Глава 18. Перерывы в работе. Выходные и нерабочие праздничные дни 5 страница

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал профсоюзу в удовлетворении заявленных требований.

См.: Апелляционное определение Саратовского областного суда от 20.09.2012 N 33-5464/2012.

Статья 113. Запрещение работы в выходные и нерабочие праздничные дни. Исключительные случаи привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни (в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ)

1. В целях обеспечения работникам права на отдых ТК РФ запрещает привлекать работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни за исключением случаев, предусмотренных комментируемой статьей.

2. Все случаи привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни можно классифицировать по условиям и процедуре привлечения следующим образом:

- работы, привлечение к которым возможно только с письменного согласия работника в случае необходимости выполнения заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных структурных подразделений, индивидуального предпринимателя;

- работы, привлечение к которым возможно без письменного согласия работника в экстремальных случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 113 ТК РФ. Из содержания этой нормы следует, что подобные случаи должны быть чрезвычайными, требующими немедленного реагирования, такими как предотвращение катастроф, аварий и иных аналогичных обстоятельств;

- работы, являющиеся результатом производственной необходимости, привлечение к которым возможно с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации работников;

- работы, приостановка которых невозможна по производственно-техническим условиям (непрерывно действующие организации), работ, вызываемых необходимостью обслуживания населения, а также неотложных ремонтных и погрузочно-разгрузочных работ. Каких-либо особых условий привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни в таких организациях не предусмотрено. Презюмируется, что, заключая трудовой договор с организацией подобного профиля, работник соглашается на привлечение к работе в нерабочие праздничные дни по обычному графику работы. Обратите внимание, что подобный упрощенный порядок не распространяется на привлечение к работе в выходные дни. Даже в непрерывно действующих организациях привлечение к работе в выходные дни допустимо только в порядке, установленном ТК РФ.

3. С точки зрения субъектов привлечения к работам в выходные и нерабочие праздничные дни, всех работников можно подразделить на следующие категории:

- работники, привлечение которых к работам в выходные и нерабочие праздничные дни осуществляется в общем порядке;

- работники, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев, могут быть в пределах этого срока привлечены с их письменного согласия к работе в выходные и нерабочие праздничные дни (ст. 290 ТК РФ). Таким образом, эту категорию работников можно привлекать к рассматриваемым работам только с их письменного согласия;

- работники, привлечение которых к работам в выходные и нерабочие праздничные дни возможно в любом случае только с их письменного согласия и при условии, если это не запрещено им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. К ним, в частности, относятся инвалиды, женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, отцы и опекуны (попечители), воспитывающие детей до трех лет без матери;

- работники, которых запрещено привлекать к работам в выходные и нерабочие праздничные дни (работники, не достигшие возраста 18 лет (отдельные особенности установлены для спортсменов и творческих работников), беременные женщины).

4. Привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни творческих работников СМИ, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, допускается в порядке, устанавливаемом коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором. Перечень указанных профессий установлен постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 N 252.

5. Процедура привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни состоит в следующем:

- определение вида работ, для привлечения к которым необходима работа в выходной или нерабочий праздничный день;

- определение порядка привлечения работников к таким работам;

- получение письменного согласия работников в случаях, предусмотренных ТК РФ;

- при привлечении к работе в выходные и нерабочие праздничные дни женщин, имеющих детей до трех лет и инвалидов, истребование, помимо согласия на привлечение к работам, еще и медицинского заключения о состоянии здоровья, а также письменное предупреждение о праве отказаться от привлечения к таким работам;

- уведомление выборного органа первичной профсоюзной организации в случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 113 ТК РФ.

Привлечение работников к работе в выходные и праздничные дни производится с их письменного согласия в случае необходимости выполнения заранее не предвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом (ч. 2 ст. 113 ТК РФ). Невыход работника на рабочее место в выходной день при отсутствии необходимости выполнения таких работ и письменного согласия работника на работу в выходной день не является дисциплинарным проступком.

Решением Богучанского районного суда от 19.06.2012 Б. отказано в удовлетворении иска к МКОУ Таежнинская средняя общеобразовательная школа о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

Отказывая Б. в иске, суд первой инстанции исходил из того, что истец 9 марта 2012 г. не приступил к исполнению обязанностей по трудовому договору без уважительных причин, т.е. совершил прогул, в связи с чем был обоснованно уволен работодателем по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ - за прогул, с соблюдением порядка увольнения.

