Глава 19. Отпуска 5 страница

Разрешая дело, суд указал, что в разд. 5 правил внутреннего трудового распорядка ООО "Б.", с которыми истец был ознакомлен при приеме на работу, урегулирован порядок предоставления дней отдыха (отгулов) за работу в выходные и праздничные дни. Несоблюдение истцом при использовании дней отдыха (отгулов) за спорный период установленного порядка, по мнению суда первой инстанции, обоснованно квалифицировано как совершение прогулов.

При этом судом не учтено, что несоблюдение указанного порядка было допущено руководителем филиала ответчика, что не может быть поставлено в вину истцу, истец использовал дни отгулов не самовольно, а с разрешения своего непосредственного руководителя Г., последний подтвердил, что дал устное разрешение истцу на использование указанного количества дней отгулов путем присоединения их к отпуску. Истец при таких обстоятельствах не обязан был при решении вопроса с Г. о предоставлении дней отдыха (отгулов) оценивать законность действий своего непосредственного руководителя, их соответствие положениям правил внутреннего трудового распорядка ООО "Б.". Кроме того, суд не учел, что более сильной стороной в сложившихся правоотношениях является ответчик, и несоблюдение представителем работодателя установленного порядка предоставления дней отдыха (отгулов) не должно повлечь негативные последствия для работника. При таких данных судебная коллегия считает, что истец отсутствовал на работе с разрешения представителя работодателя, это обстоятельство следует расценивать как отсутствие на работе, вызванное уважительной причиной, не являющееся прогулом.

См.: Апелляционное определение Кемеровского областного суда от 15.01.2013 N 33-13025.

В то же время в некоторых специальных нормативных правовых актах предусматривается, что дни отгулов могут быть присоединены к отпуску, например:

- в случае необходимости дополнительные дни отдыха (отгулы) за работу в еженедельные дни отдыха и нерабочие праздничные дни могут предоставляться плавающему составу в портах, портпунктах и в других организациях в порядке, определяемом капитаном судна в установленном порядке. В тех случаях, когда по условиям работы в период эксплуатации, в том числе промысла, невозможно регулярное предоставление плавающему составу (включая рабочих, руководителей, специалистов и других служащих, а также младший обслуживающий персонал плавучих заводов) еженедельных дней отдыха и нерабочих праздничных дней, такие дни суммируются и предоставляются дополнительные дни отдыха (отгулы) в период стоянки судна в порту, портпунктах, портковшах; на других организациях в период погрузки и выгрузки судна, нахождения судна на ремонте или в отстое, перед зачислением работников плавающего состава в резерв, по окончании промысла (навигации), экспедиции. Суммированные дополнительные дни отдыха (отгулы) могут быть присоединены к ежегодному отпуску работника (п. 17 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников рыбохозяйственного комплекса, имеющих особый характер работы, утвержденного приказом Госкомрыболовства России от 08.08.2003 N 271);

- длительность межвахтового периода отдыха должна быть не менее 1/2 рабочих дней и не менее 1/3 суммарного времени пребывания в районах нового промышленного освоения и в пути. Увеличивать рекомендуемые величины отдыха нецелесообразно, так как это может привести к детренированности и дезадаптации как производственной, так и климатической. Оставшиеся неиспользованными отгулы присоединяются к очередному отпуску (п. 3.2, 3.3 Методических указаний "Оптимизация режимов труда и отдыха при вахтовом и экспедиционно-вахтовом методах организации труда в условиях Севера", утвержденных Минздравом СССР от 25.04.1988 N 4614).

3. Комментируемая статья предусматривает, что нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются.

Например, работнику предоставлен ежегодный основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней с 1 марта 2013 г. 8 марта 2013 г., пятница, нерабочий праздничный день. Поэтому днем окончания отпуска будет не 28 марта, а 29 марта 2013 г.

При этом согласно ст. 120 ТК РФ нерабочие праздничные дни продлевают отпуск, но оплате не подлежат, так как в состав отпуска не включаются.

