Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг

ГЛАВА 19. ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг

19.1. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг.

19.2. Поняття службової особи та особи, яка надає публічні послуги.

19.3. Характеристика окремих злочинів у сфері службової діяльності.

19.4. Характеристика окремих злочинів у сфері професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг.

Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг

Зміни, внесені до Розділу XVII Особливої частини КК Законом України від 7 квітня 2011 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (далі – Закон України від 7 квітня 2011 р.), обумовлені ратифікацією Україною Конвенції ООН проти корупції (підписана від імені України 11 грудня 2003 р. у м. Меріда (Мексиканські Сполучені Штати)), Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (підписана від імені України 27 січня 1999 р. у м. Страсбурзі) та Додаткового протоколу до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (підписаний від імені України 15 травня 2003 р. у м. Страсбурзі). У Законі України від 7 квітня 2011 р. лише частково враховані рекомендації цих Конвенцій[1] щодо криміналізації корупційних правопорушень. Названими документами, зокрема, рекомендується передбачити відповідальність за такі діяння: підкуп національних державних посадових осіб; підкуп іноземних державних посадових осіб і посадових осіб міжурядових організацій; зловживання впливом; зловживання службовим становищем; незаконне збагачення; підкуп у приватному секторі тощо[2].

Загалом можна констатувати, що Закон України від 7 квітня 2011 р. істотно змінює підходи до кримінальної відповідальності осіб, які виконують певні професійні, посадові та службові повноваження (функції), пов’язані з наділенням їх або владними повноваженнями, або покладенням на них організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, чи з можливістю вчинення певних дій, які тягнуть за собою правові наслідки. Відповідальність диференціюється залежно від сфери службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, важливості, авторитету займаної особою посади, характеру вчинюваних діянь та їх правових наслідків[3].

На сьогодні відповідальність за злочинні посягання службових осіб та осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, передбачена різними розділами Особливої частини КК. Залежно від конструкції суб’єктного складу злочинів, які можуть бути скоєні службовими особами, а також особами, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, можна виділити загальні і спеціальні злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. Пропоновану главу підручника присвячено загальним злочинам у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, тобто суспільно небезпечним діянням, що можуть мати місце у будь-якій галузі управлінської діяльності або професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. Це: зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК); зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 364-1 КК); перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК); перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (365-1 КК); зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги (365-2 КК); службове підроблення (ст. 366 КК); службова недбалість (ст. 367 КК); одержання хабара (ст. 368 КК); незаконне збагачення (ст. 368-2 КК); комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 368-3 КК); підкуп особи, яка надає публічні послуги (368-4 КК); пропозиція або давання хабара (ст. 369 КК); зловживання впливом (ст. 369-2 КК); провокація хабара або комерційного підкупу (ст. 370 КК).

Характерною рисою спеціальних злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, є те, що вони можуть вчинятись не у всіх сферах управлінської діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, і, до того ж, як правило, службовими особами чи особами, які надають публічні послуги, котрі мають додаткові ознаки. До спеціальних злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг (в тій частині, в якій вони вчиняються відповідними суб’єктами), можуть бути віднесені, наприклад, ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) (ст. 212 КК), порушення вимог законодавства про охорону праці (ст. 271 КК), незаконна видача рецепта на право придбання наркотичних засобів або психотропних речовин (ст. 319 КК), завідомо незаконні затримання, привід, арешт або тримання під вартою (ст. 371 КК), притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності (ст. 372 КК), невиконання судового рішення (ч. 2 ст. 382 КК), примушування давати показання (ст. 373 КК), військові службові злочини (ст.ст. 423–427 КК).

Питання про співвідношення загальних і спеціальних складів злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, вирішується за правилами конкуренції загальних і спеціальних норм: застосуванню, як відомо, підлягає спеціальна кримінально-правова норма. Так, з цього приводу у п. 17 постанови Пленуму ВСУ від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» роз’яснюється, що злочини, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 157 КК, ч. 2 ст. 162, ст.ст. 371–373 та ч. 2 ст. 376 КК, становлять собою спеціальні види перевищення влади або службових повноважень. Кваліфікація дій виконавців і співучасників цих злочинів ще й за ст. 365 КК можлива лише за наявності реальної сукупності останніх.

До змін, внесених на підставі Закону України від 7 квітня 2011 р., вітчизняними науковцями пропонувались різні визначення родового об’єкта злочинів, передбачених Розділом XVII Особливої частини КК. Зокрема, В.О. Навроцький визначав об’єкт злочинів у сфері службової діяльності як відносини у сфері діяльності і державного апарату, і апарату підприємств, установ або організацій незалежно від форм власності[4], П.С. Матишевський – як правомірну діяльність державних або самоврядних органів (апарату), підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності у будь-яких галузях їхньої діяльності та їх авторитет[5], М.Й. Коржанський – як державне або громадське управління як певну система суспільних відносин[6]; М.І. Мельник – як встановлений законом порядок здійснення посадовими та службовими особами органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх апарату, об’єднань громадян, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності своїх повноважень[7]; П.П. Андрушко – як встановлений (регламентований законодавством та локальними нормативними актами) порядок реалізації службовими особами своїх повноважень (управлінських функцій) в межах наданих їм прав та покладених на них обов’язків (повноважень та компетенцій), який передбачає дотримання прав, свобод та інтересів окремих фізичних та юридичних осіб, інтересів держави і суспільства в цілому, а також авторитет органів влади, об’єднань громадян, суб’єктів господарювання, інших юридичних осіб, від імені та (або) в інтересах яких діють службові особи»[8], Т.І. Слуцька – як суспільні відносини, які визначають і регулюють зміст правильної роботи державного апарату і апарату органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та службові повноваження службових осіб, як складова частина правильної діяльності даних органів[9], К.П. Задоя – як суспільні відносини соціального управління, в яких суб’єкти управління реалізують керуючий вплив, що надається їм в результаті особливих процедур, передбачених правовими актами, здійснюється у межах та в спосіб, передбачені правовими актами, та забезпечується можливістю застосування правових наслідків за ухилення від дії такого впливу[10].