Отменяя данное решение и принимая решение о восстановлении Б. на работе в должности учителя русского языка и литературы МКОУ Таежнинская средняя общеобразовательная школа, судебная коллегия по гражданским делам Красноярского краевого суда в апелляционном определении от 01.10.2012 указала на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неверное толкование судом первой инстанции норм материального права.

Как следует из материалов дела, 9 марта 2012 г. Б. не вышел на работу, приказом от 06.04.2012 он был уволен по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ - за прогул. Между тем приказ о привлечении учителей к работе в выходной день 9 марта 2012 г., объявленный таковым постановлением Правительства РФ, не издавался, письменного согласия на работу в выходной день истец не давал. Оснований для привлечения Б. к работе в выходной день без его согласия, предусмотренных ст. 113 ТК РФ, не имелось.

См.: Обзор Красноярского краевого суда от 26.02.2013 "Обзор апелляционной и кассационной практики судебной коллегии по гражданским делам Красноярского краевого суда за 4 квартал 2012 года".

Поскольку без согласия работника его могут привлечь к работе в выходной или нерабочий праздничный день только в случае чрезвычайных обстоятельств, работодателю следует иметь веские доказательства наличия подобных обстоятельств.

Истец С. обратился в суд с исковым заявлением, в котором, с учетом уточнений, заявленных в судебных заседаниях от 13 и 22 декабря 2010 г. его представителем, просил отменить приказ директора агентства по обеспечению мероприятий гражданской защиты от 18.06.2010 о привлечении истца к дисциплинарной ответственности, а также внести изменения в приказ от 22.12.2010, исключив из него формулировку о том, что приказ лица от 18.06.2010 сыграл свою воспитательную роль. Также из показаний сторон и исследованных судом доказательств судом первой инстанции было установлено, что истцу 29 мая 2010 г. был установлен выходной день, однако 25 мая директор агентства своим приказом внесла изменения в график дежурств спасателей, и в связи с предоставлением дополнительного выходного дня спасателю Г., С. был вызван на работу. Вместе с тем суд установил, что указанные действия директора агентства противоречат требованиям ст. 113 ТК РФ, поскольку письменного согласия для выхода на работу в выходной день истец не давал, случаев, установленных указанной статьей, дающих право работодателю привлекать работника к работе в выходной день, 29 мая 2010 г. не было.

Утверждениям представителя ответчика, что С. был вызван 29 мая 2010 г. на работу в связи с возникшими чрезвычайными ситуациями, судом была дана соответствующая оценка, сделан правильный вывод о их несостоятельности, поскольку приказ о привлечении истца к работе в его выходной день, 29 мая 2010 г., был издан директором агентства еще 25 мая 2010 г., и, как следует из формулировок этого приказа, а также приказа о наложении на С. дисциплинарного взыскания в виде выговора, он был привлечен к работе 29 мая 2010 г. в связи с тем, что другому спасателю был предоставлен выходной день и из-за чего в смене осталось три спасателя. О каких-либо чрезвычайных ситуациях, а также случаях, указанных в ТК РФ, позволяющих работодателю привлекать работника к работе в выходной день, в этих приказах указано не было.

Таким образом, суд нашел, что взыскание на С. директором агентства было наложено в нарушение требований трудового законодательства РФ, в связи с чем суд пришел к выводу о том, что требование истца о возложении обязанности на директора агентства об отмене приказа указанного должностного лица от 18.06.2010 о наложении на него дисциплинарного взыскания в виде выговора является законным и обоснованным.

См.: Определение Московского городского суда от 16.03.2011 N 33-7095.

При несоблюдении работодателем процедуры привлечения работника к работе в выходные и нерабочие праздничные дни последний, соответственно, не обязан в свой выходной день выполнять трудовые обязанности.

Истица О. обратилась в суд с иском о снятии наложенного на нее дисциплинарного взыскания в виде выговора за неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, находя наложенное взыскание незаконным, так как была наказана за неисполнение ею трудовых обязанностей в ее выходной день, хотя не была привлечена к работе в этот день в установленном законом порядке.