По мнению ФСС России, работодателем в нарушение ст. 120 ТК РФ оплачены нерабочие праздничные дни, приходящиеся на периоды оплачиваемых отпусков.

В соответствии со ст. 120 ТК РФ продолжительность ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков работников исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не ограничивается. Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного основного или ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются.

При этом указанная норма не содержит каких-либо положений относительно оплаты дней отпуска, она определяет, что нерабочие праздничные дни не включаются в число календарных дней отпуска, в связи с чем период отпуска продлевается на количество выпавших на период отпуска праздничных дней. Суды, исследовав установленные по делу обстоятельства и имеющиеся в деле доказательства, пришли к выводам, что при предоставлении дополнительно отпуска ряду работников в календарные дни отпуска не был включен праздничный день - 8 марта, что соответствует ст. 120 ТК РФ, порядок начисления отпускных работодателем не нарушен.

См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.08.2013 N А27-19609/2012.

4. Комментируемая статья предусматривает, что при исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском. Например, работник имеет право на 28 календарных дней основного отпуска и 5 календарных дней дополнительного отпуска за выслугу лет. Таким образом, у работника есть право на ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 33 календарных дня.

Определенные сложности возникают с тем, что в ряде случаев дополнительные отпуска установлены в рабочих днях, в то время как основной - в календарных. Разъяснения на этот счет можно найти в письме Минтруда России от 01.02.2002 N 625-ВВ "Об исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска".

Так, если отпуск, предоставляемый работнику, исчисляется (полностью или частично) в рабочих днях (например, отпуск, предоставляемый за прошлое время, дополнительный отпуск за вредные условия труда и др.), то продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска следует исчислять следующим образом: от даты начала отпуска (например, 1 марта 2002 г.) отсчитывается определенное количество дней основного отпуска в календарных днях (28 календарных дней), а затем - определенное количество дней дополнительного отпуска в рабочих днях в расчете на шестидневную рабочую неделю (например, 12 рабочих дней отпуска за вредные условия труда) и определяется дата последнего дня отпуска (в нашем примере - 12 апреля 2002 г.). После этого общий период отпуска (с 1 марта по 12 апреля 2002 г.) переводится в календарные дни (в нашем примере - 42 календарных дня; нерабочий праздничный день 8 марта, приходящийся на период отпуска, в число календарных дней отпуска не включается и не учитывается). Полученное количество календарных дней и будет являться общей продолжительностью ежегодного оплачиваемого отпуска, расчет которого следует производить по правилам, установленным ст. 139 ТК РФ.

В случае если отпуск не будет перерасчитан в календарные дни, могут возникнуть проблемы и с расчетом отпускных выплат, поскольку часть отпуска должна быть оплачена как календарные дни, а часть - как рабочие, о чем подчас забывают работодатели.

Судом установлено, что стороны состоят в трудовых отношениях с 5 августа 1988 г. В настоящее время истица работает перевязочной медицинской сестрой отделения урологии. Оценив представленные сторонами доказательства по правилам ст. 67 ГПК РФ, суд указал, что истице за период ее работы у ответчика с 1 февраля 2002 г. по 17 июля 2011 г. не представлено 19 календарных дней дополнительного оплачиваемого отпуска, в связи с чем пришел к правильному выводу о незаконности действий работодателя в этой части.

Суд установил, что ответчик, предоставляя дни дополнительного отпуска в рабочих днях, фактически производил за них оплату не как за рабочие дни, а как за календарные дни, что повлекло нарушение прав истицы (по факту оплата произведена за 12 календарных дней, притом что при предоставлении отпуска в рабочих днях оплата должна производиться за 12 рабочих дней).

Восстанавливая право истицы, суд произвел конвертацию дней дополнительного отпуска из рабочих в календарные, применяя правила письма Минтруда России от 01.02.2002 N 625-ВВ. При этом коллегия не принимает доводы жалобы об отсутствии оснований для перерасчета.