Не дивлячись на законодавчі зміни, викладені визначення родового об’єкта не втратили своєї актуальності. Адже на відміну від попередніх (2009 р.) змін до антикорупційного законодавства[11], у 2011 р. законодавець, хоч і реалізував ідею диференціації кримінальної відповідальності для службових осіб публічної та непублічної управлінських сфер, зробив це виключно в межах Розділу XVII Особливої частини КК. Разом з тим доповнення КК ст. 365-1 і ст. 368-4, що передбачають кримінальну відповідальність за вчинення злочинів у сфері надання публічних послуг, призвело до розширення родового об’єкта розглядуваних злочинів. Фактично цей об’єкт об’єднує в собі два тісно пов’язаних між собою, але не тотожних видових об’єкта, на які посягають, відповідно, злочини в сфері службової діяльності та злочини в сфері професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг.

Аналогічний висновок зробив О.М. Грудзур, який у межах родового об’єкта злочинів у сфері службової діяльності та діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, виділяє два видових об’єкти: 1) суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність державного і громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності; 2) суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг[12].

Отже, обстоювана багатьма фахівцями ідея диференціації кримінальної відповідальності за службові правопорушення у публічній і непублічній управлінських сферах реалізована в Україні на законодавчому рівні. Законом України від 7 квітня 2011 р. у порядку втілення вказаної ідеї: по-перше, Особливу частину КК України доповнено ст. ст. 364-1, 365-1, 368-3, що передбачають окрему кримінальну відповідальність для службових осіб юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми; по-друге, змінено законодавче визначення поняття службової особи як суб’єкта частини передбачених розділом XVII Особливої частини КК злочинів (у примітці до ст. 364 КК України окремо визначено категорію службових осіб, які займають відповідні посади, не на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності, як це було раніше, а лише на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях); по-третє, КПК України 1961 р. доповнено ст. 27-2 під назвою «Притягнення до кримінальної відповідальності за заявою юридичної особи», згідно з якою якщо діянням, передбаченим ст.ст. 364-1, 365-1 або 365-2 КК України, завдано шкоди виключно інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, порушення кримінальної справи здійснюється за заявою власника (співвласника) цієї юридичної особи чи за його згодою[13].

Законодавцю у зв’язку з ухваленням Закону України від 7 квітня 2011 р., звичайно, можна адресувати конкретні претензії, що зроблено як у цьому підручнику, так і в працях фахівців, в яких аналізуються новели вітчизняного антикорупційного законодавства. Основне ж питання зводиться до того, чи потрібна насправді в сучасних умовах диференціація кримінальної відповідальності за службові правопорушення осіб, задіяних у публічній (зокрема, державній і самоврядній) і непублічній управлінських сферах.

Обґрунтовуючи необхідність диференціації кримінальної відповідальності різних управлінців за вчинені ними службові правопорушення, Комітет з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією Верховної Ради України на етапі опрацювання законопроекту, ухваленого 11 липня 2009 р. як Закон «Про внесення змін в деякі законодавчі акти України відносно відповідальності за корупційні правопорушення», вказував на те, що доповнення КК статтями 235-1–235-5, які містять менш суворі санкції порівняно із санкціями статей 364–369 КК, зумовлено тим, що суспільна небезпека дій осіб, які виконують управлінські функції у приватному секторі, є набагато меншою, ніж в публічному секторі. Їх рішення стосуються вузького кола осіб і не можуть завдати такої значної шкоди суспільним інтересам, як корупція у сфері державного управління. Стверджувалось, що такий підхід у поєднанні із процесуальним механізмом, за якого кримінальна справа порушуватиметься лише за заявою власника (співвласника) цієї юридичної особи чи за його згодою, забезпечить адекватне реагування держави на корупційні прояви і водночас мінімальне втручання у сферу приватного права.

Разом з тим при бажанні диференціацію кримінальної відповідальності за службові та професійні правопорушення, яку наразі уособлює розділ XVII Особливої частини КК, можна розцінювати як прояв ліберального підходу до вирішення кримінально-правових проблем, значною мірою обумовленого перебуванням у стані ейфорії (ринок все розставить на свої місця), характерної для першої половини і середини 90-х років минулого століття[14].

Так чи інакше, але саме такий підхід щодо диференціації кримінальної відповідальності за службові правопорушення втілено в кримінальному законодавстві як країн близького зарубіжжя (у т.ч. РФ, Грузії, Казахстану, Киргизії, Латвії, Литви, Таджикистану, Туркменістану), так і в ряді країн континентальної Західної Європи (зокрема, Австрія, Голландія, Іспанія, Італія, Німеччина, Норвегія, Сан-Марино, Фінляндія, Франція, Швейцарія).