Судом установлено, что истица работала в должности заведующей рентгенодиагностическим отделением стационара больницы. Приказом от 15.08.2006 ей был объявлен выговор за неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, а именно - непринятие мер по оперативному решению проблемы (несвоевременная организация 30 июля 2006 г. с задержкой более чем на два часа обследования пациента). 30 июля 2006 г. у нее был выходной день. Таким образом, О. поставлено в вину ненадлежащее исполнение ею обязанностей в ее выходной день. Согласно ст. 113 ТК РФ допускается без согласия работника привлечение его к работе в выходные дни для выполнения работ в случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, однако согласно ч. 8 данной статьи независимо от основания привлечения работника к работе в выходные дни, оно всегда должно быть оформлено письменным распоряжением работодателя, поэтому выводы суда апелляционной инстанции о том, что законодатель не требует в данных случаях вынесение распоряжения о привлечении к работе, противоречат закону.

Вместе с тем ответчик не представил суду надлежащего распоряжения о привлечении истицы к работе в выходной день. Данные обстоятельства подлежали судебному исследованию и оценке как имеющие правовое значение для дела. Таким образом, неисполнение О. своих обязанностей в выходной день могло быть отнесено к неправомерному поведению только при законном привлечении ее к работе в выходной день. В то же время ответчик ссылался на то, что согласно принятому в больнице порядку руководитель отделения в силу своих должностных обязанностей должен был обеспечить явку работников (рентгенолога, лаборанта) на работу в экстренных случаях, что истицей не было сделано, и данные доводы не были проверены и оценены с учетом вмененного в вину истице нарушения.

См.: Информационный бюллетень кассационной и надзорной практики по гражданским делам Архангельского областного суда за первый квартал 2007 года (постановление суда надзорной инстанции N 44г-24).

Привлечение к работам в нерабочие праздничные дни, установленные региональным законодательством, регламентируется аналогично привлечению к работе в общефедеральные праздники.

Суд пришел к верному выводу, что у работодателя отсутствовали основания для привлечения истца к дисциплинарной ответственности за невыход на работу 22 февраля 2012 г., поскольку указанный день являлся нерабочим праздничным днем на территории Республики Бурятия согласно законодательству Республики; привлечение работодателем работников к труду в указанный день в соответствии со ст. 113 ТК РФ было возможно только с их письменного согласия.

Ответчик не оспаривал того факта, что 22 февраля 2012 г. являлся нерабочим праздничным днем на территории Республики Бурятия на основании ст. 2 Закона Республики Бурятия от 23.12.2008 N 675-IV "О праздничных днях в Республике Бурятия", указа президента Республики Бурятия от 01.02.2012 N 11 "О празднике Белого месяца "Сагаалган" в 2012 году". В соответствии с ч. 2 ст. 13 ТК РФ законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, действуют в пределах территории соответствующего субъекта РФ. Согласно требованиям ст. 22 ТК РФ работодатель обязан соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права. Работникам предоставлено право на отдых, обеспечиваемое предоставлением нерабочих праздничных дней (ст. 24 Всеобщей декларации прав человека, ч. 5 ст. 37 Конституции РФ, ст. 21 ТК РФ). Незаслуживающими внимания являются доводы жалобы об имеющихся, по мнению ответчика, недостатках Закона Республики Бурятия от 23.12.2008 N 675-IV "О праздничных днях в Республике Бурятия" в связи с отсутствием норм по возмещению работодателям их затрат и потерь в связи с установлением дополнительного нерабочего праздничного дня. Данные вопросы не могут разрешаться по настоящему делу исходя из предмета его рассмотрения, а также на основании отсутствия норм законодательства о возможности неисполнения вступивших в законную силу нормативных правовых актов.

См.: Апелляционное определение Верховного суда Республики Бурятия от 01.10.2012 N 33-2703.

Следует учитывать, что соблюдение процедуры привлечения работников к работе в выходной или нерабочий праздничный день необязательно только для непрерывно действующих производств, отнесение к которым производится по объективным критериям организации производственного цикла. Таким образом, нельзя применять правила о непрерывно действующих производствах произвольно по усмотрению работодателя.

