Глава 19. Отпуска 10 страница

Кроме того, ч. 3 ст. 125 установлены категории работников, которых отзывать из отпуска нельзя: это работники в возрасте до 18 лет, беременные женщины и работники, занятые на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Обоснованность подобного запрета не вызывает вопросов: отдельным категориям работников, для которых использование отпуска является залогом обеспечения физического здоровья, должны быть предоставлены дополнительные гарантии использования отпуска в полном размере. Остается только обратить внимание на то, что не допускается отзыв из отпуска, но не разделение отпуска на части. Таким образом, разделить отпуск на части указанным работникам ТК РФ не запрещает.

8. Направление работника во время очередного отпуска с его согласия на обучение, которое было организовано работодателем в целях производственной деятельности, также является отзывом из отпуска.

Во время отпуска, который был предоставлен истцу в феврале 2011 года, он был отозван работодателем на пять дней для обучения в целях повышения квалификации. Ответчик не отрицал данного факта, но утверждал, что истец официально не направлялся в феврале 2011 года на обучение, ему было предложено пройти обучение, и он, согласившись, в добровольном порядке во время отпуска прошел данный курс.

Согласно ч. 2 ст. 125 ТК РФ отзыв из отпуска допускается только с согласия работника. Не использованная в связи с этим часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год. Нахождение истца в течение пяти дней во время очередного отпуска с его согласия на обучении, которое было организовано работодателем в целях производственной деятельности, суд обоснованно расценил именно как отзыв из отпуска. Следовательно, ответчик был обязан предоставить истцу неиспользованную часть отпуска в течение рабочего года, т.е. до 16 мая 2011 г., либо при увольнении истца выплатить денежную компенсацию за неиспользованный отпуск согласно ст. 127 ТК РФ.

При таких обстоятельствах, поскольку ответчик истцу не предоставил возможность использовать пять дней отпуска до увольнения и не выплатил за эти дни денежную компенсацию, является правильным вывод суда о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию компенсация.

См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 26.03.2012 N 11-1735.

Статья 126. Замена ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией (в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ)

1. Комментируемая статья предусматривает, что часть ежегодного оплачиваемого отпуска, которая превышает 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией. Если же ежегодные оплачиваемые отпуска суммируются или часть ежегодного отпуска перенесена на следующий рабочий год, то получить денежную компенсацию работник может за часть каждого ежегодного отпуска, превышающую 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части.

Названные положения соответствуют ст. 12 Конвенции N 132, устанавливающей, что соглашения об отказе от права на минимальный ежегодный оплачиваемый отпуск, предусмотренный п. 3 ст. 3 конвенции, или о неиспользовании такого отпуска с заменой его компенсацией в денежной или иной форме признаются, в соответствии с национальными условиями, недействительными или запрещаются.

Закрепление государством за работниками права на отдых в виде отпуска установленной продолжительности направлено на обеспечение сохранения здоровья граждан, поэтому в любом случае не допускается замена денежной компенсацией отпуска минимальной продолжительности, за исключением случаев, когда использование этого отпуска невозможно в связи с увольнением работника.

Таким образом, на практике это положение означает, что компенсировать работнику, имеющему право на ежегодный оплачиваемый отпуск обычной продолжительности - 28 календарных дней, денежной компенсацией неиспользованные дни отпуска не получится.

Это подтверждает и складывающаяся судебная практика.

Так, суд указал, что компенсация за неиспользованный отпуск, предусмотренная трудовым законодательством, возможна лишь в том случае, если подлежащая замене ею часть отпуска превышает 28 дней. В случае если такая часть отпуска работника равняется 28 календарным дням или менее 28 календарных дней трудовое законодательство не допускает выплату компенсации за неиспользованный отпуск.

См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.12.2009 N А46-9365/2009.

Следовательно, положения комментируемой статьи применимы к работникам, имеющим право на отпуск продолжительностью более 28 календарных дней.

