Поняття та види джерел права

Ефективність функціонування державного механізму безпосередньо пов'язана з існуванням і дією правових засобів регулювання суспільних відносин. Правовими засобами є джерела права, що сукупно складають цілісну та взаємопов'язану систему. Перш ніж аналізувати різні джерела права, необхідно розглянути співвідношення понять "форма права" та "джерело права".

Під формою права треба розуміти організацію змісту та способи існування, прояву, впорядкування й функціонування права. Розрізняють внутрішню та зовнішню форми права. Під внутрішньою формою права розуміють систему права, структуру змісту чи систему права та його структуру, а під зовнішньою — джерела права.

Сучасна юридична література визначає три аспекти поняття "джерело права".

Джерело права — це джерело виникнення права як соціальної категорії. У значенні джерел права при цьому розглядають пам'ятки історії, літописи, судові справи та звичаї, що склалися й існували історично, мають юридичний зміст і визначають основні напрями становлення права конкретної держави. Наприклад, Руська правда, Закони Ману та ін.

Джерело права в генетичному значенні характеризують як умови формування права, тобто фактори правотворчості та загальнолюдські цінності, що безпосередньо впливають на процес формування та функціонування права.

Джерело права в юридичному значенні визначають як спосіб зовнішнього прояву права. Приміром, нормативно-правовий акт, нормативно-правовий договір, правовий прецедент тощо.

У юридичній науці існують різні підходи до визначення класифікації джерел права. Історично першим джерелом права був правовий звичай, процес виникнення якого безпосередньо пов'язаний з виникненням держави. У первісному суспільстві людина діяла певним чином через зовнішні обставини, а періодичне повторення таких дій протягом тривалого часу привело до виникнення звичаю діяти саме таким чином. Із поступовим ускладненням суспільних відносин звичай набуває характеру правила поведінки, що його дотримуються всі члени певної соціальної групи в обов'язковому порядку.

Поява соціальної нерівності, антагоністичних інтересів призводить до порушення звичаєвих правил поведінки деякими індивідами. Тож досягти обов'язкового виконання звичаїв можна було лише надавши їм захисту з боку держави через санкціонування. На відміну від простих звичаїв, реалізація правових звичаїв забезпечується заходами державного примусу. Звичаєве право — це система норм, заснованих на звичаях, санкціонованих державною владою. Особливістю таких норм є те, що вони не встановлюються рішенням органів держави, а виникають унаслідок багаторазового застосування протягом тривалого часу (десятиліть, століть), закріплюють людський досвід у свідомості людей і входять у звичку, існуючи як соціальні норми. Це джерело права з'являється на ранніх етапах розвитку держави та права, в так званих полісах (містах-державах), і спрямоване, насамперед, на регулювання сімейно-шлюбних, господарських і майнових відносин. У результаті санкціонування державою звичай набуває загальнообов'язкового характеру щодо його виконання. Санкціонування державою норм-звичаїв надає можливість не лише їх поширити на всі суб'єкти, а й гарантувати їх виконання з боку держави.

Виділяють дві форми санкціонування звичаю: посилання на нього в статті закону (так, у п. 1 ст. 19 Цивільного кодексу Російської Федерації зазначається, що громадянин набуває й здійснює права й обов'язки під своїм іменем, що включає прізвище та особисте ім'я, а також по-батькові, якщо інше не випливає із закону чи національного звичаю) або використання його як основи судового рішення. У таких випадках звичай набуває форми правового та забезпечується не тільки заходами суспільного впливу, а й можливістю примусу з боку держави.

Правовий звичай має такі ознаки:

— природну основу виникнення;

— визначеність (наявність конкретних ознак правила поведінки), локальність (поширеність серед невеликих соціальних груп або в межах певної території);

— тісний зв'язок із релігійними нормами, обрядами тощо;

— безперервність дії протягом тривалого часу й одноманітність дотримання;

— складається поступово, а тому зважає на зміни, що відбуваються в суспільних відносинах;

— входить у звичку людей, що не дає можливості сумніватися в його необхідності;

— певний звичай може суперечити іншим правовим актам, але не може суперечити іншим звичаям і загальним принципам права;

— юридична сила як визнання правил певною спільнотою та його санкціонування державою.

