Глава 13. Прекращение трудового договора 17 страница

См.: Определение Московского городского суда от 16.12.2011 N 33-42070.

6. Особенности учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации предусмотрены ст. 373 ТК РФ. В частности, если работодатель планирует уволить работника - члена профсоюза по сокращению численности или штата, в связи с несоответствием его занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации или за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, при наличии у него дисциплинарного взыскания он должен направить в профсоюз как проект приказа, так и копии документов, являющихся основанием для принятия такого решения.

У профсоюза будет семь рабочих дней со дня получения перечисленных документов для рассмотрения этого вопроса и направления работодателю своего мотивированного мнения в письменной форме. Если же профсоюз в семидневный срок мнение не представит, то работодатель его не учитывает.

Профсоюз может не согласиться с предполагаемым решением работодателя. Тогда он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. Если согласие по итогам таких встреч в течение 10 дней с даты направления документов в профсоюз не будет достигнуто, работодатель имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение 10 дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула. Приведенная выше процедура не лишает работника или профсоюз, представляющий его интересы, права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя - обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда.

Расторгнуть трудовой договор с работником работодатель сможет не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения профсоюза. В указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность).

7. Обратите внимание, что законом не предусмотрена обязанность работодателя направлять сообщение в первичную профсоюзную организацию незамедлительно после издания приказа о сокращении штата работников и проведении организационно-штатных мероприятий.

Суд отметил, что по смыслу норм ч. 2 ст. 82 и ст. 373 ТК РФ обязанность работодателя обратиться в первичную профсоюзную организацию за получением мотивированного мнения по вопросу увольнения члена профсоюза обусловлена членством работника в профсоюзной организации на момент увольнения этого работника.

Между тем из материалов дела усматривается: ответчику было известно, что истица исключена из членов первичной профсоюзной организации, в связи с чем необходимость направления работодателем в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа, а также копий документов, являющихся основанием для принятия указанного решения и получения мотивированного мнения по вопросу увольнения члена профсоюза, отпала. Полагая, что истица могла вновь вступить в первичную профсоюзную организацию, работодатель направил запрос в первичную профсоюзную организацию относительно членства С. в профсоюзной организации и, на случай возможного членства истицы в профсоюзе, попросил первичную профсоюзную организацию направить в свой адрес мотивированное мнение относительно ее увольнения в письменной форме. При этом в первичную профсоюзную организацию ответчиком были направлены проект приказа об увольнении С. и копии приказов, являющихся основанием для принятия указанного решения.

Только после получения из первичной профсоюзной организации ответа, подтверждавшего факт исключения истицы из членов профсоюза и отсутствия нового заявления о приеме истицы в члены профсоюза, работодателем было принято решение об увольнении С. по сокращению штата.

Законом не предусмотрена обязанность работодателя направлять сообщение в первичную профсоюзную организацию незамедлительно после издания приказа о сокращении штата работников и проведении организационно-штатных мероприятий. Важным является только то обстоятельство, что период времени между датой направления такого сообщения и датой увольнения по сокращению штата не должен быть менее двух месяцев.

Поскольку на день направления запроса и на день увольнения истицы она не являлась членом профсоюза, ответчик имел право уволить истицу по указанным основаниям до истечения двухмесячного срока, предоставляемого первичной профсоюзной организации для осуществления полномочий по защите интересов работников.

См.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 20.11.2012 N 33-15682/2012.

8. Нужно учитывать, что действующее трудовое законодательство не содержит запрета на повторное обращение работодателя в выборный орган первичной профсоюзной организации за получением мотивированного мнения по вопросу увольнения работника, являющегося членом профсоюзной организации (определение Московского городского суда от 10.02.2012 N 33-3718).

Статья 83. Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон

1. Комментируемая статья предусматривает случаи прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. То есть случаи, когда стороны вынуждены прекратить трудовой договор, возникают вне зависимости от их воли, и инициатива на его прекращение не исходит ни от одной из сторон трудового договора.

2. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 83 ТК РФ трудовой договор подлежит прекращению в случае призыва работника на военную службу или направления его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу.

I. По общему правилу призыву на военную службу подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие на воинском учете или не состоящие, но обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе (п. 1 ст. 22 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе").

При этом не подлежат призыву на военную службу граждане (п. 3 ст. 23 названного закона):

- отбывающие наказание в виде обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы, ареста или лишения свободы;

- имеющие неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления;

- в отношении которых ведется дознание либо предварительное следствие или уголовное дело в отношении которых передано в суд.