Например, Ч., работая спасателем более 15 лет, имеет право на очередной оплачиваемый отпуск продолжительностью 40 дней в соответствии с положениями федерального законодательства. Поскольку общая продолжительность предоставленного истцу в 2011 году отпуска составила менее, чем предусмотрено законодательством (28 дней), суд, руководствуясь положениями ст. 126 ТК РФ, возложил на ответчика обязанность по выплате Ч. денежной компенсации за часть отпуска, превышающую 28 дней, - 12 дней.

В соответствии с п. 5 ст. 28 Федерального закона "Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей", спасателям профессиональных аварийно-спасательных служб, профессиональных аварийно-спасательных формирований ежегодно предоставляется очередной отпуск увеличенной продолжительности. Исходя из установленных обстоятельств и требований вышеприведенных правовых норм, суд пришел к выводу о том, что Ч. как лицо, имеющее статус спасателя, имеет право на предусмотренные федеральным законом социальные льготы и гарантии, в частности на предоставление очередного оплачиваемого отпуска продолжительностью 40 дней при непрерывном стаже работы более 15 лет, и удовлетворил иск, признав за ним соответствующее право, возложив на ответчика обязанность по выплате денежной компенсации за неиспользованную часть отпуска.

См.: Определение Пермского краевого суда от 20.08.2012 N 33-7329.

Если продолжительность положенного работнику отпуска не превышает 28 календарных дней, то денежная компенсация работнику не выплачивается.

В соответствии со ст. 126 ТК РФ часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.

При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части. Судом установлено, что по условиям трудового договора истцу дополнительные ежегодные отпуска, превышающие 28 календарных дней, не предоставлялись и не были предусмотрены. Учитывая требования трудового законодательства, суд обоснованно указал в решении, что замена основного ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией законом не предусмотрена. Истец вправе использовать ежегодные оплачиваемые отпуска, поскольку восстановлен на работе.

См.: Определение Московского городского суда от 26.12.2011 N 33-41006.

2. Нужно учитывать, что сейчас ст. 126 ТК РФ сформулирована таким образом, что не вызывает двоякого толкования. До внесения в нее поправок Федеральным законом "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" по поводу того, в каком случае может иметь место компенсация, возникало множество споров. В письме Минтруда России от 25.04.2002 N 966-10 высказывалась позиция, что возможно как заменять компенсацией часть, превышающую 28 календарных дней каждого отпуска, так и суммарно всех отпусков. Разрешение этой ситуации Минтруд России рекомендовал оставить на усмотрение сторон трудового договора.

Примером судебного решения аналогичного вопроса может послужить спор, рассмотренный ФАС Поволжского округа. В частности, суд указал, что ст. 126 ТК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) предусмотрено, что часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.

См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 06.08.2004 N А49-297/04-229А/8.

В письмах Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 08.02.2006 N 03-05-02-04/13, от 16.01.2006 N 03-03-04/1/24 со ссылкой на письмо Минтруда России от 25.04.2002 N 966-10 "О применении положений статьи 126 Трудового кодекса РФ по замене части отпуска денежной компенсацией" разъяснено, что ст. 126 ТК РФ допускает выплату денежной компенсации за все дни неиспользованных отпусков, т.е. при соединении нескольких отпусков (в частности, за прошлые годы) компенсация выплачивается за все количество дней, превышающих основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней; замене денежной компенсацией подлежит только та часть каждого из неиспользованных отпусков, которая превышает 28 календарных дней, поэтому впредь до формирования практики применения ТК РФ, судебной практики по данному вопросу и формирования четкой позиции Минздравсоцразвития России решение этого вопроса следует осуществлять по соглашению сторон - работника и работодателя, а в составе расходов на оплату труда учитывать выплаченные работникам организации компенсации за неиспользованный отпуск, исчисленные одним из приведенных способов. Если работодатель и работники достигли соглашения осуществлять выплату денежной компенсации за все дни неиспользованных отпусков, то в этом случае соединяются неиспользованные отпуска. Судами установлено, что компенсационные выплаты производились обществом за часть отпуска, превышающую 28 календарных дней, при этом допускалось суммирование дней неиспользованного отпуска за предыдущие годы работы по согласованию с работниками.