У ст. 7 і ст.12 Конвенції ООН проти корупції від 31 жовтня 2003 р. також окремо передбачені заходи протидії корупційним діянням у публічному та приватному секторі.

На підставі визначення поняття «службової особи», закріпленого в п. 1 примітки до ст. 364 КК, викладеної у редакції Закону України від 7 квітня 2011 р., та диспозиції ч. 1 ст. 364-1 КК до злочинів у сфері службової діяльності мають бути віднесені такі види суспільно небезпечних діянь, які вчиняються особами, залученими до управлінської діяльності незалежно від місця здійснення цієї діяльності (органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи чи організації різних форм власності). Законодавець вважає службову діяльність осіб, які беруть участь в управлінні, тим соціальним інтересом, який потребує з боку держави особливої, у т.ч. кримінально-правової охорони. При цьому специфіка управлінської діяльності дозволяє розглядати її як видовий об’єкт злочинів, караних за Розділом XVII Особливої частини КК. Поряд з цим під кримінально-правову охорону поставлена професійна діяльність у сфері надання публічних послуг, яка також виступає видовим об’єктом аналізованих злочинів.

Таким чином, залежно від видового об’єкта злочини, передбачені розділом XVII Особливої частини КК, можуть бути поділені на дві групи: 1) злочини у сфері службової діяльності (ст. ст. 364–365-1, 366–368-3, 369–370 КК); 2) злочини у сфері професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг (ст. ст. 365-2, 368-4 КК). Саме за цією схемою вказані злочини характеризуватимуться у нашому підручнику.

Для складів злочинів, передбачених ст. ст. 364-1, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2 КК, обов’язковою ознакою об’єкта злочину виступає предмет злочину (хабар – ст. ст. 368, 369 КК; неправомірна вигода – ст. ст. 364-1, 365-2, 368-2, 368-3, 368-4, 369-2 КК).

Дискусійним у доктрині є питання, чи можуть виступати хабаром немайнові блага. Ст. 368 чинного КК, в якій традиційно говориться про одержання службовою особою хабара у будь-якому вигляді, дозволяє давати на поставлене питання ствердну відповідь. Тому можна зрозуміти позицію окремих вітчизняних дослідників, які вважають, що відповідне роз’яснення Пленуму ВСУ (п. 4 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно з яким предмет одержання хабара має виключно майновий характер і означає майно, право на нього чи будь-які дії майнового характеру) відображає лише консерватизм позиції вищої судової інстанції, сформульованої ще за радянських часів[15].

Так, П.П. Андрушко та А.А. Стрижевська зауважують, що від отримання послуг немайнового характеру службова особа також має вигоду в широкому розумінні, оскільки такими послугами задовольняються її певні потреби. При цьому Пленум ВСУ, даючи відповідне роз’яснення, невиправдано, на думку науковців, пов’язує корисливість тільки з майновою вигодою^[16]. Пропозиція вважати хабаром не лише майнову, а й іншу особисту вигоду докладно обґрунтовується А.К. Квіцінією, переконаним у тому, що хабаром є все, чим можна підкупити службову особу і здійснити на неї вплив шляхом надання будь-яких благ, послуг незалежно від того, мають вони майнові чи немайнові властивості. Пануючий в літературі і судовій практиці підхід характеризується як обмежувальне розуміння предмета хабара, що не відповідає суспільній небезпеці хабарництва^[17].

Проблема характеру предмета хабара набуває особливої гостроти за умов ринкової економіки, коли будь-яка послуга, мабуть, може розглядатись як така, що підлягає оплаті і має певну грошову оцінку^[18], а тому буває досить непросто розмежувати вигоди майнового і немайнового характеру. Проілюструємо цю тезу за допомогою двох ситуацій, описаних Б.В. Волженкіним і П.С. Яні.

Якщо службова особа за певне діяння по службі попросить відомого співака виступити безкоштовно на її дні народження, вважається, що службова особа отримала хабар – вигоду майнового характеру в сумі, яку співак зазвичай бере за участь у подібних заходах. Йдеться про те, що службова особа, придбаваючи ту чи іншу послугу, уникає витрат, яких вона обов’язково зазнала б, якби отримувала відповідну послугу не як хабар. Якщо службова особа за певне діяння по службі попросить відомого співака просто побути на дні народження таким собі «весільним генералом», склад злочину «одержання хабара» відсутній^[19]. Якщо службова особа скористається послугами повії, яка зацікавлена у певній поведінці цієї особи з використанням службового становища, вважається, що одержання хабара немає, оскільки сексуальна послуга носить немайновий характер. Якщо ж службовій особі надається повія, чиї послуги сплачені тим, хто зацікавлений у певній поведінці службової особи з використанням службового становища, це вже буде розцінюватись як одержання хабара, предметом якого є не послуга повії, а отримана майнова вигода – можливість скористатись сексуальними послугами безкоштовно^[20].

Мається на увазі прирівнювання такої ситуації до ситуації, коли відповідній службовій особі передаються гроші для проведення розрахунку з повією за надану сексуальну послугу. При цьому майнова вигода як предмет хабара може полягати не лише в одержанні майна, а й в звільненні від майнових зобов’язань і скороченні витрат, які у конкретній ситуації є звичними або необхідними. Принаймні на таке широке розуміння майнової вигоди орієнтує правозастосувача Пленум ВСУ, роз’яснюючи в абз. 1 п. 4 своєї постанови «Про судову практику у справах про хабарництво», що слід розуміти під хабаром.

