Особое производство

Особое производство в ещё более острой степени обнажает проблему предмета судебной деятельности (а процесс, как мы знаем, делится на виды производств по критерию предмета судебной деятельности). Посмотрим оглавление подраздела IV (особое производство), категории дел, которые включены в этот подраздел. Мы видим настолько разнообразные, настолько не связанные между собой дела, от установления фактов, имеющих юридическое значение до принудительной госпитализации, что не может не возникнуть вопрос: а в принципе возможно ли подвести под эти дела общий знаменатель, чтобы сказать, что это действительно производство? Нет, этого единого знаменателя нет, и потому было бы правильнее называть этот подраздел не «Особое производство», а «Особ ые производств а». Глава подраздела IV, которая называется «Общие положения», содержит всего 2 статьи. Ст. 262 ГПК – это вообще никакая статья, просто перечисление категорий дел, а вторая – 263 ГПК – опять воспроизводит стандартную фразу «по общим правилам искового производства, с особенностями» (но когда мы рассматривали дела, возникающие из публичных правоотношений, мы сказали, что не сумма особенностей создаёт вид производства, а наоборот – особенностей столько и таких, сколько предопределено предметом судебной деятельности, поэтому дальше мы конечно рассмотрим эти особенности, но не сами особенности создают видовое своеобразие, они чем-то предопределены, они имеют оправдание, объяснение – сколько их и каких). Внимание привлекает только ч. 3 ст. 263 ГПК: в делах особого производства не может разрешаться спор о праве. Если выясняется, что в особом производстве возник спор о праве, заявление остаётся без рассмотрения с предложением обратиться с иском. Таким образом, мы видим один видообразующий критерий обособления особого производства: отсутствие спора о праве. Остановимся на нём. Отсутствие какого спора о праве – в объективном или субъективном смысле? Второй вопрос: действительно ли в делах особого производства не может разрешаться спор о праве. Начнём со второго вопроса и рассмотрим гл. 34 ГПК – восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя или ордерным ценным бумагам (вызывное производство). Ценная бумага, как известно, характеризуется началом презентации, и если мы её утратили, то требовать исполнения по ней мы не можем. Мы можем восстанавливать по ней права, о чём говорит ст. 146 ГК, и вызывное производство посвящено этому восстановлению. Почему вызывное? Кто кого вызывает? Понятие публичного вызова. Суд вызывает держателя документа, есть публикация в газете, благодаря которой суд вызывает держателя бумаги для того, чтобы тот заявил о своих правах. Всё крутится вокруг этого вызова. Кто участвует в деле? Утративший бумагу владелец и эмитент бумаги. Эмитент бумаги – это заинтересованное лицо, это тот, кто её выдавал, потому что на него будет возложена обязанность выдать новую бумагу. Например, эмитент бумаги приходит в суд и говорит: я вообще её никогда не выдавал. Отрицая факт выдачи бумаги, он отрицает субъективную обязанность, воплощённую в этой бумаге, он отрицает свой долг. Возникает, таким образом, спор о праве. Нужно ли в этом случае оставить заявление без рассмотрения и предложить бывшему владельцу бумаги обратиться с иском? А с каким иском он сможет обратиться? О взыскании долга? Нет, необходимо начало презентации, а бумаги у него нет. Об обязании выдать? Так такого иска нельзя себе вообразить, потому что затрагиваются права потенциального держателя, которые и защищаются публичным вызовом. А если мы оставим заявление без рассмотрения, то не будет никакого вызова держателя бумаги. И мы видим, что наш утративший бумагу владелец никакого иска предъявить не может. Спор о праве налицо, а иска у него никакого к эмитенту нет, потому что иск об исполнении не может быть, потому что нет бумаги, и пока её не будет, не потребуешь исполнения, а иска об обязании быть не может потому, что, во-первых, такого иска себе не представить, а во-вторых, для обязания выдать и существует вызывное производство. Несмотря на то, что эмитент бумаги отрицает субъективный долг и возникает спор о праве, у нас нет другой процессуальной формы для его разрешения. Отсюда мораль: в особом производстве могут разрешаться споры о праве. Если эмитент будет отрицать факт выдачи бумаги, мы всё равно останемся в вызывном производстве.

