Функции суда в особом производстве (функции особого производства)

1. Бесспорная функция. Общее правило – споры о праве не разрешаются (бесспорное производство). Но возможно разрешение спора о праве в вызывном производстве, что было рассмотрено выше.

2. Правопорождающая функция (прослеживается на примере гл. 29 ГПК – усыновление (удочерение) ребёнка). Судебное решение, из которого впервые возникает право. Гл. 29 ГПК в широком смысле слова обращает наше внимание на ст. 8 ГК, где судебное решение названо одним из оснований возникновения гражданских прав. Суд является органом защиты существующих прав (нарушенных или оспоренных), или он ещё и создаёт права? Ст. 8 ГК связана с двумя явлениями: 1. Преобразовательные иски (расторжение договора, преобразование общей собственности в долевую). 2. Решения, принятые в порядке особого производства, когда само правоотношение усыновления возникает из судебного решения – право возникает из судебного решения здесь в чистом виде. Также к числу правопорождающих (правосозидающих) можно отнести самовольную постройку. Ст. 222 ГК: право на самовольную постройку может быть легализовано судом, а в случаях, предусмотренных ФЗ, такая легализация может осуществляться в административном порядке. Это отсылка к вопросу о функциях суда, не являющихся правосудием – если это правосудие, то заниматься им может только суд, а если это иные функции суда, то заниматься ими могут и органы администрации. Это не правосудие, это вспомогательные функции для суда.

П. 25 и 26 Постановления 10/22 от 29.04.2010 г.: п. 25. Абз. 1: в силу п. 3 ст. 222 ГК право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка (далее - правообладатель земельного участка). Абз. 2: если самовольная постройка осуществлена на земельном участке, не принадлежащем застройщику, однако на ее создание были получены необходимые разрешения, с иском о признании права собственности на самовольную постройку вправе обратиться правообладатель земельного участка. Ответчиком по такому иску является застройщик. В этом случае застройщик имеет право требовать от правообладателя возмещения расходов на постройку. Абз. 3: если самовольная постройка осуществлена на земельном участке, принадлежащем застройщику, однако на ее создание не были получены необходимые разрешения, ответчиком по иску застройщика о признании права собственности на самовольную постройку является орган местного самоуправления, на территории которого находится самовольная постройка (в городах федерального значения Москве или Санкт-Петербурге - уполномоченный государственный орган городов федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга). Абз. 4: признание права собственности на самовольную постройку не свидетельствует о невозможности оспаривания заинтересованным лицом в последующем права собственности на это имущество по иным основаниям.

П. 26. Абз. 1: рассматривая иски о признании права собственности на самовольную постройку, суд устанавливает, допущены ли при ее возведении существенные нарушения градостроительных и строительных норм и правил, создает ли такая постройка угрозу жизни и здоровью граждан. С этой целью суд при отсутствии необходимых заключений компетентных органов или при наличии сомнения в их достоверности вправе назначить экспертизу по правилам процессуального законодательства. Абз. 2: отсутствие разрешения на строительство само по себе не может служить основанием для отказа в иске о признании права собственности на самовольную постройку. В то же время суду необходимо установить, предпринимало ли лицо, создавшее самовольную постройку, надлежащие меры к ее легализации, в частности к получению разрешения на строительство и/или акта ввода объекта в эксплуатацию, а также правомерно ли отказал уполномоченный орган в выдаче такого разрешения или акта ввода объекта в эксплуатацию. Абз. 3: если иное не установлено законом, иск о признании права собственности на самовольную постройку подлежит удовлетворению при установлении судом того, что единственными признаками самовольной постройки являются отсутствие разрешения на строительство и/или отсутствие акта ввода объекта в эксплуатацию, к получению которых лицо, создавшее самовольную постройку, предпринимало меры. В этом случае суд должен также установить, не нарушает ли сохранение самовольной постройки права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает ли угрозу жизни и здоровью граждан.