Інші дослідники також вбачають давання – одержання хабара (так званий живий хабар), якщо надання сексуальної послуги службовій особі було оплачено тим, хто зацікавлений у поведінці службової особи з використанням службового становища, і остання усвідомлює цю обставину, а так само тоді, коли у статевий зв’язок зі службовою особою за її діяння по службі вступає повія, чиї професійні послуги зазвичай оплачуються^[21]. Як бачимо, викладений підхід не виходить за межі усталеного розуміння хабара як виключно майнової вигоди, хай і такої, що тлумачиться максимально широко.

Постає однак питання, яке, скоріш за все, є риторичним, – чи потрібною є подібна казуїстика з погляду забезпечення кримінально-правовими засобами нормального функціонування управлінської сфери? До того ж, сексуальну послугу службовій особі може надати і та жінка, яка не є повією, але яка зацікавлена у тій чи іншій поведінці службової особи з використанням службового становища^[22]

Взагалі позитивна або негативна відповідь на питання, чи може як хабар фігурувати немайнова (інша особиста) вигода, залежить від сприйняття того чи іншого тлумачення хабара. Об’єктивне розуміння, відстоюване у т.ч. Пленумом ВСУ, полягає у тому, що предметом хабара вважаються блага, наявність яких піддається більш-менш точному, об’єктивному встановленню. Хабар – це винагорода, здатна покращити майнове становище хабароодержувача, предмет, що має певну мінову і споживчу вартість. Факт одержання хабара залежить не від того, яких витрат зазнав хабародавець, придбаваючи передане службовій особі майно, сплачуючи роботи або послугу, а від того, чи мав предмет хабара вартість і яку саме.

Негативне ставлення до благ, позбавлених якості майнової вигоди, як до предмета хабара ґрунтується на об’єктивному розумінні хабара, на користь якого традиційно висуваються такі аргументи: 1) розгляд немайнових благ як хабара мав би своїм наслідком значне і невиправдане розширення кола діянь, що будуть підпадати під ознаки складів давання та одержання хабара, означав би притягнення до кримінальної відповідальності як хабародавців осіб, дії яких насправді не становлять суспільної небезпеки; 2) визнання хабаром особистої вигоди немайнового характеру потягло б за собою втрату якісної визначеності складу одержання хабара, розчинення його серед інших службових злочинів і дисциплінарних проступків; 3) очевидні процесуальні труднощі, пов’язані з встановленням та доказуванням причинного зв’язку між отриманням немайнових благ і діяннями службової особи по службі. З цього приводу дореволюційний науковець В.М. Ширяєв зауважував, що лише об’єктивне розуміння хабара (хабар як об’єктивно-вимірювана вигода) може бути сприйняте і встановлене судом^[23]; 4) такі передбачені чинним законодавством кваліфікуючі ознаки одержання хабара, як значний, великий та особливо великий розміри, однозначно зорієнтовані на майнову вигоду як предмет хабара; 5) майновий характер предмета хабара зовсім не означає відсутності можливості реагувати на отримання належним суб’єктом немайнових вигод, оскільки при цьому не виключається застосування норм кримінального закону про інші службові злочини (зокрема, ст. 364 КК).

Суть суб’єктивного розуміння зводиться до того, що предметом хабара можуть бути блага, які задовольняють найрізноманітніші потреби, бажання, примхи людини, а, отже, здатні вплинути на службову поведінку особи. Інакше кажучи, хабар – це будь-яке благо, що має цінність в очах того, хто його отримує. Думка не нова. Як писав німецький криміналіст ХІХ ст. П.А. Фейєрбах, засобом підкупу є все те, що може слугувати для задоволення честолюбства, пихи або чуттєвості.

До речі, свого часу у КНР обговорювалась ідея внесення змін до КК, згідно з якими сексуальні послуги, надані членам Комуністичної партії і державним чиновникам, розцінюватимуться як кримінально каране одержання хабара. Обґрунтовувалась необхідність такої законодавчої новели тим, що «сексуальний хабар», коли чиновнику пропонується молода жінка або дорога повія, нерідко виявляється більш ефективним, ніж підкуп за допомогою грошей чи цінних подарунків[24]. Заперечити проти цього щось важко.

Суб’єктивне розуміння сприйняте доктриною і судовою практикою ФРН, які визнають вигодою (так предмет злочинів, пов’язаних із хабарництвом, позначається у КК цієї країни) будь-який матеріальний або нематеріальний предмет, на який хабароодержувач не має права ні за законом, ні за договором і який поліпшує його економічне, правове або особисте становище. Д.І. Крупко інформує, що у правозастосовній практиці ФРН хабаром визнавались, зокрема: присудження наукового ступеня; прийняття до престижного клубу; запрошення на полювання; вступ у статевий зв’язок, задоволення інших сексуальних бажань; публікація карикатури на службову особу в журналі[25]. А.Е. Жалінський, посилаючись на роз’яснення Верховного Суду ФРН, предметом хабара називає у т.ч. присудження почесного звання, нагородження орденом, безкоштовні поїздки^[26]. З огляду на сказане, занадто категоричним є висловлювання М.І. Хавронюка про те, що в інших державах неправомірна вигода завжди носить матеріальний характер[27].