Как восстанавливаются права по утраченной ордерной ценной бумаге? ГК 1961 года говорил о том, что восстановлению подлежат права только на утраченную предъявительскую ценную бумагу. И ГПК 1964 года знал восстановление прав только на утраченные предъявительские ценные бумаги. А ст. 146 современного ГК говорит о том, что восстанавливаются права в том числе на ордерные ценные бумаги. Дальше, когда писали новый ГПК, то гл. 34 написана слово в слово, как в Кодексе 1964 года с добавлением одного лишь слова: «ордер». Законодатель методом подгонки, таким образом, распространил на ордерные ценные бумаги режим, который был предназначен только для предъявительских ценных бумаг. Вместе с тем, все мы знаем, как передаются права на ордерные ценные бумаги: существует система передаточных надписей. Перед нами утраченный вексель (вексель – это ордерная ценная бумага). Когда заявитель говорит: я утратил вексель и перечисляет признаки утраченной ценной бумаги (как того требует ст. 295 ГПК), спрашивается: должны ли мы требовать от него перечисления и такого признака, как всей цепочки передаточных надписей на векселе? Иными словами, в векселе восстановлению подлежит только лицевая сторона или и оборотная также, со всеми его передаточными надписями? Не надо было писать, что восстанавливаются утраченные ордерные ценные бумаги, тогда нужно было писать другую главу в ГПК, это совершенно другое производство. Передаточная надпись – это, по своей сути, выдача векселя, и в этом смысле мы восстанавливаем не одну ценную бумагу, а N-нное их количество, следовательно, в качестве заинтересованных лиц мы должны привлечь всех, кто учинил передаточные надписи. Ст. 300 ГПК: суд восстанавливает прав а (сколько прав-то восстанавливаем? Все, получается?) по утраченной ценной бумаге или ордерной ценной бумаге, и это решение является основанием для выдачи нового документа. Эмитент-то лицевую сторону ещё раз оформит, вопрос в другом: такое решение обязывает всех надписавших ещё раз учинить передаточные надписи на оборотной стороне векселя? Это ведь нужно как-то отразить в судебном решении, получается? Сколько лиц будут обязаны исполнить это судебное решение? Должны они совершить передаточные надписи? Получилась какая-то ерунда, эта глава взята из старого Кодекса для предъявительских бумаг. Восстанавливается ли вексельное поручительство или нет? Другой вопрос. Ст. 300 ГПК: это решение суда о признании (в том смысле, что бумагу потом можно уже не получать и предъявить иск о взыскании долга прямо на основании судебного решения, иными словами, судебное решение заменит ценную бумагу или нет?), или о присуждении (в том смысле, что эмитент бумаги обязывается к выдаче новой бумаги, и поэтому выдаётся исполнительный лист на выдачу ценной бумаги, и мы будем его принуждать к такой выдаче)? Утратили вексель, восстановили права по нему, теперь хотим взыскать долг, можем сразу предъявить иск о взыскании долга на основании судебного решения, или нужно сначала добиться исполнения этого решения, получить ценную бумагу и только потом взыскивать долг? И если представить себе, что это решение суда о присуждении, и что это ордерная бумага с сотней передаточных надписей, то каков будет процесс восстановления этой бумаги? Эмитент выдал, а дальше мы должны ходить по всем надписавшим и с помощью судебного пристава-исполнителя обязывать их заново учинить передаточную надпись? Это решение суда о признании или о присуждении? Восстановление прав на ордерную бумагу – это совершенно другая история, это тоже, конечно, публичный вызов в том смысле, что нужно вызывать держателя, если он есть, но сам процесс восстановления становится другим, потому что мы должны понять, в каком объёме восстанавливаются права, а в Кодексе сконструировано так, как будто кроме держателя и эмитента никого больше нет (использована модель для предъявительских ценных бумаг). В Петербурге были дела, когда восстанавливали права по утраченным векселям (сеть заправок «Фаэтон» скандально банкротилась), и суд права восстанавливал, а заправка отказалась исполнять это решение, и встал такой вопрос, требовать исполнения, или можно не требовать и сразу взыскивать долг? Это всё были заметки на полях, конечно.

Исключительной прерогативой судебной власти является отправление правосудия. Это власть, призванная разрешать социальные конфликты (функция отправления правосудия, это исковое, публичное производство) и устанавливать юридические значимые факты и состояния (иные функции судебной власти, помимо правосудия). Где заканчивается правосудие? Всё ли, что происходит в суде – это правосудие? Или нет? Посмотрим на этот вопрос через проблематику усыновления. До 1 марта 1996 года, до принятия действующего СК, усыновление осуществлялось органами опеки, а СК передал эти вопросы в компетенцию суда. Надо ли это понимать так, что усыновление – это функция правосудия и им должны заниматься суды и только суды, или это надо понимать так, что усыновлением вполне могут заниматься и органы администрации, но в зависимости от различных соображений политико-правового характера, законодатель вправе сказать: вчера усыновлением занималась опека, сегодня – суды, а завтра, может быть, будет снова опека. Усыновление – это иная функция суда, или это правосудие? Усыновление – это, конечно, не правосудие, законодатель сегодня может наделить этой функцией суд, а завтра может её у суда забрать. Отсюда постановка вопроса о том, что в особом производстве имеет место реализация разнообразных функций судебной власти, не являющихся правосудием. И если правосудие у суда отнять нельзя, то восстановление утраченного судебного производства (потеряли дело), усыновление – всё это, конечно, не правосудие, это иные функции суда.

Итак, не всё, что происходит в суде, является правосудием; имеет место полифония функций.