Также законодательство РФ предусматривает категорию лиц, которые от призыва на военную службу освобождаются. Согласно ст. 23 указанного закона это граждане:

- признанные ограниченно годными к военной службе по состоянию здоровья;

- проходящие или прошедшие военную службу в Российской Федерации;

- проходящие или прошедшие альтернативную гражданскую службу;

- прошедшие военную службу в другом государстве в случаях, предусмотренных международными договорами РФ.

II. Для того чтобы расторгнуть трудовой договор в связи с призывом работника на военную службу, подача заявления работника о расторжении трудового договора именно по этому основанию не обязательна. Документом, на основании которого трудовой договор в таком случае должен быть расторгнут, будет повестка из военкомата о явке призывника в назначенный срок в военный комиссариат для отправки к месту прохождения военной службы (форма повестки приведена в приложении N 30 к Инструкции по подготовке и проведению мероприятий, связанных с призывом на военную службу граждан Российской Федерации, не пребывающих в запасе, утвержденной приказом Министра обороны РФ от 02.10.2007 N 400 "О мерах по реализации постановления Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2006 г. N 663").

Так, суд указал, что основанием для увольнения работника, в том числе являющегося сотрудником органов внутренних дел, в связи с призывом на военную службу и издания соответствующего приказа является повестка военкомата о явке на призывной пункт для прохождения военной службы. При этом порядок призыва на военную службу и освобождения от нее определяется федеральным законодательством.

См.: Определение Московского городского суда от 06.10.2010 N 33-31372.

Работодатель перед расторжением трудового договора с работником по анализируемому основанию не обязан проверять, обоснованно ли выдана повестка.

Так, суд не согласился с доводами представителя истца о том, что работодатель должен был убедиться, что истец подлежал призыву, что он прошел медицинское обследование и не имеет отсрочки. Призыв осуществляется призывной комиссией на основании указа Президента РФ о призыве на базе требований нормативных документов, а не работодателем. Истец относится к категории лиц, подлежащих призыву на военную службу, на основании Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", в связи с чем был призван на военную службу. Основанием для призыва является только повестка о явке призывника в назначенный срок в военный комиссариат для отправки к месту прохождения военной службы.

Сам М. не отрицал того обстоятельства, что ему была вручена повестка о вызове в военный комиссариат. В тот же день в военном комиссариате ему была вручена повестка о явке его для призыва на военную службу. В повестке указано, что при себе необходимо иметь письменные, туалетные принадлежности, сухой паек, водительские права. В обязанности работодателя не входит обязанность проверки законности выдачи повестки военным комиссариатом.

См.: Определение Владимирского областного суда от 29.03.2012 N 33-869/2012.

Само по себе наличие повестки не лишает такого работника права расторгнуть трудовой договор и по иному основанию, например, по собственному желанию. При этом процедура расторжения трудового договора будет соответствовать требованиям ТК РФ (см. комментарий к ст. 80 ТК РФ).

III. Трудовой кодекс РФ не предусматривает сроков, в которые трудовой договор с работником должен быть расторгнут в анализируемом случае. Представляется, что расторгнуть договор необходимо не позже рабочего дня, предшествующего дню, когда работник обязан прибыть в военкомат для отправки к месту военной службы, поскольку днем увольнения должен быть последний день работы. В остальном же - будет действовать общий порядок оформления прекращения трудового договора, предусмотренный ст. 84.1 (см. комментарий к ст. 84.1 ТК РФ).

Во-первых, работодатель должен оформить приказ, с которым следует ознакомить работника под расписку. Во-вторых, в день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет. По письменному заявлению работника работодатель должен выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой.

Так, суд посчитал, что поскольку трудовое законодательство не содержит указаний о сроке прекращения трудового договора по основаниям, связанным с призывом на военную службу, то трудовой договор должен быть прекращен не позднее срока, указанного в повестке о явке работника в военкомат для отправки к месту военной службы.

См.: Определение Владимирского областного суда от 29.03.2012 N 33-869/2012.

При прекращении трудового договора по данному основанию работнику должно быть выплачено выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ст. 178 ТК РФ).

3. Трудовой договор подлежит прекращению в связи с восстановлением на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда (п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ).

I. Статья 356 ТК РФ предусматривает, что федеральная инспекция труда осуществляет федеральный государственный надзор за соблюдением работодателями трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Такой надзор инспекция осуществляет посредством проверок, выдачи обязательных для исполнения предписаний об устранении нарушений, составления протоколов об административных правонарушениях в пределах полномочий, подготовки других материалов (документов) о привлечении виновных к ответственности в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.

Государственные инспекторы труда при осуществлении федерального государственного надзора за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, имеют право предъявлять работодателям и их представителям обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, о восстановлении нарушенных прав работников, привлечении виновных в указанных нарушениях к дисциплинарной ответственности или об отстранении их от должности в установленном порядке (ст. 357 ТК РФ).

