуючою ознакою, як одержання хабара, пов’язане з вчиненням службовою особою незаконних дій^[266].

Якщо службова особа не брала участі у вже здійсненому до давання – одержання хабара викраденні майна і усвідомлює, що як хабар вона отримує викрадені цінності, її дії потрібно розцінювати не лише як одержання хабара, а й як придбання, отримання, зберігання чи збут майна, одержаного злочинним шляхом, і кваліфікувати за відповідними частинами ст. ст. 368 і 198 КК. Відповідальність за ст. 368 КК виключається у ситуаціях, в яких службова особа, використовуючи службове становище, разом з іншими особами бере у складі групи безпосередню участь у заволодінні чужим майном, тобто діє як співвиконавець. Отримання за таких умов службовою особою частки викраденого слід розглядати як форму розподілу майна, здобутого шляхом вчинення злочину, між його учасниками і кваліфікувати лише за відповідною частиною ст. 191 КК.

Способи давання – одержання хабара можуть бути різноманітними і усіх їх у законі передбачити неможливо. А виділяти в законі один чи кілька, хай і найбільш розповсюджених, немає сенсу. Із всього розмаїття способів можна виділити дві основні форми: просту і завуальовану. Найбільш розповсюдженою у житті є проста форма: безпосереднє вручення службовій особі предмета хабара. При цьому безпосереднє вручення не слід розглядати буквально – як передачу предмета хабара з рук хабародавця до рук службової особи. Безпосереднім врученням хабара є і така передача матеріальних цінностей службовій особі, за якої предмет хабара, хоч і не потрапляє одразу до рук особи, яка одержує хабар, але переходить в її розпорядження, знаходиться під її контролем. Практика показує, що найчастіше предмет хабара кладеться на робочий стіл службової особи, залишається в її речах, а якщо давання – одержання хабара відбувається в автотранспорті, предмет хабара кладеться на вільне сидіння, в багажник тощо. Суть завуальованої форми полягає у тому, що факт давання – одержання хабара маскується зовні законною угодою і має вигляд цілком законної операції[267]. У п. 8 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» присвяченому завуальованому хабарництву, роз’яснюється, що давання та одержання хабара може здійснюватись під виглядом укладення законної угоди, безпідставного нарахування і виплати заробітної плати чи премій, нееквівалентної оплати послуг різного характеру (консультації, експертизи тощо).

У дореволюційній літературі зазначалось, що особу слід визнавати винною в одержанні хабара і в тому разі, коли хабар передається їй безпосередньо або через іншу особу з її відома під виглядом програшу, продажу, міни або будь-якої іншої нібито законної та пристойної угоди. А в літературі 20-х років минулого століття вказувалось на одержання хабара у вигляді комісійних винагород, роботи у фірмі за сумісництвом. У будь-якому разі суд, визнаючи особу винною в одержанні хабара, повинен був впевнитись у тому, що під тими чи іншими господарськими маніпуляціями фірми фактично приховується тенденція «зацікавити» потрібну для неї службову особу і підкорити її своєму впливу[268].

В чинному законодавстві Україні для певних категорій громадян встановлені заборони на заняття підприємницькою діяльністю, на роботу за сумісництвом, на входження до складу керівних органів господарських структур. Такі заборони мають чітко виражену антикорупційну спрямованість і викликані прагненням виключити можливість для відповідних осіб зловживати своїм службовим становищем і здобувати з цього в підприємницькій сфері певну вигоду. Необхідним є диференційований підхід до принципово різних правових ситуацій, які мають спільну передумову у вигляді порушення особою – суб’єктом одержання хабара встановлених для неї чинним законодавством заборон. Злочином – одержання хабара (ст. 368 КК) необхідно визнавати отримання службовою особою майнової вигоди за місцем лише того незаконного сумісництва, яке носить фіктивний характер. При цьому момент фіктивності повинен бути встановлений. У випадку висунення захистом версії про фактичне виконання роботи, що не пов’язана з використанням собою свого службового становища, слід звертати увагу, зокрема, на такі моменти, як тривалість робочого дня за основним місцем роботи, час, необхідний для проїзду до місця роботи за незаконним сумісництвом, спеціальність і кваліфікація певної службової особи. Якщо робота службової особи за місцем незаконного сумісництва фактично не виконується і зводиться до дій з використанням службового становища, а особа усвідомлює, що отримана нею «заробітна плата» фактично є оплатою її службової поведінки за місцем основної роботи в інтересах організації – місця незаконного сумісництва, вчинене повинне розцінюватись як одержання хабара і кваліфікуватись за ст. 368 КК.

Так, у літературі наводиться приклад із судової практики про працівника податкових органів, який вступив у змову з керівниками підконтрольної йому комерційної структури і з метою отримання незаконної винагороди під вигаданим прізвищем був прийнятий на роботу на це підприємство. Протягом року податківець під виглядом заробітної плати отримував хабарі за приховування порушень податкового законодавства у діяльності фірми[269].

У ситуаціях своєрідного утримання комерційними структурами або злочинними угрупованнями «потрібних» службових осіб має місце розрахунок на те, що хабароодержувач при нагоді діятиме в інтересах хабародавця. Американський дослідник проблем корупції В.М. Рейсмен зауважує, що йдеться про придбання службової особи, яка, залишаючись на роботі в організації і зовні зберігаючи повну лояльність, насправді піклується про інтереси хабародавця^[270]. Тобто відбувається зсув службової лояльності з усіх чи окремих питань в бік об’єкта, що не є частиною державного апарату. Про тотальний або повний підкуп службової особи пише і російський вчений О.М. Яковлєв, який відзначає, що у цьому випадку діяльність хабароодержувача повністю підкоряється інтересам хабародавця^[271].