См.: Определение Свердловского областного суда от 05.06.2012 N 33-5576/2012.

5. Трудовой кодекс РФ предусматривает и предоставление отпуска в рабочих днях. Например, работникам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев, предоставляются оплачиваемые отпуска или выплачивается компенсация при увольнении из расчета два рабочих дня за месяц работы (ст. 291 ТК РФ). Работникам, занятым на сезонных работах, предоставляются оплачиваемые отпуска из расчета два рабочих дня за каждый месяц работы (ст. 295 ТК РФ).

6. На сегодняшний день в части, не противоречащей ТК РФ, продолжает действовать разъяснение Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС от 08.04.1967 N 4/П-10 "О некоторых вопросах, связанных с переводом рабочих и служащих предприятий, учреждений и организаций на пятидневную рабочую неделю с двумя выходными днями". Данный акт предусматривает, что если окончание отпуска наступает перед выходными днями по графику, например перед субботой и воскресеньем, то работник должен выйти на работу в понедельник.

7. Обратите внимание, что, несмотря на правило об отсутствии ограничений в отношении максимальной продолжительности отпусков, предусмотренное комментируемой статьей, в ряде случаев ТК РФ все-таки предусматривает определенные лимиты. Так, согласно ст. 322 кодекса полное или частичное соединение ежегодных оплачиваемых отпусков лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, допускается не более чем за два года. При этом общая продолжительность предоставляемого отпуска не должна превышать шести месяцев, включая время отпуска без сохранения заработной платы, необходимое для проезда к месту использования отпуска и обратно.

Статья 121. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска (в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ)

1. Потребность в отдыхе можно считать обоснованной в том случае, когда человек нуждается в восстановлении сил после длительного напряжения, в свете рассматриваемой нами темы - после длительной работы. Отсюда логичной представляется конструкция, обосновывающая возникновение у работника возможности реализации права на отпуск предшествующим периодом работы определенной законом продолжительности. Подобный период работы именуется в ТК РФ стажем работы, дающим право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

Предъявление требования о наличии стажа работы для использования отпуска - широко распространенная в мире практика. Так, Конвенция N 132 устанавливает в ст. 5, что для получения права на ежегодный оплачиваемый отпуск может требоваться минимальный период работы. Продолжительность такого периода работы определяется компетентным органом власти или устанавливается в ином предписанном порядке в каждой отдельно взятой стране, но не должна превышать шести месяцев. Как видим, российское законодательство в полной мере соответствует требованиям конвенции МОТ.

Комментируемая статья устанавливает, какие периоды включаются, а какие - нет в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

Следует отметить, что нормативное регулирование вопроса предоставления и оплаты отпусков осуществляется не только ТК РФ, но и иными нормативными актами, в частности, продолжают действовать в части, не противоречащей ТК РФ, Правила об очередных и дополнительных отпусках, утвержденные в 1930 году, действующие в части, не противоречащей ТК РФ. Правила определяют основные положения в отношении отпусков, которые ТК РФ до настоящего времени не регламентирует. Например, согласно п. 10-11 правил отпуск может предоставляться как последовательно одним работникам за другими, так и одновременно всем или некоторым группам работников (например, при неизбежности приостановки предприятия на ремонт). Отпуска не должны приурочиваться исключительно к 1-му и 15-му числам каждого месяца, а должны распределяться, по возможности, равномерно в течение всего месяца. При увольнении работника, не использовавшего своего права на отпуск, ему выплачивается компенсация за неиспользованный отпуск. При этом увольняемые по каким бы то ни было причинам работники, проработавшие у данного нанимателя не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающей право на отпуск, получают полную компенсацию (п. 28 указанных правил).

Подробнее о действующих пунктах Правил об очередных и дополнительных отпусках мы расскажем в комментариях к соответствующим статьям.