Верховный Суд РФ указал, что, учитывая полномочия государственной инспекции труда, установленные абз. 2 ст. 356 и абз. 6 ч. 1 ст. 357 ТК РФ, государственный инспектор труда вправе устранить нарушения, допущенные в отношении работника, в том числе и при его увольнении, присущим данному органу административно-правовым способом - посредством вынесения обязательного для работодателя предписания об отмене приказа работодателя о применении к работнику дисциплинарного взыскания или приказа об увольнении работника. Вынесенное государственным инспектором труда в адрес работодателя предписание об отмене приказа об увольнении работника может быть обжаловано работодателем в суд (ст. 361 ТК РФ).

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2011 года, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 01.06.2011.

Суды также полагают, что у государственной инспекции труда есть полномочия на восстановление работников на работе путем направления работодателю обязательных для исполнения предписаний. Например, по мнению суда, довод надзорной жалобы о том, что государственная инспекция труда не вправе восстанавливать на работе и взыскивать заработную плату за время вынужденного прогула, является несостоятельным, поскольку противоречит п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, а также ст. 357 ТК РФ (определение Московского городского суда от 28.03.2011 N 4г/5-2017/11).

Таким образом, работодатель будет обязан исполнить предписание государственной инспекции труда, восстановить работника на работе и расторгнуть трудовой договор с работником, принятым на место незаконно уволенного сотрудника.

II. К числу органов по рассмотрению индивидуальных трудовых споров согласно ст. 382 ТК РФ относятся суды общей юрисдикции. В судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям работника, работодателя или профессионального союза, защищающего интересы работника, когда они не согласны с решением комиссии по трудовым спорам либо когда работник обращается в суд, минуя комиссию по трудовым спорам, а также по заявлению прокурора, если решение комиссии по трудовым спорам не соответствует трудовому законодательству и иным актам, содержащим нормы трудового права (ст. 391 ТК РФ).

Пленум Верховного Суда РФ в п. 1 Постановления от 17.03.2004 N 2 указывает, что в силу п. 1 ч. 1 ст. 22 ГПК РФ и ст. 382, 391 ТК РФ дела по спорам, возникшим из трудовых правоотношений, подведомственны судам общей юрисдикции. В связи с этим указано, что при принятии искового заявления судье необходимо определить, вытекает ли спор из трудовых правоотношений, т.е. из таких отношений, которые основаны на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст. 15 ТК РФ), а также подсудно ли дело данному суду.

Согласно ст. 154 ГПК РФ дела о восстановлениях на работе должны разрешаться судами в течение месяца, однако фактически подобные сроки куда более длительные, что в том числе обусловливает необходимость правового регулирования ситуаций, когда на месте восстановленного судом работника уже работает новый работник.

В соответствии со ст. 194 ГПК РФ постановление суда первой инстанции, которым дело разрешается по существу, принимается именем Российской Федерации в форме решения суда. Решение суда о восстановлении на работе подлежит немедленному исполнению (ст. 211 ГПК РФ). В связи с этим, если судом будет принято решение о восстановлении работника, ранее выполнявшего эту работу, трудовой договор с работником, занимающим эту должность в настоящее время, нужно будет прекратить по анализируемому основанию. Основанием для расторжения трудового договора в этом случае будет издание работодателем на основании решения суда приказа о восстановлении работника на работе.

III. Обратите внимание, что расторгнуть трудовой договор по анализируемому основанию правомерно, только если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

IV. Гарантии, предусмотренные для работников в случае расторжения трудового договора по инициативе работодателя (запрет на увольнение во время нетрудоспособности, нахождения в отпуске, преференции беременным женщинам и т.п.) в данном случае не действуют. Это связано с тем, что расторжение трудового договора по анализируемому основанию не является увольнением по инициативе работодателя (см. комментарий к ст. 81 ТК Ф).

Решением районного суда Х. восстановлена в должности главного бухгалтера администрации района (в ранее занимаемой должности), а поэтому Е. распоряжением главы администрации района уволена с этой должности в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. При удовлетворении иска Е. о восстановлении на работе судебные инстанции исходили из того, что не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами (ч. 1 ст. 261 ТК РФ).

Однако суд не согласился с выводом о необходимости восстановления на работе Е., поскольку он основан на неверном толковании норм материального права, которое привело к неверному принятию решения. Так, согласно ст. 83 ТК РФ, трудовой договор подлежит безусловному прекращению по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в числе которых (п. 2 ч. 1 данной статьи) прекращение договора в связи с восстановлением на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению суда. При этом прекращение договора допускается при невозможности перевода на другую работу.