Наведений підхід набуває все більшої актуальності у т.ч. через процеси імплементації у вітчизняне законодавство положень міжнародно-правових документів, присвячених протидії корупції. Так, в одній із рекомендацій GRECO, що містяться в Оціночному звіті по Україні, затвердженому у Страсбурзі у жовтні 2011 р., зазначено, що Україна має вжити законодавчих заходів, необхідних для того, щоб положення КК у частині, яка стосується активного та пасивного хабарництва у публічному секторі, чітко включали в себе будь-яку форму (неправомірної) вигоди (у розумінні Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією), включаючи матеріальну та нематеріальну вигоду незалежно від того, чи мають вони ринкову ціну, яку можливо визначити, та вигоди, які мають низьку ціну.

Варто сказати, що відповідні прецеденти вже відомі чинному законодавству України. Так, у ст. 13 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» говориться про підкуп працівника або постачальника, який визначається як надання або пропонування йому конкурентом покупця (замовника) матеріальних цінностей чи інших вигод за неналежне виконання або невиконання службових обов’язків. Ст. 14 зазначеного Закону містить подібне визначення підкупу працівника або посадової особи покупця (замовника). Ці законодавчі формулювання дали М.І. Мельнику підставу слушно зазначити, що предметом вказаних правопорушень можуть бути і немайнові блага (наприклад, посада на підприємстві, послуга нематеріального характеру)^[28].

Констатувавши, що розуміння хабара як незаконної винагороди матеріального характеру є традиційним для радянської системи, відомий український кримінолог А.П. Закалюк писав, що в сучасних умовах законодавче описання одержання хабара у КК, крім ознаки матеріальності, має містити вказівку і на інший інтерес, як це зроблено у законодавстві окремих зарубіжних країн[29].

Видається, що настав час і для перегляду позиції, яка знайшла відображення у п. 4 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво», в якому (в частині визначення предмета хабара) дається обмежувальне тлумачення кримінального закону. Найбільш серйозний аргумент проти такого перегляду – труднощі процесуального характеру у встановленні факту надання – отримання немайнових благ на кшталт схвального виступу у ЗМІ, сексуальних послуг, надання престижної роботи, підвищення у службовій кар’єрі, включення до виборчого списку, сприяння у вступі до вузу, визнання особи переможцем конкурсу тощо. Складно, але не неможливо^[30]. До того ж, роз’яснення Пленуму ВСУ про те, що отримання немайнових послуг, пільг чи переваг за наявності до цього підстав може кваліфікуватись за ст. 364 КК (абз. 2 п. 4 постанови «Про судову практику у справах про хабарництво»), виходить з того, що факт отримання зазначених благ може і повинен бути доведений у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законодавством.

Ще одним предметом досліджуваних злочинів є неправомірна вигода. При аналізі законопроекту «Про засади запобігання і протидії корупції в Україні» Головне науково-експертне управління Апарату Верховної Ради України слушно вказувало на те, що тільки у змінах до КК це поняття використовується як: самостійне поняття (примітка 1 до ст. 364-1 та ін.); синонім незаконного збагачення (ч. 1 ст. 368-1); предмет незаконного збагачення (ч. 2, 3 ст. 368-1); одна з ознак комерційного підкупу (ст. 368-2), вимагання (ст. 368-2, 368-3), підкупу особи, яка надає публічні послуги (ст. 368-3) та зловживання впливом (ст. 369-1). До того ж, неясно, чим неправомірна вигода відрізняється від хабара[31]. Ідентичні визначення розглядуваного поняття містяться в п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», у п. 2 примітки до ст. 172-2 КпАП (для ст. ст. 172-2, 172-3) і в примітці до ст. 364-1 КК (для ст. ст. 364-1, 365-2, 368-2, 368-3, 368-4, 369-2)[32]. Неправомірну вигоду вітчизняний законодавець визначає як грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

Зміст цього поняття визначають три обов’язкові ознаки, відповідно до яких неправомірною вигодою: 1) можуть бути лише такі предмети, як а) грошові кошти; б) інше майно; в) переваги; г) пільги; г) послуги; д) нематеріальні активи; 2) ці предмети обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав; 3) ці предмети обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову[33].

Я.В. Ризак слушно звертає увагу на те, що ст. 21 Конвенції ООН проти корупції в офіційній редакції українською мовою предметом комерційного підкупу називає неправомірну перевагу. В офіційному ж тексті Конвенції англійською мовою вжито термін «undue advantage», що можна перекласти і як «неправомірна вигода». Таким чином, наш законодавець допускає непослідовність, вживаючи різні терміни для позначення одного і того ж поняття, вносячи непотрібну плутанину, адже згідно з наведеним вище легальним визначенням неправомірної вигоди переваги є лише одним із можливих різновидів неправомірної вигоди. У зв’язку з цим офіційний переклад Конвенції ООН проти корупції необхідно привести у відповідність з оновленим антикорупційним законодавством України[34].

Грошовими коштами відповідно до ст. 192 ЦК виступає національна та іноземна валюта. Гроші – особливий товар, що є загальною еквівалентною формою вартості інших товарів. Гроші виконують функції мірила вартості та засобу обігу, є засобами нагромадження та платежу.