Почему-то, легализация самовольной постройки – это иск. Ещё можно понять абз. 2 п. 25: если на моём участке кто-то построил сооружение, там будет спор о праве по поводу расходов и так далее. А если я сам построил, почему нужно предъявлять иск к органу местного самоуправления? О чём у нас спор о праве? Вообще, кто такой ответчик? Это тот, кто нарушает право. А у нас получается, что я сам нарушил закон, а органы местного самоуправления – это ответчики, и если мою постройку легализуют, то они проиграют, а если они проиграют, то они, видимо, будут возмещать судебные расходы. Попахивает лёгким абсурдом. Это полная ерунда, это должно быть особое производство. Во-первых, нет спора о праве в классическом цивильном понимании: как можно спорить с административными органами о своём праве? И как вообще можно спорить с административными органами о праве, административного иска в принципе быть не может, все отказы публичной власти – это отказы не в частно-правовом смысле (вспомним публичное производство, оспаривание отказа регистрирующего органа: либо публичное производство с государственным регистратором, либо частно-правовой спор, но с Сидоровым)? Во-вторых, нам не в чем упрекнуть административные органы хотя бы потому, что даже если они хотят помочь нам, хотят легализовать постройку, то административной компетенции на то у них нет (хоть и написано: «в случаях, предусмотренных законом – в административном порядке, таких случаев на сегодняшний день нет), они говорят: мы не можем легализовать, идите в суд. Поэтому п. 25 Постановления – это классический пример неправильного выбора процессуальных форм. Сюжет. Когда обсуждался проект Постановления Пленума, Шварц позволил себе открыть рот и сказать: самовольная постройка – это особое производство. Иска быть тут не может, потому что вспомогательные функции суда, когда законодатель передал это суду, а завтра отдаст администрации, и никакого спора о праве тут, конечно же, нет: во-первых, потому что его нет, во-вторых, потому что незачем его конструировать и в-третьих, это полностью искажает модели процессуального поведения, когда создаётся впечатление, что органы государства виноваты и у нас к ним иск, хотя мы сами незаконно построили и сами всё нарушили. Рядом со Шварцем сидела представительница московского архитектурного надзора, которая вскочила и сказала: я хочу поддержать этого молодого человека! Действительно, половина города самовольно застроена, здесь всё нужно сносить, для чего делать нас ответчиками? Шварц взял микрофон и ехидно сказал: для того, чтобы взыскать с вас судебные расходы. Как? – спросила она, мы ещё и судебные расходы будем платить? Как это ни дико звучит, мы найдём такое Постановление Президиума ВАС при следующих обстоятельствах (и тут мы переходим к понятию субсидиарных компетенций). В прежней редакции закона «Об ипотеке» было сказано: если ипотечное обязательство было исполнено и надо погасить ипотечную запись, то держатель и залогодатель должны вместе подать это заявление. И вот, должник рассчитался с кредитором, а кредитор взял и ликвидировался, и подать заявление о погашении ипотечной записи, т.к. он ликвидировался, он не может. Залогодатель, который освободился от залогового обременения, подаёт заявление о погашении ипотечной записи в реестре, ему говорят: извините, у нас по закону 2 подписи должно быть под заявлением, он говорит, что нет никакой подписи, кредитор ликвидировался, и должник обжалует отказ в погашении ипотечной записи в публичном производстве. Отказ, безусловно, был абсолютно законный (закон требовал 2 подписи под заявлением). Должник выигрывает и говорит: мне бы государственную пошлину, 4 тысячи рублей. Те падают в обморок и говорят: да Вы что? Мы всё сделали по закону, а теперь будем Вам пошлину платить? И все суды отказали во взыскании государственной пошлины. Дело поступило в Президиум ВАС. ВАС сказал: в каждом деле есть выигравшие и проигравшие, и последние будут платить расходы первым. Никаких исключений ГПК не знает, и поэтому орган возместит судебные расходы. Это наглядный пример того, каковы последствия неправильного выбора процессуальной формы, и п. 25 – это тот же пример (вместо особого производства производство исковое). А что такое самовольная постройка? Стоит вопрос: а не угрожает ли постройка жизни и здоровью? И нужна экспертиза, которая будет стоить тысяч 300 рублей. И что, взыскать их с органа архитектурного надзора как с проигравшей стороны? Это дико, но есть такие примеры. Грубейшая ошибка уважаемых высших судов, неадекватный и неправильный выбор процессуальных форм. Самовольная постройка – это типичный пример правоустанавливающей, правопорождающей функции суда, право на неё возникает из судебного решения.