См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.10.2007 N А31-5735/2006-19.

3. Из формулировки комментируемой статьи следует, что для замены работнику части отпуска денежной компенсацией необходимо соблюдение следующих условий:

- наличие у работника права на отпуск продолжительностью свыше 28 календарных дней;

- наличие воли работника на замену части отпуска компенсацией, выраженное в письменном заявлении работника;

- согласие работодателя на замену работнику части отпуска денежной компенсацией. Подобная замена является правом, а не обязанностью работодателя.

По смыслу ч. 1 ст. 126 ТК РФ замена части отпуска, превышающей 28 календарных дней, денежной компенсацией при наличии соответствующего письменного заявления работника является правом, а не обязанностью работодателя, следовательно, последний вправе отказать в удовлетворении просьбы работника о замене части отпуска, превышающей 28 календарных дней, денежной компенсацией, причем без указания мотивов такого отказа. Суд же не вправе обязывать работодателя выплатить работнику указанную компенсацию.

См.: Определение Верховного суда Республики Коми от 15.08.2011 N 33-4410/2011.

Для получения денежной компенсации взамен части отпуска, превышающей 28 календарных дней, работник должен обратиться с соответствующим заявлением к работодателю.

В соответствии с ч. 1 ст. 126 ТК РФ часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.

По смыслу приведенной нормы для возникновения у работодателя обязанности по выплате работнику денежной компенсации вместо неиспользованного отпуска сверх нормальной продолжительности работник должен обратиться к работодателю с заявлением соответствующего содержания.

Из представленных материалов дела следует, что истец с таким заявлением к ответчику не обращался, а обращение А. в суд с иском о выплате денежной компенсации вместо предоставления в натуре отпуска сверх нормальной продолжительности не может заменить его обращение к работодателю с соответствующим заявлением, и поэтому обращение истца в суд с таким иском не может служить основанием для возникновения у работодателя обязанности по выплате компенсации, предусмотренной ст. 126 ТК РФ.

Таким образом, обязанность по выплате денежной компенсации у ответчика не возникла. В то же время право на получение такой компенсации А. не утрачено, поскольку он не лишен возможности обратиться к руководителю ООО "Н." с заявлением о выплате денежной компенсации вместо предоставления в натуре отпуска сверх нормальной продолжительности.

См.: Апелляционное определение Астраханского областного суда от 12.12.2012 N 33-3535/2012.

4. При восстановлении работника на работе отпуск денежной компенсацией не заменяется.

Согласно ч. 3 ст. 126 ТК РФ не допускается замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков беременным женщинам и работникам в возрасте до 18 лет, а также ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях (за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении). Правило ч. 3 ст. 126 ТК РФ применимо в случаях, когда отпуск может быть предоставлен в натуре.

Принимая во внимание, что истица восстановлена на работе в прежней должности, т.е. трудовые отношения сторон продолжаются, она имеет право на получение ежегодного отпуска, поэтому вывод суда первой инстанции о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск является ошибочным, поскольку в силу норм ТК РФ замена ежегодного отпуска денежной компенсацией не допускается.

См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 14.11.2012 N 11-26934/2012.

При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части. Таким образом, денежная компенсация за неиспользованный отпуск допускается законом исключительно при увольнении работника, в остальных случаях в денежном эквиваленте компенсируются только отпуска, продолжительность которых превышает 28 календарных дней.

Факт того, что истец был восстановлен на работе, предопределяет невозможность взыскания в его пользу компенсации за неиспользованный отпуск, поскольку в этом случае он не утратил возможность использования своих ежегодных оплачиваемых отпусков с сохранением обязанности работодателя оплатить такие отпуска либо выплатить соответствующую компенсацию при увольнении истца.

См.: Определение Ленинградского областного суда от 13.06.2012 N 33а-2364/2012.

5. Комментируемая статья предусматривает категории лиц, которым замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков не допускается: это работники в возрасте до 18 лет и беременные женщины. Кроме того, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск нельзя заменить денежной компенсацией работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях. Исключение составляют случаи выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении.