Как видно из материалов дела, с Е. расторгнут трудовой договор в связи с восстановлением на работе работника, ранее занимавшего данную должность. Поскольку увольнение имело место не по инициативе работодателя, ссылка судебных инстанций на ч. 1 ст. 261 ТК РФ, запрещающий расторжение трудового договора с беременными женщинами именно по инициативе работодателя, является безосновательной. Кроме того, в материалах дела отсутствуют сведения о невозможности перевода на дату увольнения Е. на другую работу.

См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2005 года, утвержденный постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 01.03.2006.

V. При предложении вакансий работнику должна быть предоставлена информация не только о названиях должностей и отделах, но и о квалификационных требованиях, трудовой функции, режиме труда и отдыха, размере заработной платы по каждой должности. Работнику следует дать время для ознакомления с предоставленной информацией, руководствуясь критериями разумности и добросовестности.

Так, проверяя соблюдение работодателем порядка увольнения, предусмотренного ч. 2 ст. 83 ТК РФ, суд установил, что 28 марта 2011 г. работодатель направил Б. уведомление N 139/к, в соответствии с которым работнику предлагался перевод с 29 марта 2011 г. на вакантные должности, имеющиеся у работодателя в данной местности и указанные в списке вакантных должностей филиала "А." по состоянию на 28 марта 2011 г., состоящем из 125 вакансий в различных структурных подразделениях филиала, указав, что в случае согласия на перевод Б. необходимо представить соответствующие документы об образовании, являющиеся основанием для работы в данной должности, и при необходимости подтвердить необходимый стаж работы по выбранной должности. В связи с получением уведомления Б. 28 марта 2011 г. направил на имя директора филиала заявление о том, что для согласия на перевод и выбора конкретной должности ему необходима информация по условиям труда в части квалификационных требований, должностных обязанностей, режиму рабочего времени и отдыха по ряду вакансий, по получении которой истец может выразить мнение о переводе.

29 марта 2011 г. работодатель направил в адрес Б. новое предложение 125 вакантных должностей и составил акт за подписью пяти работников филиала об отказе Б. от предложенных вакансий, а также от ознакомления с квалификационными требованиями, копиями должностных инструкций и режимами рабочего времени и 29 марта 2011 г. произвел увольнение работника.

На основании собранных по делу доказательств, в том числе квалификационных требований, копий должностных инструкций и режима рабочего времени по 125 вакантным должностям, предложенным истцу. Дав критическую оценку акту от 29.03.2011, суд пришел к выводу о нарушении работодателем принципов трудового законодательства при увольнении истца исходя из явной недостаточности времени для осуществления им осознанного выбора какой-либо конкретной должности из 125 предложенных ему вакансий, учитывая значительный объем предоставленной ему фактической информации. Таким образом, предусмотренный порядок увольнения истца соблюден не был.

См.: Определение Московского городского суда от 09.06.2012 N 4г/2-4090/12.

VI. При расторжении трудового договора по анализируемому основанию работнику положено выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка (ст. 178 ТК РФ).

4. Трудовой договор подлежит прекращению в связи с неизбранием на должность (п. 3 ч. 1 ст. 83 ТК РФ).

I. Конституционный Суд РФ разъяснил, что п. 3 ч. 1 ст. 83 ТК РФ предусматривает основание увольнения лица, которое в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации заключило трудовой договор в результате избрания на должность (абз. 2 ч. 2 ст. 16, ст. 17 ТК РФ). Данная норма не может рассматриваться как нарушающая конституционные права заявительницы, поскольку работник, давая согласие на заключение трудового договора в указанном случае, знает о возможности его прекращения в случае неизбрания на должность (определение Конституционного Суда РФ от 11.05.2012 N 696-О).

Прежде всего необходимо отметить, что трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания на должность возникают, если избрание на должность предполагает выполнение работником определенной трудовой функции (ст. 17 ТК РФ). Например, на должности избираются профсоюзные работники (ст. 26 Федерального закона от 12.01.1996 N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности"). В организациях, в которых предусмотрено наличие выборных должностей, соответствующими документами должна быть установлена процедура избрания кандидатов на выборные должности. При принятии решения о правомерности увольнения по данному основанию проверке должно подлежать именно соблюдение процедуры проведения выборов, а не обоснованность результата.

Поскольку данное основание по своему составу предусматривает, что работник должен был быть избран на должность, постольку следует сделать вывод о том, что увольнение при неизбрании на должность возможно в том случае, когда избрание работника на эту должность должно было иметь место. А запланированным избрание может быть только в одном случае: когда срок, на который был избран предыдущий кандидат, подходит к концу.