Полагая, что истец отсутствовал 2, 3, 4, 8 и 9 января 2012 г. на работе без уважительных причин, работодатель не учел того, что указанные дни в соответствии со ст. 112 ТК РФ, а так же п. 6.5 трудового договора являлись для истца нерабочими праздничными днями, и привлечение его на работу в эти дни было возможно в силу ч. 2, 5 ст. 113 ТК РФ только с его письменного согласия.

Такого письменного согласия от истца получено не было. Поскольку привлечение истца к работе в нерабочие праздничные дни не было связано со случаями, указанными в ч. 3 ст. 113 ТК РФ, при которых привлечение работников в нерабочие праздничные дни допускается без их согласия, оснований полагать, что истец совершил прогулы, у ответчика не имелось. Кроме того, ссылка ответчика на непрерывность производства, основанная на разъяснениях Минтруда России от 29.12.1992 N 5, которое давало ему право в соответствии с ч. 6 ст. 113 ТК РФ привлекать истца на работу 2, 3, 4, 8 и 9 января 2012 г. без его согласия, по мнению судебной коллегии, несостоятельна, поскольку из названного разъяснения, которое в связи с изданием приказа Минздравсоцразвития России от 13.08.2009 N 588н утратило силу, не следует того, что шахта является непрерывным производством.

Других доказательств, свидетельствующих о непрерывности производства на шахте ответчиком не представлено. При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований полагать, что увольнение истицы произведено законно.

См.: Апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 05.06.2012 N 33-1610-2012.

Привлечение к работе в выходной и нерабочий праздничный день осуществляется по инициативе работодателя. Самостоятельно выйти на работу работник, конечно, может, но не вправе требовать от работодателя предоставления компенсаций, аналогичных случаям привлечения работника к работе в выходные и нерабочие праздничные дни по инициативе работодателя.

Истица И. обратилась в суд с иском к ООО "В." о взыскании оплаты за работу в выходные и праздничные дни, ссылаясь на то, что с 1 сентября 2010 г. по 25 января 2011 г. она вынуждена была работать без выходных и ежедневно оставаться после работы, так как не успевала сделать тарифы на холодное водоснабжение и канализацию на 2011 год.

В соответствии со ст. 113 ТК РФ работа в выходные и нерабочие праздничные дни запрещается, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ. Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится с их письменного согласия в случае необходимости выполнения заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных структурных подразделений, индивидуального предпринимателя.

Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя.

Судом установлено, что письменных распоряжений о выходе на работу в выходные и нерабочие праздничные дни работодателем не издавалось. Из показаний истицы установлено, что она выходила на работу в выходные и праздничные дни, так как не успевала подготовить тарифы на холодное водоснабжение и канализацию на 2011 год, подготовка тарифов входила в ее должностные обязанности. Кроме того, истица в суде первой инстанции пояснила, что необходимость ее работы в выходные дни была вызвана тем, что требования к расчету тарифов на жилищно-коммунальные услуги стали строже, в связи с этим данная работа стала занимать больше времени.

Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля директор ООО "В." суду пояснил, что распоряжения о выходе на работу в выходные и праздничные дни им не издавались, истица работала в выходные и праздничные дни по личной инициативе, так как не успевала сдать в установленный срок тарифы на водоснабжение и канализацию.

С учетом представленных доказательств суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что требования являются необоснованными.

См.: Кассационное определение Суда Еврейской автономной области от 13.07.2011 N 33-305/2011.

6. Порядок оплаты труда работников, привлекаемых к работе в выходные и нерабочие праздничные дни, регулируется ст. 153 ТК РФ. Работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере:

- сдельщикам - не менее чем по двойным сдельным расценкам;

- работникам, труд которых оплачивается по дневным и часовым тарифным ставкам, - в размере не менее двойной дневной или часовой тарифной ставки;

- работникам, получающим оклад (должностной оклад), - в размере не менее одинарной дневной или часовой ставки (части оклада (должностного оклада) за день или час работы) сверх оклада (должностного оклада), если работа в выходной или нерабочий праздничный день производилась в пределах месячной нормы рабочего времени, и в размере не менее двойной дневной или часовой ставки (части оклада (должностного оклада) за день или час работы) сверх оклада (должностного оклада), если работа производилась сверх месячной нормы рабочего времени.

Конкретные размеры оплаты за работу в выходной или нерабочий праздничный день могут устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников, трудовым договором.