Другой пример. Приобретательная давность. 15 лет открыто/непрерывно/добросовестно или не очень (в зависимости от обстоятельств) провладел, и заявляешь в суд. Опять же, какое должно быть производство? П. 19 10/22: Абз. 1: возможность обращения в суд с иском о признании права собственности в силу приобретательной давности вытекает из ст. 11 и 12 ГК, согласно которым защита гражданских прав осуществляется судами путем признания права. Поэтому лицо, считающее, что стало собственником имущества в силу приобретательной давности, вправе обратиться в суд с иском о признании за ним права собственности. Абз. 2: ответчиком по иску о признании права собственности в силу приобретательной давности является прежний собственник имущества. Абз. 3: в случаях, когда прежний собственник недвижимого имущества не был и не должен был быть известен давностному владельцу, он вправе обратиться в суд с заявлением об установлении факта добросовестного, открытого и непрерывного владения имуществом как своим собственным в течение срока приобретательной давности. В качестве заинтересованного лица к участию в деле привлекается государственный регистратор. Абз. 4: по смыслу ст. 225 и 234 ГК предварительная постановка бесхозяйного недвижимого имущества на учет государственным регистратором по заявлению органа местного самоуправления, на территории которого оно находится (в городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге - по заявлениям уполномоченных органов этих городов), и последующий отказ судом в признании права муниципальной собственности (или права собственности городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) на эту недвижимость не являются необходимым условием для приобретения права частной собственности на этот объект третьими лицами в силу приобретательной давности.

Здесь мы видим, что Пленум пошёл по компромиссному пути: приобретательная давность у него и в исковом производстве, и в особом, причём в исковом – если есть прежний собственник, а в особом – если его нет (он неизвестен). Здесь определённый здравый смысл уже присутствует, но он бы окончательно восторжествовал, если было бы написано, что приобретательная давность – это всегда особое производство. Что такое иск к прежнему собственнику? По своему содержанию это иск о прекращении чужого права собственности. Но предполагает ли вообще современное регулирование право одного частного субъекта предъявлять требование к другому частному субъекту о прекращении его права собственности, причём не в порядке санкции (это допустимо – требования о прекращении ввиду, например, плохого содержания), а в порядке такого «отбирания», перевода права на себя? Шварц считает, что такие иски недопустимы по самому характеру притязания. Второе обстоятельство. Приобретательная давность начинается после истечения исковой давности. И возможно, что тогда, 12 лет, этот собственник уже предъявлял к нам виндикационный иск и проиграл, потому что истекла исковая давность. И тогда спор уже был разрешён, почему сейчас нужно предъявлять новый иск? В этом смысле этот иск, о котором говорит Пленум в п. 19 – это искажение и обратное извращение того виндикационного иска. И последнее. Приобретательная давность по своей природе не предполагает никакого спора о праве, т.к. мы владели открыто, добросовестно и непрерывно 15 лет. Спора нет по смыслу, потому что нет притязания и никто не является нарушителем. Возникает в том числе и вопрос о судебных расходах снова – прежний собственник будет расходы возмещать?

