Использование результатов ОРД при подготовке и проведении следственных действий

Отметим, что результаты ОРД могут оказать существенную помощь в планировании расследования и прежде всего в выдвижении, обосновании следственных версий, определении средств и методов их проверки с учетом перспектив использования возможностей органов, осуществляющих ОРД, в определении направлений расследования, установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретном виду преступления, имеющихся данных о механизме его совершения и результатов документирования.

Оперативно-розыскная информация используется для обоснования необходимости и целесообразности проведения конкретного следственного действия, выбора тактики его проведения. Получение таких важных доказательств, как показания, обнаружение предметов и документов, могущих быть вещественными доказательствами, во многом зависит от наличия и характера оперативно-розыскных сведений, которые следователь тактически грамотно использует при допросах подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, при проведении выемки, обыска.

Выявленные оперативно-розыскным путем лица, осведомленные о преступлении, как правило, изучаются оперативным работником, и добытые сведения служат хорошим ориентиром в организации и методике проведения допросов.

Выемка может быть проведена, если точно известно, где и у кого находятся предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела. Подобная осведомленность нередко обеспечивается оперативно-розыскными средствами.

Обыск проводится при наличии достаточных данных, чтобы полагать, что в каком-либо месте или у кого-либо могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Закономерно встает вопрос о достаточности только оперативно-розыскных данных для принятия процессуального решения о проведении обыска. Имеющиеся оперативные данные должны убедить не только следователя, но и в случаях, если предполагается принять решение о производстве обыска в жилище, и судью. Думаю, что в основе процессуального решения следователя и судебного решения могут быть как данные, полученные процессуальным, так и оперативно-розыскным путем.

Отсутствие четких нормативных предписаний об использовании результатов ОРД вызывают серьезные сложности в принятии указанных процессуальных решений. Любопытно, что в среде ученых (комментарии к УПК, учебники, статьи и т.п.) высказывается как бы завуалированное мнение типа под достаточными данными следует понимать наряду с процессуальными и оперативно-розыскные. Такую же нерешительность демонстрируют и практические работники. В приведенном исследовании следователи в 75.8 % случаев говорят только о процессуальных данных либо «наряду с ними». А вот оперативные работники более категоричны: в 85 % случаев говорят о разрешающих (достаточных) возможностях результатов ОРД в принятии процессуальных решений. И только после дополнительного вопроса об использовании сведений ОРД, даже сугубо секретного характера, содержащих информацию о хранении предметов, веществ, требующих их поиска и изъятия (оружие, взрывчатые вещества и т.п.), немедленно все склоняются к обязательному принятию следователем процессуального решения, включая ходатайство о принятии судебного решения. При этом вполне закономерно возникает проблема законности и целесообразности.

В этой связи совершенно не понятно, почему бы не пригласить представителя органа, осуществляющего ОРД, для участия в судебном заседании вместе с прокурором, следователем и дознавателем (п. 3 ст. 165 УПК), хотя в соответствии с п. 7 ст. 164 УПК следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо данного органа. Думаю, для участия в обыске как раз и привлекут того оперативного работника, который располагает информацией, где и что надо искать.

По общему смыслу положений уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства, касающихся принятия процессуальных решений, результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления не только следственных, но и иных процессуальных действий[197]. Например, производство экспертизы, особенно в ситуациях, когда ей предшествовало ОРМ – исследование предметов, документов, веществ, наложение ареста на имущество, решение вопроса о мере пресечения и др.

Достаточно корректно определен путь использования результатов ОРД в доказывании в соответствии с УПК. В каком именно качестве – это забота и принятие процессуального решения субъекта - должностного лица, осуществляющего процесс доказывания. Несомненно, что результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям УПК, предъявляемым к доказательствам в целом и к соответствующим видам доказательств. Можно, конечно, спорить по поводу удачности формулировки «формировать доказательства»[198], но в принципе результаты ОРД изначально не являются доказательствами, но могут использоваться в доказывании. Последнее не отрицается и уголовно-процессуальным законодательством. Статья 89 УПК так и называется: «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности».

Важно иметь в виду, что совокупность результатов ОРД вполне может стать основой деятельности по процессуальному собиранию доказательств, но не может его заменить. Собирание доказательств определено уголовно-процессуальным законодательством и осуществляется в ходе уголовного судопроизводства строго определенным кругом должностных лиц, в перечень которых, к сожалению, не входит орган, осуществляющий ОРД.

Для понимания сущности собирания доказательств юридической значимости данного процесса, роли в этом процессуальных и оперативно-розыскных субъектов обратимся к сравнительно-правовому анализу действий в этом направлении сотрудников, осуществляющих ОРД, и защитника. Последний по закону наделен правом собирать доказательства (ч. 2 ст. 86 УПК), фактически не ограничиваясь местом их поиска, источниками получения и способами фиксации, включая применение научно-технических средств и привлечение на договорной основе частных детективов и специалистов.