Відповідно до ст. 190 ЦК майном вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки. Проте це не єдине визначення майна, що міститься в чинному законодавстві. Відповідно до ч. 1 ст. 139 ГК майном визнається сукупність речей та інших цінностей (включаючи нематеріальні активи), які мають вартісне визначення, виробляються чи використовуються у діяльності суб’єктів господарювання та відображаються в їх балансі або враховуються в інших передбачених законом формах обліку майна цих суб’єктів. Порівняно з попереднім це поняття є ширшим, оскільки включає в себе нематеріальні активи. При тлумаченні поняття «майно» перевагу має дефініція цього поняття закріплена в ЦК, оскільки воно розповсюджується на все законодавство України, крім деяких нормативних актів, які для власних цілей містять власні визначення цього поняття (до цього переліку слід віднести і ГК).

Поряд із цим у ст. 2 Конвенції ООН проти корупції закріплена дефініція поняття «майно». Під ним розуміються будь-які активи, матеріальні або нематеріальні, рухомі або нерухомі, виражені у речах або в правах, а також юридичні документи або активи, що підтверджують право власності на такі активи або інтерес у них. Наведене визначення, крім нематеріальних активів, відносить до майна певні юридичні документи. Відповідно до ст. 9 Конституції України та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у законі України, застосовуються правила міжнародного договору. Враховуючи те, що Конвенцію ООН проти корупції було ратифіковано Україною 18 жовтня 2006 р., при тлумаченні поняття «майно» як ознаки неправомірної вигоди необхідно звертатися до положень названої Конвенції. Однак тут спостерігається колізія національного та міжнародного законодавства. Як слушно зазначає М.І. Хавронюк, в дефініції поняття «неправомірна вигода» заперечується, зокрема, той факт, що переваги і пільги як різновиди вираженого в правах майна і нематеріальні активи є майном[35], адже вони перелічені поряд із майном.

Переваги – це додаткові матеріальні чи інші вимоги або можливості, які суб’єкт має порівняно з іншими, які ставлять його в нерівне становище з іншими особами[36] (наприклад, безпідставне надання чергової відпустки усупереч установленому графіку).

Під пільгами слід розуміти соціальні та інші пільги, встановлені законодавством для різних категорій осіб, що полягають у звільненні їх від певних обов’язків, інакше кажучи, у наданні додаткових можливостей майнового чи немайнового характеру. До майнових належать пільги, що надаються у вигляді додаткових виплат, повного або часткового звільнення окремих категорій громадян від обов’язкових платежів. Немайновими вважаються пільги у виді додаткових оплачуваних відпусток, скорочення робочого часу тощо (отже, немайновими ці пільги названі досить умовно). Неправомірною вигодою можуть вважатися ці обидва види пільг, адже жодних винятків чи уточнень закон не робить[37].

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» послуга – це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб. Послугами вважається діяльність суб’єктів, яка не набуває матеріально-речової форми і задовольняє певні потреби замовників. Послуги є результатом різнорідної діяльності, що здійснюється виробником на замовлення будь-яких споживачів (окремих громадян, підприємств, організацій, підприємців). Специфіка послуг як продукції полягає в тому, що послуги не накопичуються (за винятком окремих видів), не транспортуються, не існують окремо від виробників, тобто вони споживаються, в основному, в момент їх надання. Загалом послуга – це насамперед трудова доцільна діяльність, результати якої виражаються в корисному ефекті, особливій споживчій вартості. Як види послуг можна назвати транспортні послуги, послуги технічного сервісу, послуги електрозв’язку, послуги мобільного зв’язку та з доступу до Інтернету, послуги з надання персоналу, послуги з управління будинком, послуги із розроблення, документації та запровадження системи управління, послуги поштового зв’язку, послуги ресторанного господарства, послуги з відпочинку, послуги з оздоровлення, послуги з працевлаштування, послуги з тимчасового розміщення (проживання), освітні послуги, ритуальні послуги тощо.

У попередній редакції дефініції неправомірної вигоди законодавець поділяв послуги на два види – матеріального та матеріального характеру. В чинній редакції цей поділ відсутній, але введено такий різновид неправомірної вигоди, як нематеріальні активи. На думку М.І. Хавронюка, нематеріальні активи – це не будь-які блага нематеріального характеру. При тлумаченні цього поняття, на думку науковця, необхідно звертатися до п.14.1.120 ст. 14 ПК[38], відповідно до якого нематеріальні активи – це право власності на результати інтелектуальної діяльності, у т.ч. промислової власності, а також інші аналогічні права, визнані об’єктом права власності (інтелектуальної власності), право користування майном та майновими правами платника податку в установленому законодавством порядку, у т.ч. набуті в установленому законодавством порядку права користування природними ресурсами, майном та майновими правами. ПК виділяє кілька груп нематеріальних активів, а саме права користування природними ресурсами, права користування майном, права на комерційні позначення, права на об’єкти промислової власності, авторське право та суміжні з ним права, інші нематеріальні активи (право на ведення діяльності, використання економічних та інших привілеїв тощо).

Утім, на думку О.М. Грудзура, права як такі не можуть виступати предметом комерційного підкупу, оскільки самі по собі не мають відповідного матеріального вираження, не можуть сприйматися органами чуття людини чи фіксуватися відповідними технічними засобами. Тому предметом комерційного підкупу слід вважати не право власності на результати інтелектуальної діяльності та інші аналогічні права, а документи, що посвідчують чи надають такі права. Свою позицію науковець пояснює тим, що саме документи, а не права мають певний матеріальний вираз і тому можуть передаватися службовій особі чи особі, яка надає публічні послуги[39].