Если указание на первые три категории работников является весьма четким, то термин "дополнительный отпуск за работу в соответствующих условиях" более чем неконкретный. Вероятнее всего, законодатель имел в виду те случаи, которые упоминаются в ст. 118 ТК РФ. Представляется, что данная терминологическая неточность требует конкретизации со стороны законодателя.

Статья 127. Реализация права на отпуск при увольнении работника

1. Особый порядок осуществления права на отпуск при увольнении работника, установленный ч. 1 ст. 127 ТК РФ, представляет собой специальную гарантию, обеспечивающую реализацию конституционного права на отдых теми работниками, которые прекращают трудовые отношения и на момент увольнения не использовали в полном объеме ежегодный оплачиваемый отпуск в соответствии с графиком отпусков (определение Конституционного Суда РФ от 28.05.2009 N 758-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Разумова Григория Ивановича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 127 Трудового кодекса Российской Федерации").

Суть данной нормы (отражающей положения и международных правовых актов, в частности ст. 11 Конвенции N 132) заключается в том, чтобы права работников, по той или иной причине не реализовавших свое право на отдых, не были полностью утеряны последними.

Таким образом, выплата работнику при увольнении денежной компенсации за все неиспользованные отпуска представляет собой специальную гарантию компенсации нереализованного права.

Особый порядок реализации права на отпуск при увольнении работника, установленный ч. 1 ст. 127 ТК РФ, является исключением из общего правила. Согласно ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

Выплата работнику при увольнении денежной компенсации за все неиспользованные отпуска представляет собой специальную гарантию, обеспечивающую реализацию конституционного права на отдых для тех работников, которые прекращают трудовые отношения и по различным причинам на момент увольнения не воспользовались своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск (определения Конституционного Суда РФ от 05.02.2004 N 29-О, от 28.05.2009 N 758-О-О, от 13.10.2009 N 1097-О-О, от 17.11.2009 N 1385-О-О).

См.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 13.06.2013 N 33-8332/2013.

2. Согласно комментируемой статье работодатель выплачивает работнику при увольнении денежную компенсацию за все неиспользованные отпуска.

Правила определения количества дней неиспользованного работникам отпуска можно найти в действующих в части, не противоречащей ТК РФ, Правилах об очередных и дополнительных отпусках. Пункт 28 правил предусматривает, что увольняемые по каким бы то ни было причинам работники, проработавшие у данного нанимателя не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающей право на отпуск, получают полную компенсацию.

При этом иные положения действуют, если компенсации подлежит отпуск работнику, отработавшему неполный рабочий год. Пункт 35 Правил об очередных и дополнительных отпусках устанавливает, что при исчислении сроков работы, дающих право на пропорциональный дополнительный отпуск или на компенсацию за отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца.

Верховный Суд РФ своим решением от 01.12.2004 N ГКПИ04-1294 и определением от 15.02.2005 N КАС05-14 подтвердил правомерность применения п. 28 Правил об очередных и дополнительных отпусках, указав, что федеральный закон не регулирует вопрос о механизме расчета компенсации за неиспользованный отпуск работникам, проработавшим до увольнения не менее 11 месяцев, а положения, которые запрещали бы регулировать этот вопрос таким образом, в федеральном законе не содержатся. В связи с этим, учитывая п. 28 правил, работникам, проработавшим у данного работодателя не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, выплачивается полная компенсация.

Аналогичным путем идет и судебная практика.

Выплата денежной компенсации производится за все неиспользованные отпуска независимо от того, какова их общая продолжительность и по каким основаниям прекращается трудовой договор (письмо Роструда от 02.07.2009 N 1917-6-1). В соответствии с п. 28 Правил об очередных и дополнительных отпусках при увольнении работнику должна быть выплачена компенсация за неиспользованный отпуск пропорционально отработанному времени. При этом работнику, проработавшему 11 месяцев, полагается компенсация за полный рабочий год.