Надо сказать, что законодатель попытался определить сферу поиска и средств получения информации, указывая на опрос лиц, истребование характеристик, получение предметов, документов и иных сведений. Заметим, что ни о каком процессуальном порядке получения сведений речи не идет, то есть дозволяется совершать любые действия, не противоречащие закону, а добытые данные, изначально называемые доказательствами, принимаются следователем, а чаще непосредственно представляются в суд, проверяются, исследуются и оцениваются на предмет их относимости, допустимости и достоверности.

Действия защитника по собиранию доказательств во многом совпадают с непроцессуальными, но строго определенными Федеральным законом об ОРД действиями (ОРМ) по собиранию сведений, которые не только изначально не являются доказательствами, но и по единодушному мнению процессуалистов быть никогда не могут ими в силу того, что получены не из тех источников, которые указаны в УПК, и зафиксированы не тем способом, что определен в УПК.

Иначе говоря, что для защитника является способами и средствами получения доказательств, то для органа, осуществляющего ОРД, - основные критерии недопустимости полученных результатов в качестве доказательств. Выходит, что все дело не только и не столько в процессуальном порядке и технологии собирания доказательств, сколько в прав овом статусе «собирателя».

Очевидно, что разрешение многих вопросов, в том числе и проблемы равенства сторон в реализации принципа состязательности, лежит в основе определения правового статуса органа, осуществляющего ОРД, как участника уголовного процесса, чему существенно препятствуют, на мой взгляд, не правовые, не организационно-тактические, а главным образом, идеологические установки, укоренившиеся в нашем сознании.

Иначе трудно объяснить тот факт, что сегодня нет ни теоретиков, ни практиков, серьезно сомневающихся в роли и значении ОРД в предупреждении и раскрытии преступлений, но, как только речь заходит о результатах ОРД и доказательствах, то допустимость возникает только посредством их «опроцессуализации», т.к. только участник уголовного процесса является субъектом доказывания. И никакой зарубежный опыт нас не убеждает, и даже тот, что складывается на постсоветском пространстве по активному привлечению ОРД в качестве доказательств (Украина, Латвия, Литва). Например, статья 137 УПК Азербайджанской республики названа: «Использование в качестве доказательств материалов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности». Содержание: «материалы, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности могут быть приняты в качестве доказательства по уголовному преследованию, если они получены в соответствии с Законом Азербайджанской Республики «Об оперативно-розыскной деятельности», а также представлены и проверены в порядке, установленном настоящим кодексом». В контексте наших рассуждений, по-моему, комментарии излишни. Надо сказать, что «специфика» использования результатов ОРД в УПК РФ практически осталось лишь нашим отечественным изобретением.

Вместе с тем органы, осуществляющие ОРД, могут самостоятельно процессуально собирать и представлять доказательства. В соответствии со ст. 157 УПК РФ при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, они вправе возбудить уголовное дело и произвести неотложные следственные действия. Закон не дает перечня следственных действий, но, исходя из смысла нормативных предписаний, это те действия, которые не терпят отлагательства, и промедление с их производством может привести к утрате доказательств или затруднит их закрепление, изъятие и исследование либо позволит лицу, совершившему преступление, скрыться от органов предварительного расследования и суда.

Послепроизводства следственных действий и во всех случаях не позднее 10 суток орган направляет возбужденное уголовное дело руководителю следственного органа. Орган, осуществляющий ОРД, вправе не только производить неотложные следственные действия, но и обязан исполнять свои основные функции – осуществлять оперативно-розыскные мероприятия по раскрытию данного преступления.

По завершению неотложных следственных действий и направления дела руководителю следственного органа дальнейшие действия и ОРМ осуществляются только по поручению следователя. В случае, если лицо, совершившее преступление не обнаружено, то орган, осуществляющий ОРД, обязан осуществлять ОРМ по установлению преступников, уведомляя об этом следователя. Основание проведения ОРМ – наличие уголовного дела по нераскрытому преступлению (п. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД).

Результаты ОРД должны содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие надлежащим образом проверить и оценить в условиях судопроизводства доказательства, сформулированные на их основе.[199] Кстати, в русле наших рассуждений оформленные результаты ОРД в виде рапортов, актов, справок, объяснений, также сами по себе изначально не являясь доказательствами, не могут быть автоматически включены в уголовный процесс и посредством такого источника, как иные документы. Нелишним будет присовокупить к этому и мнение, высказанное в своем постановлении Пленумом Верховного Суда РФ: «Доказательства должны признаваться полученными с нарушением требований закона, если при их собирании и закреплении были нарушены…установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами»[200].

По разъяснению Конституционного Суда непосредственные «результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными, с соблюдением требований федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут статьдоказательствами (выделено мной – А.М.) только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе норм уголовно-процессуального права»[201].

Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности могут иметь доказательственное значение, если они получены при соблюдении правовых оснований и условий, определенных ФЗ об ОРД, проверены, оценены и надлежащим образом зафиксированы и если процесс формирования на их основе доказательств осуществляется в соответствии с положениями уголовного судопроизводства. И это на сегодня юридические реалии, иное, как уже говорилось, должно повлечь за собой изменение соответствующих правовых конструкций. Зачастую появление доказательств по делу становится возможным благодаря результатам оперативно-розыскной деятельности и усилиям субъектов процессуального доказывания. Их целенаправленное взаимодействие и взаимовлияние позволяют максимально использовать возможности по реализации оперативно-розыскной информации в уголовном процессе.

Ключ к юридическому разрешению проблемы использования оперативно-розыскных сведений лежит именно в собирании, потому как, полагаю, при собирании одновременно происходит обнаружение, проверка, оценка и закрепление сведений, а в необходимых случаях и изъятие материальных носителей информации.

Образование результатов ОРД осуществляется путем собирания и систематизации, проверки и оценки сведений, возможно, при наличии дела оперативного учета (ст. 10). Как правило, при установлении признаков тяжких и особо тяжких преступлений доказывание по уголовному делу состоит в собирании, проверке и оценке доказательств (ст. 85 УПК). Результаты ОРД непосредственно служат решению определенных ФЗ об ОРД задач, в числе которых выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Доказывание осуществляется в целях установления события преступления (время, место, способ и др.), виновность лица в совершении преступления и других обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 73). Совпадения указанных видов деятельности в особых комментариях не нуждаются.

В такой ситуации органы, осуществляющие ОРД, просто обязаны не только ориентироваться, но и жестко программировать ОРМ по собиранию, проверке и оценке сведений в соответствии с требованиями к доказыванию, ибо в последующем необходимо их представить для использования в доказывании, но с применением своего оперативно-розыскного инструментария. Серьезные отклонения от заданной программы документирования результатов ОРД, совершенно очевидно, не приведут к решению задачи по раскрытию преступлений с обнаружением причастных к ним лиц, и тем самым, не обеспечат расследования (доказывания) преступлений.

Технологию получения оперативно-розыскных сведений, как правило, замаскированных тяжких и особо тяжких преступлений, имеющих нередко признаки организованного преступного формирования, путем разведывательного обнаружения, фиксации, тщательной проверки сведений, оценки их доказательственного значения можно назвать производством первичного предварительного порядка оперативно-розыскным производством.

Замечу, что в сложных ситуациях такое исследование (разработка) может продолжаться весьма длительное время, чтобы собрать необходимые сведения, которые имели бы перспективы их использования в доказывании. Основной процесс получения сведений урегулирован оперативно-розыскным законом, подзаконными нормативными актами органов, осуществляющих ОРД, находится под постоянным ведомственным контролем, особым судебным контролем за ограничением конституционных прав граждан и прокурорским надзором за соблюдением правовых норм в ходе оперативно-розыскной деятельности.

Субъект расследования, начиная процессуальное собирание, проделывает сложную работу, практически придерживаясь исходного оперативно-розыскного материала. Другого у него просто нет, и пока он не наработает следственный доказательственный материал, «ценность» ориентирующей оперативно-розыскной информации очевидна и несомненна. И совершенно верно в этой связи подчеркивал С.С. Овчинский: «Оперативно-розыскная информация указывает на факты, которые должны стать доказательствами, на их источники и рациональные тактические приемы получения доказательств»[202]. Чтобы не делать поспешных выводов о роли уголовного процесса в целом, подчеркнем, что это свойственно лишь стадии возбуждения уголовного дела и первоначальному этапу расследования, так как следователь впервые сталкивается с информацией, которую просто обязан взять за основу подготовки и принятия соответствующих процессуальных решений, а добывающий ее оперативный работник хорошо владеет ситуацией и, конечно же, его советы в этом случае будут весьма полезны в организации и тактике доказывания, и, как показывает практика, с благодарностью воспринимаются.

Наиболее наглядно это проявляется в разработке следственных версий и способов их проверки, в принятии решений о назначении инвентаризаций, ревизий, выемке документов и т.д.

Особого внимания требуют результаты ОРД, оформленные оперативно-розыскными актами, - это проведение обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, проверочной закупки, контролируемой поставки и др. При решении вопроса об использовании оперативно-розыскных сведений в доказывании во всех случаях обязательно проведение допросов лиц, участвующих в ОРМ, так как именно их показания будут источником доказательств, а протоколы допроса – видом.

По поводу актов обследования профессор П.А. Лупинская совершенно справедливо замечает, что акты не могут рассматриваться в качестве протоколов следственных действий (обыска, выемки). Их статус иной: после соответствующих процессуальных действий они приобщаются к материалам в качестве документов[203]. Очевидно, Что профессор имела в виду положения ст. 84 «Иные документы».