Для визнання зазначених вище благ неправомірною вигодою як предметом злочину вони повинні набути певних властивостей. Першою з них є те, що ті чи інші різновиди неправомірної вигоди обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав. Вказане означає, зокрема, що суб’єкт злочину отримує їх, не маючи визначених для цього безпосередньо у законі підстав у формі прямого дозволу. Вказівка на прямий дозвіл відображена, наприклад, у Законі України «Про засади запобігання і протидії корупції». Ст. 8 цього Закону визначає, що особи можуть одержувати загальнодоступні знижки на товари, послуги, загальнодоступні виграші, призи, премії, бонуси, приймати дарунки від інших осіб. Аналогічні дозволи можуть бути визначені і у колективних договорах, додатках до контрактів чи в інших актах, що приймаються на підприємствах і є обов’язковими для їх працівників. Ще однією властивістю неправомірної вигоди як предмета злочину є те, що її обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову ціну. Безоплатність означає безкоштовність, тобто відсутність умов про оплату, чим зазвичай характеризується більшість цивільно-правових договорів. Однак при цьому безоплатність не завжди свідчить про вчинення злочину, адже цивільне та господарське законодавство передбачає можливість укладення і виконання договору про безоплатне надання послуг, безоплатне користування майном, його безоплатну передачу тощо. Як пояснює М.І. Хавронюк, йдеться про обіцянку, пропозицію надання чи одержання неправомірної вигоди за фіктивною вартістю, внаслідок чого одержувач виграє матеріально. Він не сплачує за предмет неправомірної вигоди ту ціну, яку за нього зазвичай сплачують інші особи. При цьому зменшення для нього вартості цього предмета відбувається у зв’язку з виконанням ним певних службових обов’язків та наявності в нього специфічних можливостей[40].Обіцянка, пропозиція, надання і одержання за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, стосується майна, переваг, пільг, послуг і нематеріальних активів. Такі дії з грошовими коштами не можливі, адже саме у грошовому еквіваленті визначається ціна будь-якої речі.

Єдина згадка про мінімальну ціну, що важливо з точки зору з’ясування суті неправомірної вигоди, міститься у Законі України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», де говориться, що мінімальна ціна – це ціна товару, за якою його продаж не заподіює шкоду національному товаровиробнику. Однак вказаний Закон регулює лише питання імпорту продукції національного виробництва, а предметом аналізованих злочинів можуть виступати і інші категорії товарів та послуг.

Для роз’яснення поняття «ціна, нижча за мінімальну ринкову» варто звернутись до Закону України «Про ціни і ціноутворення», а також ПК, які визначають поняття ціни (зокрема, вільної ціни, державної фіксованої та регульованої, звичайної та ринкової). Згідно зі ст. 14 ПК ринковою є ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власникові за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати на добровільній основі, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги).Отже, мінімальною ринковою ціною слід визнати найнижчу ціну, за якою продавець бажає передати свій товар за умови добровільності встановлення такої ціни. У літературі ціною, нижчою за мінімальну ринкову, пропонується визнавати вірогідну ціну на конкурентному ринку в певній місцевості, за яку майно може бути продане, а послуга надана на час вчинення злочину[41].

На думку М.І. Хавронюка, як і раніше, послуги, пільги і переваги, що не мають майнового характеру (похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не можуть визнаватися предметом хабара та не можуть бути віднесені до нематеріальних активів[42].

Не відносить вказані предмети до нематеріальних активів і П.П. Андрушко. Науковець пропонує ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» доповнити абз. 8, в якому закріпити визначення поняття «нематеріальні активи». Під ним він пропонує розуміти право власності на результати інтелектуальної діяльності, у т.ч. промислової власності, а також інші аналогічні права, визнані об’єктом права власності (інтелектуальної власності), право користування майном та майновими правами в установленому законодавством порядку, у т.ч. набуті в установленому законодавством порядку права користування природними ресурсами, майном та майновими правами, права на користування або розпорядження творами науки, мистецтва, літератури або іншими нематеріальними активами[43].

Розкриваючи поняття «неправомірна вигода», використане в антикорупційному законодавстві України зразка 2009 р., В.І. Тютюгін вказував, що послуги нематеріального характеру, навіть будучи незаконними, за своєю природою можуть мати і безоплатний характер та полягати у неправдивій позитивній оцінці діяльності службової особи у ЗМІ, позитивному відгуку на її наукову працю, наданні престижної роботи чи поданні до почесного звання[44] наданні професійних консультацій, схвальних характеристик по службі тощо[45].

Незважаючи на те, що у визначенні неправомірної вигоди, закріпленому у чинному законодавстві, не використовується словосполучення «послуги нематеріального характеру», ця обставина навряд чи може слугувати на користь невизнання згаданих В.І. Тютюгіним послуг неправомірною вигодою, позаяк вони, на нашу думку, охоплюються поняттям переваг і послуг, характер яких законодавцем не конкретизується.

До речі, у ст. 21 Конвенції ООН проти корупції 2003 р. (назва статті – «Підкуп у приватному секторі») йдеться про необхідність визнання злочином обіцянки, пропозиції або надання, а так само вимагання або прийняття відповідним суб’єктом будь-якої неправомірної переваги. Про будь-яку неправомірну перевагу, звідки, на нашу думку, випливає, що ця перевага не обов’язково повинна носити майновий характер, йдеться і в ст. 7 і ст. 8 Кримінальної конвенції РЄ про боротьбу з корупцією 1999 р., присвячених, відповідно, даванню та одержанню хабара у приватному секторі.