См.: Кассационное определение Саратовского областного суда от 02.02.2012 N 33-547.

3. Полную компенсацию получают также работники, проработавшие от пяти с половиной до 11 месяцев, если они увольняются вследствие:

- ликвидации предприятия или учреждения или отдельных частей его, сокращения штатов или работ, а также реорганизации или временной приостановки работ;

- поступления на действительную военную службу;

- командирования в установленном порядке в вузы, техникумы, на рабфаки, на подготовительные отделения при вузах и на курсы по подготовке в вузы и на рабфаки;

- переброски на другую работу по предложению органов труда или состоящих при них комиссий, а также партийных, комсомольских и профессиональных организаций;

- выяснившейся непригодности к работе.

Напомним, что Правила об очередных и дополнительных отпусках действуют в части, не противоречащей ТК РФ. То есть пп. "в" на сегодняшний день трудно применим на практике, поскольку в настоящее время такие механизмы изменения трудовых отношений ТК РФ не предусмотрены. Хотя, по мнению авторов, с некоторой степенью допущения пп. "в" можно трактовать как увольнение вследствие поступления на учебу (ст. 80 ТК РФ).

По мнению Роструда, высказанному в письме от 04.03.2013 N 164-6-1, "во всех остальных случаях, за исключением указанных в пп. "а"-"д" п. 28 Правил, работники получают пропорциональную компенсацию. Таким образом, пропорциональную компенсацию получают работники, проработавшие от 5 1/2 до 11 месяцев, если они увольняются по каким-либо другим причинам, кроме указанных выше (в том числе по собственному желанию), а также все работники, проработавшие менее 51/2 месяца, независимо от причин увольнения. В данном пункте определен порядок выплаты компенсации работникам, проработавшим в организации менее года. Компенсация за второй рабочий год выплачивается пропорционально отработанному времени".

Представляется, что подобное узкое толкование нормы является некорректным. В Правилах об очередных и дополнительных отпусках не указано, что нормы о полной компенсации работникам отпуска в случае увольнения по уважительным причинам предоставляются только работникам, работающим у данного работодателя первый год.

Системный анализ нормы позволяет сделать следующие выводы: Правила об очередных и дополнительных отпусках устанавливают ряд льгот по выплате компенсации за неиспользованный отпуск работникам, увольняемым по причинам, признаваемым правилами уважительными.

Так, работник, отработавший более пяти с половиной месяцев, имеет право на компенсацию полного отпуска в определенных случаях.

При этом следует учитывать формулировку ч. 2 п. 28 Правил об очередных и дополнительных отпусках: "При этом увольняемые по каким бы то ни было причинам работники, проработавшие у данного нанимателя не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающей право на отпуск, получают полную компенсацию".

Из этого следует вывод: расчет отпуска производится за каждый рабочий год, а не за стаж работы у работодателя. Срок, в который засчитывается работа, дающая право на отпуск, начинает исчисляться заново к каждому отпуску - с первого дня каждого последующего рабочего года.

Поскольку отпуск предоставляется работникам за рабочий год, возникает вопрос: каким образом влияет на право получения полной компенсации стаж работы у данного работодателя в целом? Авторам представляется дискриминационной позиция Роструда, согласно которой работник, проработавший менее года у данного работодателя, имеет право на полную компенсацию отпуска в определенных ситуациях, а работник, работающий второй год, использовавший отпуск за первый рабочий год и отработавший от пяти с половиной до 11 месяцев во втором рабочем году, не имеет права на подобную компенсацию.

4. Для отдельных категорий работников ТК РФ устанавливает особенности исчисления компенсации за неиспользованные отпуска. Так, работникам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев, предоставляются оплачиваемые отпуска или выплачивается компенсация при увольнении из расчета два рабочих дня за месяц работы (ст. 291 ТК РФ).