Другой пример. Бесхозяйно содержимое имущество. Гл. 33, ст. 290 ГПК. Признание права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь. Ст. 293 ГПК: суд при определённых условиях принимает решение о признании права публичного субъекта на эту недвижимость. Интересно отметить, что с юридической точки зрения это именно признание, а механически – это возникновение права.

3 рассмотренных случая + усыновление (удочерение) – это всё примеры возникновения права из судебного решения, это ст. 8 ГК в чистом виде. Безусловно, для этого существует особое производство. Возвращаясь к теме «Субъективные пределы действия судебного решения» отметим, что эти 3 случая – это те случаи, когда судебное решение приобретает абсолютное значение. Решение, принятое в исковом порядке – это решение, которым право признаётся только в лице ответчика, именно поэтому исковое признание права – это относительное признание. А в особом производстве право признаётся абсолютным образом, не только против ответчика, а в лице всех третьих лиц, потому что оно не столько признано, сколько порождено, оно возникло из судебного решения. В частности, по своему значению решение по приобретательной давности – это решение о прекращении предшествующего права собственности и о возникновении нового. Все эти 3 случая – это случаи первоначального возникновения права, и там, где право возникает первоначальным образом, там оно возникает абсолютным образом (в исковом же производстве иначе, там уже существующее право признаётся только в лице ответчика). Это означает, что третьи лица, права и интересы которых затронуты таким судебным решением, не могут подать иск, а могут только подать жалобу на это судебное решение и добиваться его отмены как решения, принятого о правах и обязанностях третьих лиц без их привлечения. Самый яркий пример здесь – это приобретательная давность. Сказано: если прежний собственник неизвестен, то особое производство. Приобретательному владельцу, конечно, прекрасно известен прежний собственник, но он приходит в суд и говорит: знаете, я совершенно не знаю, где он и кто он. Раз ничего не знает, то особое производство. Признали право первоначальным образом, и по материальному значению прекратилось право того, якобы неизвестного собственника. Он прибегает и говорит: всё неправильно, не было открытости, добросовестности и непрерывности! Он не сможет предъявить виндикационный иск, потому что решение суда прекратило его право. И поэтому у него только один путь – жалоба на это судебное решение. В исковом же производстве у нас «C» пришёл и предъявил иск к «A», хотя тот уже выиграл дело против «B». А здесь, в особом производстве, «C» не сможет предъявить иск, потому что этим судебным решением его права прекращены. Собственно говоря, так и в усыновлении. Если этим усыновлением были нарушены права родителей, то они не могут предъявить иск, потому что в силу судебного решения их права упразднены, они больше не имеют, таким образом, предмета судебной защиты, у них один путь – подавать жалобу и отменять решение. В этом специфика. И здесь вопрос: почему тогда в исковом производстве мы за судебным решением отрицаем абсолютное значение, а в особом – признаём? Это – постановка вопроса о том, является ли особое производство состязательным или следственным? Ст. 262 ГПК и подумаем: может ли быть состязательным дело об усыновлении или объявление гражданина умершим? А производство о признании гражданина недееспособным? А принудительная госпитализация гражданина в психиатрический стационар? Нет. Особое производство следственное, и следственное оно потому, что оно не правосудие, а по ст. 118 Конституции на основе состязательности осуществляется только правосудие. Это значит, что суд активный, сам собирает доказательства, не связан распорядительной властью участников процесса, и эти обстоятельства диктуются тем, что сам характер интересов, которые обслуживает суд, таков, что какая-либо распорядительная власть и состязательность неуместны. Участники процесса не сидят, конечно, молча, они дают доказательства, но и суд активен. Здесь нет спора о праве, здесь нет спорящих сторон, поэтому здесь нет риска для суда встать на одну из сторон и утратить беспристрастность (а мы обсуждали в самом начале вопрос о том, что состязательность есть механизм обеспечения беспристрастности суда). Поэтому особое производство следственное, и именно его следственность и позволяет претендовать на абсолютный характер судебного решения. Это судебное решение не является результатом свободного состязательного противоборства, где может быть признание фактов, признание иска, попытки договориться за спиной суда о том, чтобы представить дело выгодным образом и прочее, о чём мы рассуждали неоднократно. Здесь суд всех выводит на чистую воду, не связан доказательствами, которые ему дают стороны, суд полноценно ведёт судебное следствие, к чему его обязывает сам характер защищаемых интересов, и по этой причине итоговое судебное решение будет носить абсолютный характер. Но именно это обстоятельство и не воспринимается судебной практикой. П. 25 Пленума про самовольную постройку (да и 19-ый тоже, собственно говоря) – это следствие неприятия нашей практикой особого производства. Практика боится того, что в отсутствие спора о праве дело представят так, что суд будет лишён возможности установить истину (сегодняшняя практика пронизана идеей о том, что в споре рождается истина). Это неверно, всё наоборот: особое производство – это производство, где суд может противостоять манипуляциям, не говоря уже о том, что самовольная постройка там точно не обойдётся без участия строительного надзора (вопросы землепользования и прочее). Дело слушается с участием заявителя и заинтересованных лиц, перечень которых, конечно же, открытый, он всегда определяется по обстоятельствам дела, и если это самовольная постройка, то все государственные органы могут и должны быть привлечены.