По желанию работника, работавшего в выходной или нерабочий праздничный день, ему может быть предоставлен другой день отдыха. В этом случае работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит.

Согласно постановлению Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС "Об утверждении разъяснения N 13/п-21 "О компенсации за работу в праздничные дни" оплата в указанном размере производится всем работникам за часы, фактически проработанные в праздничный день. Когда на праздничный день приходится часть рабочей смены, то в двойном размере оплачиваются часы, фактически проработанные в праздничный день (от 00:00 до 24:00).

Интересным представляется вопрос о том, каким образом оплачивается работа в нерабочие праздничные и выходные дни в том случае, когда она также является и сверхурочной.

7. С согласия работника денежная компенсация за работу в праздничные дни, если она не включалась в норму рабочего времени, заменяется предоставлением ему другого дня отдыха.

В этом случае оплата за работу в праздничный день производится в одинарном размере.

8. При подсчете сверхурочных часов работа в праздничные дни, произведенная сверх нормы рабочего времени, не должна учитываться, поскольку она уже оплачена в двойном размере.

Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 08.08.1966 N 465/П-21 утверждено разъяснение "О компенсации за работу в праздничные дни".

В соответствии с п. 4 разъяснения при подсчете сверхурочных часов работа в праздничные дни, произведенная сверх нормы рабочего времени, не должна учитываться, поскольку она уже оплачена в двойном размере.

Как пояснила в суде представитель Минздравсоцразвития России С.С. Решетникова, требования заявителя не основаны на нормах ТК РФ, который под временем отдыха понимает время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (ст. 106).

В ст. 107 ТК РФ названы виды времени отдыха, они различаются в зависимости от времени и цели его предоставления, а именно - перерывы в течение рабочего дня (смены); ежедневный (междусменный) отдых; выходные дни (еженедельный непрерывный отдых); нерабочие праздничные дни; отпуска. Как при сверхурочной работе, так и при работе в выходные и нерабочие праздничные дни работник будет осуществлять свою трудовую деятельность в абсолютно тождественных условиях труда, а именно - во время отдыха.

Под временем отдыха понимается время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению. При этом ТК РФ не содержит критериев, определяющих приоритет качественной оценки того или иного вида времени отдыха. Кодекс также не выделяет какой-либо вид времени отдыха, который стоит "дороже" относительно другого времени отдыха в случае выплаты компенсации работнику за выполнение трудовой функции во время такого отдыха.

Поскольку правовая природа сверхурочной работы и работы в выходные и нерабочие праздничные дни едина, оплата в повышенном размере одновременно как на основании ст. 152 ТК РФ, так и ст. 153 ТК РФ будет являться необоснованной и чрезмерной. Оплата труда - это система отношений, связанных с обеспечением установления и осуществления работодателем выплат работникам за их труд в соответствии с законами, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами и трудовыми договорами (ст. 129 ТК РФ).

Система стимулирования труда за работу в нерабочие праздничные дни устанавливается работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации, при этом условия оплаты труда не могут быть ухудшены по сравнению с установленными ТК РФ, законами, иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями. Согласно ст. 153 ТК РФ работа в выходной и нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере. Под сверхурочной работой понимается работа, производимая работником по инициативе работодателя за пределами установленной продолжительности рабочего времени, ежедневной работы (смены), а также работа сверх нормального числа рабочих часов за учетный период (ст. 99 ТК РФ).

В организациях или при выполнении отдельных видов работ, где по условиям производства (работы) не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени с тем, чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и другие) не превышала нормального числа рабочих часов (ст. 104 ТК РФ).

Для работников с суммированным учетом рабочего времени работа в праздничные дни входит в месячную норму рабочего времени, и они должны выполнить эту норму, включающую и работу в нерабочие праздничные дни.

Оплата в двойном размере начисляется всем работником за часы, фактически проработанные в праздничные дни. Следовательно, содержащееся в оспариваемом нормативном акте разъяснение о том, что при подсчете сверхурочных часов работа в праздничные дни, произведенная сверх нормы рабочего времени, не должна учитываться, поскольку она уже оплачена в двойном размере, соответствует действующему законодательству.

См.: Решение Верховного Суда РФ от 30.11.2005 N ГКПИ05-1341.