2. В первую очередь в стаж работы для получения ежегодного основного оплачиваемого отпуска включается время фактической работы у конкретного работодателя. Исчисление этого периода начинается со дня, когда работник приступил к работе.

Согласно ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время фактической работы. В соответствии с требованиями п. 4 Правил об очередных и дополнительных отпусках в срок работы, дающий право на очередной отпуск, засчитывается фактически проработанное время. Согласно п. 28 правил увольняемые по каким бы то ни было причинам работники, проработавшие у данного нанимателя не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающей право на отпуск, получают полную компенсацию. Полную компенсацию получают также работники, проработавшие от пяти с половиной до 11 месяцев, если они увольняются вследствие: ликвидации предприятия или учреждения или отдельных частей его, сокращения штатов или работ, а также реорганизации или временной приостановки работ; поступления на действительную военную службу; командирования в установленном порядке в вузы, техникумы, на рабфаки, на подготовительные отделения при вузах и на курсы по подготовке в вузы и на рабфаки; переброски на другую работу по предложению органов труда или состоящих при них комиссий, а также партийных, комсомольских и профессиональных организаций; выяснившейся непригодности к работе. Во всех остальных случаях работники получают пропорциональную компенсацию. Таким образом, пропорциональную компенсацию получают работники, проработавшие от пяти с половиной до 11 месяцев, если они увольняются по каким-либо другим причинам, кроме указанных выше (в том числе по собственному желанию), а также все работники, проработавшие менее пяти с половиной месяцев, независимо от причин увольнения.

Согласно п. 35 Правил об очередных и дополнительных отпусках при исчислении сроков работы, дающих право на пропорциональный дополнительный отпуск или на компенсацию за отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца. Истица отработала за период с 11 января по 8 ноября 2011 г. 9 месяцев 29 дней, округленно 10 месяцев. С учетом указанных положений Правил об очередных и дополнительных отпусках истице полагается компенсация за неиспользованный отпуск 23 полных календарных дня (28 календарных дней: 12 месяцев х 10 месяцев).

См.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 21.02.2012 N 33-1840.

Как установлено судом, истица подлежала увольнению с работы по сокращению штатов 24 августа 2010 г. Стаж работы истицы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск в 2010 году, исчислялся с 20 февраля 2011 г.

К моменту предполагаемого увольнения указанный стаж был недостаточен для предоставления истице отпуска в количестве 30 календарных дней.

В связи с данным обстоятельством и с учетом требований ст. 121 ТК РФ ответчиком был предоставлен истице отпуск, продолжительность которого была рассчитана в соответствии со стажем ее работы, дающим право на ежегодный оплачиваемый отпуск в 2010 году, т.е. в количестве 17 календарных дней. При таких обстоятельствах суд обоснованно отказал истице в удовлетворении требований о признании факта незаконного отказа в предоставлении отпуска в количестве 30 дней в 2010 году.

См.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 17.10.2011 N 15532.

3. В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, также включаются периоды, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность). К таким периодам, например, относятся:

- время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха (ст. 121 ТК РФ);

- периоды временной нетрудоспособности (ст. 183 ТК РФ);

- время на участие в коллективных переговорах, подготовке проекта коллективного договора, соглашения. Работники в этом случае освобождаются от основной работы с сохранением среднего заработка на срок, определяемый соглашением сторон, но не более трех месяцев (ст. 39 ТК РФ);

- время направления работника в служебную командировку (ст. 167 ТК РФ);

- время исполнения работником государственных или общественных обязанностей в случаях, если в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами эти обязанности должны исполняться в рабочее время (ст. 170 ТК РФ);

- время учебных отпусков (гл. 26 ТК РФ);

- день сдачи крови и ее компонентов, а также день связанного с этим медицинского обследования (ст. 186 ТК РФ);

- время, когда работник направлен работодателем на профессиональное обучение или дополнительное образование с отрывом от работы (ст. 187 ТК РФ);

- время прохождения обязательных медицинских осмотров (ст. 212 ТК РФ);

- время приостановления работ в связи с административным приостановлением деятельности или временным запретом деятельности в соответствии с законодательством РФ вследствие нарушения государственных нормативных требований охраны труда не по вине работника (ст. 220 ТК РФ);

- время забастовки (ст. 414 ТК РФ).