Заметки на полях. Приобретательная давность – это новый виток «неофициальной» приватизации, передела всего брошенного, что плохо лежало 20 лет. Сейчас это всё снова будет приватизировано, только под видом приобретательной давности. И чтобы этого не допустить, в качестве ответчика в Постановлении 10/22 имеется в виду именно КУГИ (КУМИ), т.к. раньше всё было государственным, и бывший собственник всегда известен, это государство. А если сказать, что особое производство, то мы боимся, что КУГИ (КУМИ) не привлекут, и государство останется с носом. Эти политико-правовые соображения понятны, но они не имеют ничего общего с природой особого производства. В современных условиях действительно вообще нельзя рассматривать дела о приобретательной давности без привлечения публичного субъекта, в силу того, что у нас есть советское прошлое, где всё было государственным. Недвижимость, земля – всё это в публичном интересе, но для этого не нужно делать КУГИ ответчиком, нужно просто сделать нормальное особое производство с нормальным кругом заинтересованных лиц, перечень которых открытый и которых суд вправе и обязан привлечь. Но у нас особого производства боятся сейчас, хотя его-то, как раз-таки, и не нужно бояться, оно следственное. Благодаря следственности судебные решения претендуют на абсолютный характер, и это как раз тот случай, когда иск предъявить нельзя и следует подавать жалобу.

Субсидиарные (дополнительные) компетенции суда. Это компетенции суда, когда исчерпаны административные компетенции. Это ситуация, когда никто больше помочь не может и остаётся только пойти в суд. Пример с ипотекой, вернёмся в него. Отказ в погашении ипотечной записи законный, потому что закон требует 2 подписи, и тупик вроде как, но не жить же с этой ипотечной записью всю жизнь, и поэтому мы идём в суд и просим суд погасить ипотечную запись. Хотя, строго говоря, никакого предмета для обжалования нет. Не бывает такого, чтобы суд отказал в защите, сказав: ничем не могу помочь. Административная компетенция и правило «разрешено только то, что разрешено» рано или поздно исчерпывается, а судебная компетенция в этом смысле неисчерпаема, и если правомерный интерес существует, всегда должна быть возможность обратиться в суд. Суд вступает в качестве игрока в ситуации, когда никого больше просто нет и больше идти некуда. Субсидиарные компетенции – это должно быть особое производство, это те компетенции, которые реализуются в особом производстве, и в случае с ипотекой, если бы там была не жалоба на якобы незаконные действия органа (хотя он отказывал абсолютно законно), а особое производство, то и не было бы проблем со взысканием государственной пошлины с ответчика, не было бы всех этих искажений.