Розглядаючи питання про співвідношення понять «хабар» та «неправомірна вигода», В.І. Тютюгін зазначає, що ці поняття збігаються за своїм змістом. Тоді виникає питання: чому предметом підкупу службових осіб публічного права визнається хабар, а предметом підкупу службової особи приватного права або особи, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, – неправомірна вигода? Якщо ж виходити з того, що предмети зазначених злочинів не збігаються, оскільки предметом хабара є блага виключно майнового характеру, а зміст неправомірної вигоди є значно ширшим (у т.ч. пільги, переваги, послуги нематеріального характеру), тоді виникає питання: чому службова особа публічного права несе відповідальність лише за одержання хабара, тобто за отримання незаконної майнової вигоди, тоді як службова особа приватного права – за одержання будь-якої неправомірної вигоди як майнового, так і немайнового характеру. Якщо виходити з того, що одержання службовою особою публічного права інших видів неправомірної вигоди (переваг, пільг, послуг немайнового характеру) охоплюється ознаками такого складу злочину, як незаконне збагачення, то і в цьому випадку не зовсім зрозумілою і послідовною є позиція законодавця, який дещо штучно розділяє вирішення цього питання, встановлюючи кримінальну відповідальність службової особи публічного права окремо за підкуп і окремо за одержання неправомірної вигоди у будь-якому іншому (немайновому) вигляді, тоді як відповідальність службової особи приватного права за аналогічне діяння охоплюється ознаками одного складу злочину?[46]

На думку М.І. Хавронюка, ознаки згаданих понять цілком збігаються, тобто це поняття-синоніми, і використання поняття «хабар» у ст. ст. 368, 369 і 370 КК є лише даниною традиції.[47]. Справді, Конвенція ООН проти корупції та Кримінальна конвенція РЄ про боротьбу з корупцією використовують терміни «хабар» та «неправомірна вигода (перевага)» як синоніми, а у ст. 2 Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією йдеться про «хабар чи будь-яку іншу неправомірну вигоду». Я.В. Ризак також робить висновок про те, що саме поняття неправомірної вигоди, яке фігурує у міжнародно-правових документах, присвячених протидії корупції, має використовуватись у тексті КК України для позначення предмета злочинів, що становлять собою кримінально карану корупцію[48].

У п. 64 згаданого вище Оціночного звіту GRECO по Україні висловлюється занепокоєння використанням різних понять у законодавчих положеннях щодо хабарництва в публічному секторі, з одного боку, і хабарництва та зловживання впливом у приватному секторі, з іншого. При цьому важливо, щоб заради узгодженості, чіткості і правової безпеки усі корупційні правопорушення містили одні й ті ж базові поняття. У зв’язку з цим необхідно привести законодавчі положення щодо хабарництва у відповідність до конвенційних стандартів з тим, щоб відповідні норми КК охоплювали будь-яку форму неправомірної вигоди.

Не дивлячись на внесені зміни, чинне кримінальне законодавство України не містить ні визначення злочину у сфері службової діяльності[49], ні визначення злочину у сфері професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. Незважаючи на відсутність відповідної легальної дефініції, у кримінально-правовій літературі традиційно виділяють три ознаки, притаманні об’єктивній стороні злочинів в сфері службової діяльності: 1) порушення службовою особою обов’язків, обумовлених займаною посадою; 2) заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам держави, фізичних і юридичних осіб; 3) причинний зв’язок між злочинним діянням службової особи та суспільно небезпечними наслідками, що настали. Водночас усталеної позиції щодо загальних ознак злочинів у сфері професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, у нашій юридичній літературі поки що не склалося. Пов’язано це з тим, що розділ XVII Особливої частини КК відносно нещодавно було викладено в новій редакції, і його положення лише починають ставати предметом наукових досліджень і застосовуватись на практиці.

Суб’єкт більшостізлочинів, передбачених Розділом XVII Особливої частини КК, – спеціальний. Це службова особа (ст. ст. 364, 364-1, 365, 365-1, 366, 367, 368, 368-2, ч. 3, ст. 368-3, 370 КК) та особа, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг (ст. 365-2, ч. ч. 3, 4 ст. 368-4 КК). Суб’єкт злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368-3, ч. 1 ст. 368-4, 369, 369-2 КК, є загальним. Розміщення норм про відповідальність за пропозицію або давання хабара (ст. 369 КК), комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ч. 1 ст. 368-3 КК), підкуп особи, яка надає публічні послуги (ч. 1 ст. 368-4 КК) та зловживання впливом (ст. 369-2 КК) як за діяння, що не є власне службовими злочинами і злочинами у сфері професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, у розділі XVII Особливої частини КК пояснюється тим, що вказані склади злочинів тісно пов’язані з одержанням хабара службовою особою або одержанням неправомірної вигоди службовою особою юридичної особи приватного права чи особою, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг. Підхід українського законодавця з цього питання є прагматичним, таким, що полегшує юридичний аналіз відповідних складів злочинів[50].

Із суб’єктивної сторони злочини у сфері службової діяльностіта професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, за винятком службової недбалості (ст. 367 КК), характеризуються умисною формою вини.