4. Еще одним периодом, включаемым в стаж для получения ежегодного оплачиваемого отпуска, является время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении работника на прежней работе. В данном случае необходима совокупность нескольких обстоятельств, в сочетании дающих право на включение указанного периода в стаж для получения отпуска: во-первых, вынужденный прогул должен иметь место (т.е. работник действительно должен быть лишен возможности трудоустроиться по причине незаконного увольнения или отстранения). Во-вторых, увольнение или отстранение от работы должно быть незаконным и, наконец, работник должен быть восстановлен на прежней работе. Только при наличии всех компонентов, перечисленных выше, период отсутствия на работе можно считать вынужденным прогулом, дающим право на включение его в стаж для получения ежегодного оплачиваемого отпуска.

Истец М. просил взыскать компенсацию за неиспользованный отпуск в количестве 87 дней, а истец Е. - в количестве 81 дня, с учетом использованных отпусков, при этом они указали, что в стаж работы, дающий право на отпуск, должен быть включен весь период времени до выдачи трудовых книжек, поскольку данный период являлся вынужденным прогулом. В связи с тем что судом установлено, что истцы не увольнялись и от работы не отстранялись, то оснований для включения периодов работы, когда они фактически не работали, нет, поскольку ч. 1 ст. 121 ТК РФ предусмотрено, что в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время вынужденного прогула только при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на работе.

См.: Определение Московского городского суда от 25.06.2013 N 4г/6-3570.

Просто период прогула в стаж для отпуска включению не подлежит, что подтверждает многочисленная судебная практика.

Разрешая требования истца о взыскании компенсации за неиспользованные в период 2011-2012 гг. отпуска, суд пришел к выводу о том, что данные требования не подлежат удовлетворению, поскольку период с 11 января по 7 сентября 2011 г. являлся прогулом истца и в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 121 ТК РФ не включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, а после 7 сентября 2011 г. трудовые отношения сторон были прекращены.

См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 24.06.2013 N 11-19392/2013.

Поскольку истец фактически работал с 13 февраля по 31 мая 2007 г., а с 1 июня 2007 г. отсутствовал на работе без уважительных причин, незаконного увольнения с последующем восстановлением на прежней работе не производилось, в связи с чем оснований для определения стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска, а следовательно, и для выплаты компенсации в связи с неиспользованием такого отпуска, после 1 июня 2007 г. не имеется.

См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 14.05.2013 N 11-4103.

Из буквального толкования ч. 1 ст. 121 ТК РФ следует, что в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время вынужденного прогула только при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на работе.

Истцы не были уволены и от работы не отстранялись, поэтому оснований для включения периодов работы, когда они фактически не работали, не имеется.

См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 14.03.2013 N 11-1707/2013.

Трудовым законодательством не предусмотрена возможность взыскания компенсации за неиспользованный отпуск за время вынужденного прогула, если суд по просьбе истца принял решение не о восстановлении на работе, а об изменение формулировки увольнения.

См.: Постановление президиума Приморского краевого суда от 21.06.2010 N 44г-65.

5. В стаж для получения отпуска также включается период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр не по своей вине. Статья 76 ТК РФ предусматривает, что отстранение от работы работника, не прошедшего в установленном порядке обязательный медицинский осмотр, является обязанностью работодателя невзирая на причины, по которым работник такой осмотр не прошел. При этом работникам, не прошедшим обязательный медицинский осмотр по своей вине, заработная плата не начисляется, а время отстранения от работы не включается в стаж для исчисления отпуска. Однако представляется нелогичным применять подобные меры к добросовестным работникам, вины которых в непрохождении медицинского осмотра нет. Статья 76 предусматривает, что таким работникам производится оплата времени отстранения от работы как при простое, а ч. 1 ст. 121 ТК РФ уравнивает их в правах на исчисление отпуска с остальными добросовестными работниками.