5. Обратите внимание, что при определении количества календарных дней неиспользованного отпуска, подлежащих оплате при расчете компенсации за неиспользованный отпуск, округление их законодательством не предусмотрено. Поэтому, если в организации принимается решение об округлении, например до целых дней, это надо делать не по правилам арифметики, а в пользу работника. Так, работодатель должен выплатить компенсацию работнику за неиспользованный отпуск продолжительностью 20,4 календарных дня, которые округляются до 21 календарного дня, а не до 20 календарных дней (письмо Минздравсоцразвития России от 07.12.2005 N 4334-17 "О порядке определения количества календарных дней неиспользованного отпуска").

6. Неиспользованные отпуска могут по письменному заявлению работника быть предоставлены ему с последующим увольнением. Исключение из этого правила составляют случаи, когда работника увольняют за совершенные им виновные действия. Днем увольнения при этом будет последний день отпуска.

Конституционный Суд РФ отмечает, что установленное ч. 2 ст. 127 ТК РФ правило о предоставлении работнику неиспользованных отпусков с последующим увольнением исключительно по соглашению сторон трудового договора исходит из невозможности изменения графика отпусков по решению лишь одной из его сторон, основано на принципе свободы трудового договора, направлено на обеспечение баланса интересов его сторон и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права работника (определение Конституционного Суда РФ от 17.11.2009 N 1385-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Славного Вячеслава Алексеевича на нарушение его конституционных прав частями первой и второй статьи 127 Трудового кодекса Российской Федерации и частью шестой статьи 46 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации").

Таким образом, предоставление отпуска с последующим увольнением является не обязанностью, а правом каждой из сторон: как работника нельзя принудить пойти в отпуск с последующим увольнением, так и работодатель не обязан предоставлять работнику такой отпуск.

По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска. Из копии приказов о приеме на работу и увольнении, предупреждении об увольнении, копии трудового договора и дополнительных соглашений к нему видно, что Д., работавшая в филиале "Ю.", уволена с работы с 1 октября 2012 г. по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с сокращением штата в организации.

28 августа 2012 г. Д. обратилась с заявлением к администрации акционерного общества о предоставлении ей отпуска с последующим увольнением. Между тем, как видно из содержания ч. 2 ст. 127 ТК РФ, такое заявление работника безусловно не возлагает на работодателя обязанность представить работнику отпуск с последующим увольнением. Наоборот, указанная норма закона оставляет разрешение этого вопроса на усмотрение работодателя.

См.: Апелляционное определение Сахалинского областного суда от 09.04.2013 N 33-805/2013.

Согласно ст. 127 ТК РФ неиспользованные дни отпуска могут быть предоставлены работнику с последующим увольнением по его письменному заявлению. В связи с этим Прионежский суд правомерно отказал М. в изменении даты увольнения по собственному желанию с 7 декабря 2005 г. на 21 января 2006 г. Требования истицы были мотивированы тем, что одновременно с заявлением об увольнении по собственному желанию от 07.12.2007 она просила предоставить ей отпуск, с 1 по 13 января 2006 г. - праздничные дни, а затем она была на "больничном". Кассационная инстанция решение суда в этой части оставила без изменения.

См.: Бюллетень Верховного Суда Республики Карелия. 2007. N 2 (17).

7. В рассматриваемом случае следует различать понятия "последний день работы" и "день увольнения". Конституционный Суд РФ отмечает, что в соответствии с ч. 2 ст. 127 ТК РФ работодатель по письменному заявлению работника, намеревающегося расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, при наличии возможности предоставляет ему неиспользованные отпуска с последующим увольнением. В этом случае работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную ТК РФ (в частности, его ст. 84.1, 136 и 140) обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска.

Именно поэтому право отозвать заявление об увольнении по собственному желанию, представляющее собой дополнительную гарантию трудовых прав работника, может быть реализовано им только до окончательного прекращения работы в связи с использованием отпуска и последующим увольнением. Такое регулирование в полной мере отвечает целям правового регулирования трудовых отношений, провозглашенным в ст. 1 ТК РФ (определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2007 N 131-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Грудининой Ирины Николаевны на нарушение ее конституционных прав частью четвертой статьи 127 Трудового кодекса Российской Федерации").