Таким образом, в случае когда срок трудового договора кандидата оканчивается, происходит избрание нового кандидата (или переизбрание прежнего). Однако в таком случае трудовой договор должен быть расторгнут не в связи с неизбранием на должность, а в связи с истечением срока трудового договора, что представляется куда более логичным, ведь первично тут не повторное избрание на должность, а срок договора.

В "Комментарии к Трудовому кодексу Российской Федерации" авторы предлагают применять данную норму в случаях: либо досрочного проведения выборов (если такую возможность предусматривают правила, устанавливающие порядок избрания на должность), т.е. в период действия срочного трудового договора; либо переноса выборов на более позднюю дату после истечения срока действия трудового договора*(12).

Полагаем, что к ситуациям неизбрания лица на новый срок до истечения прежнего данное основание может применяться, постольку поскольку иного ТК РФ не предлагает в случаях, когда фактически имеет место досрочное прекращение полномочий лица, избранного на должность (за исключением руководителей, досрочное прекращение трудового договора с которыми предусмотрено ст. 278 ТК РФ).

Существующая на данный момент формулировка п. 3 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, по мнению авторов, не допускает возможности распространить ее на досрочное прекращение полномочий лица, избираемого на должность, поскольку буквальное толкование предполагает, что должно было произойти избрание, т.е. оно было запланировано.

II. Основанием для расторжения трудового договора по анализируемому основанию является тот факт, что работника не избрали на должность, которая изначально является выборной, при соблюдении установленной документами работодателя процедуры проведения избрания.

Так, конференция первичной профсоюзной организации поддержала выработанную профсоюзным комитетом кандидатуру председателя первичной профсоюзной организации, не подтвердила полномочия прежнего председателя П., т.е. не избрала истицу на должность. Данное обстоятельство явилось основанием для расторжения с ней трудового договора в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 83 ТК РФ - неизбрание на должность.

Довод истицы о том, что ее увольнение произведено с нарушением процедуры, предусмотренной ст. 192, 193 ТК РФ, суд не принял во внимание, поскольку увольнение истицы произведено не по инициативе работодателя. Наличие процедуры выборов, предшествующей заключению трудового договора с истицей, свидетельствует о том, что трудовые отношения возникают в результате избрания на должность.

Поскольку полномочия истицы конференцией не подтверждены, т.е. она не избрана на ранее занимаемую должность, то суд пришел к выводу, что трудовые отношения подлежали прекращению с ней по основаниям п. 3 ч. 1 ст. 83 ТК РФ.

См.: Определение Московского городского суда от 05.08.2011 N 4г/8-5924/2011.

Основанием для расторжения трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 83 ТК РФ будет соответствующий акт (например, протокол заседания конференции первичной профсоюзной организации, результаты проведенных выборов, зафиксированные соответствующими документами и т.п.), подтверждающий, что работник не избран на должность.

III. При рассмотрении возможности расторжения трудового договора по анализируемому основанию необходимо учитывать, что увольнение возможно только тогда, когда работник на должность был именно избран. Определенные сложности возникают в том случае, когда процедура избрания четко не регламентирована, а законодательство РФ или учредительные документы допускают возможность приема работника на должность разными способами (например, председатель кредитного кооператива может быть как назначен, так и избран (Федеральный закон от 18.07.2009 N 190-ФЗ "О кредитной кооперации").

Так, Верховный Суд РФ указал, что в ст. 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" указывается, что единоличный исполнительный орган общества избирается на общем собрании участников общества, а в пп. 4 п. 2 ст. 33, посвященном компетенции общего собрания, в отношении исполнительного органа применяется термин "образование". Однако использование в данном законе термина "избрание" не означает во всех случаях придание ему того значения, которое можно было бы приравнять к процедуре, предшествующей заключению трудового договора с руководителем организации, по смыслу ст. 275 ТК РФ.

Законодательство об обществах с ограниченной ответственностью не содержит в себе определения механизмов избрания (выборов), которые можно было бы признать соответствующими требованиям ст. 17 и 275 ТК РФ. Следовательно, образование единоличного исполнительного органа хозяйственного общества, предусмотренное ст. 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", не может рассматриваться во всех случаях и без учета конкретного механизма образования единоличного исполнительного органа общества, как избрание на должность в том значении этого термина, которое предусмотрено в ст. 275 ТК РФ. Вопрос о том, произведено ли образование единоличного исполнительного органа общества в форме избрания на должность или в другой форме, должен разрешаться с учетом состава участников общества и процедуры этого образования, установленной в учредительных документах общества.