6. В стаж работы, дающий право на отпуск, включается время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года. Иными словами, если у работника общая продолжительность отпусков без сохранения заработной платы в течение рабочего года составила 19 календарных дней, то при расчете стажа, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск, не учитываются календарные дни начиная с 15-го дня (письмо Роструда от 14.06.2012 N 854-6-1).

7. Кроме того, в комментируемой статье приведен исчерпывающий перечень периодов, которые в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются. Это время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ и время отпусков по уходу за ребенком.

8. Комментируемая статья предусматривает, что в стаж работы, дающий право на предоставление ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

В настоящее время в части, не противоречащей ТК РФ, продолжает действовать Инструкция о порядке применения Списка производств цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, которой предусматривается, что полный дополнительный отпуск согласно Списку производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда предоставляется рабочим, инженерно-техническим работникам и служащим, если они в рабочем году фактически проработали в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда не менее 11 месяцев (п. 8).

В соответствии с п. 10 инструкции при исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск или выплату компенсации за него пропорционально проработанному времени, количество полных месяцев работы в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда определяется делением суммарного количества дней работы в течение года на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а остаток дней, составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней, округляется до полного месяца.

Решением Верховного Суда РФ от 15.04.2004 N ГКПИ2004-481, оставленным без изменения определением Верховного Суда РФ от 08.07.2004 N КАС04-266, указано, что ТК РФ не устанавливает механизма исчисления стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск. Пунктом 10 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда такой порядок определен и подлежит применению в силу ч. 1 ст. 423 ТК РФ.

Подтверждение изложенному можно найти в судебной практике.

Так, суд отметил, что в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время. Список должностей, по которым предоставляется дополнительный отпуск, утвержден постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22, а постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС была утверждена Инструкция о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда. Постановлением Правительства РФ от 20.11.2008 N 870 определена минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Согласно п. 8 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда дополнительный отпуск должен предоставляться работнику в полном объеме, если в данном рабочем году он фактически проработал во вредных условиях не менее 11 месяцев. Если работник отработал менее 11 месяцев, то дополнительный отпуск ему предоставляется пропорционально отработанному времени.

В соответствии с п. 10 указанной инструкции расчет количества полных месяцев работы, которые дают право на дополнительный отпуск, производится следующим образом: суммарное количество отработанных дней в году делится на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней - округляется до полного месяца.

Решением Верховного Суда РФ от 15.04.2004 N ГКПИ2004-481 были признаны частично недействующими п. 8, 9 данной инструкции. Так, в стаж работы, дающий право на дополнительный отпуск за работу с вредными и опасными условиями труда, не включаются: период временной нетрудоспособности, время отпуска по беременности и родам, время выполнения женщинами легких работ в связи с беременностью, а также других работ, на которые они были переведены в связи с кормлением ребенка грудью или наличием детей в возрасте до одного года; время выполнения государственных и общественных обязанностей. Судом по делу установлено, что Т. с 18 октября 1999 г. работает фельдшером линейной выездной бригады ГУЗ г. Москвы "С.". В соответствии с п. 10 заключенного с истцом трудового договора, ему предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней, дополнительный отпуск за работу с вредными и опасными условиями труда продолжительностью 14 календарных дней и три календарных дня за стаж выездной работы более трех лет.

Фактически отработанное время во вредных условиях труда, дающее право на получение дополнительного оплачиваемого отпуска за работу во вредных условиях труда, составило 176 рабочих дней, или восемь с половиной месяцев, в связи с чем в соответствии с установленным порядком расчета продолжительности дополнительного оплачиваемого отпуска во вредных условиях труда истцу было предоставлено 10 календарных дней дополнительного оплачиваемого отпуска (14 календарных дней: 12 месяцев х 8,5).