Р. Давид залежно від ролі в правовій системі розрізняє три види звичаїв:

1) звичаї "secundum legem" (доповнення до закону) - покликані полегшити з'ясування розуміння тих термінів і словосполучень нормативно-правового акта чи судового рішення, що вживаються в особливому значенні (наприклад, зловживання правом);

2) звичаї "praetter legem" (окрім закону) — застосовуються в разі існування прогалин у праві;

3) звичаї "contra legem" (проти закону) — якщо існує колізія звичаю й закону, то перевага надається звичаю.

Про важливу роль звичаїв у формуванні правових систем країн стародавнього світу свідчить те, що перші закони цих країн — це зведення звичаєвих правил поведінки (Закони XII Таблиць, Закони Ману, Руська правда). Подальший розвиток правового звичаю як джерела права має різні тенденції в різних країнах світу: витіснення іншими джерелами як регулятора найважливіших суспільних відносин і обмеженого використання в деяких сферах суспільного життя чи визнання правового звичаю основним джерелом права.

В Україні до правового звичаю як джерела права в різні періоди її історії ставлення було неоднозначне. Сьогодні Конституція України не закріплює правовий звичай як джерело права, але деякі акти законодавства містять такі норми.

Наприклад, у статті 7 Цивільного кодексу України зазначається, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема, звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, що не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у певному документі. Звичай, що суперечить договору чи актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Важлива роль звичаю у формуванні конституційного законодавства. Створення Парламенту, відкриття першого засідання Парламенту, порядок голосування та деякі інші звичаї отримали законодавче закріплення в Регламенті Верховної Ради України й інших нормативно-правових актах. Таким чином, звичай стає одним із факторів правотворчої діяльності.

Загалом же використання правового звичаю як джерела права, має обмежений характер через консерватизм і неможливість упорядкування всіх сфер суспільних відносин. За деякими винятками сфера його використання може звужуватися відповідно до вдосконалення законодавства.

Наразі правовий звичай залишається провідним джерелом права у країнах із звичаєвою правовою системою, а також у країнах мусульманського права.

Батьківщиною правового прецеденту традиційно вважається Англія, де на ранніх етапах формування державності основним джерелом права був правовий звичай. Розвиток суспільних відносин привів до централізації влади, що за умов відсутності законодавчих актів викликало потребу винесення судами подібних рішень при розгляді аналогічних справ. Так виник судовий прецедент як джерело права.

Правовий прецедент (від лат. praecedens — той, що передує) — це джерело права, що полягає в об'єктивному рішенні органу держави, містить юридичне положення чи надає тлумачення спірному питанню, або ж певним чином вирішує не передбачене в законі питання, котрому надається формальна обов'язковість при вирішенні всіх наступних аналогічних справ. При розгляді справи суддя повинен обов'язково взяти до уваги обставини справи, у зв'язку з якими було прийнято певне рішення. Дотримання цих правил має на меті досягнення високого рівня одноманітності судової практики. Офіційно вважається, що суддя не створює право, а вирішує справу згідно з чинними (в законі чи раніше вирішеній справі) правовими нормами.

Структура правового прецеденту містить три елементи: встановлені конкретні обставини справи; правові принципи, що застосовуються при її розгляді та вирішенні, й висновок у справі. Особливістю правового прецеденту як джерела права є те, що не все рішення є обов'язковим, а лише його частина racio decidendi, що в перекладі означає "сутність рішення". Racio decidendi містить правові принципи, які застосовуються для вирішення правових питань відповідно до конкретних обставин справи. Іншими словами, це аргументація судді щодо вирішення справи.

Залежно від того, який орган приймав рішення, правові прецеденти поділяють на судові й адміністративні.

Судовий прецедент є обов'язковим для судів тієї ж або нижчої інстанції при розв'язанні аналогічних справ, чи є таким, що слугує прикладом тлумачення закону та не має обов'язкової сили. Ступінь обов'язковості прецеденту залежить від місця в судовій системі як суду, що вирішує справу, так і суду, чиє рішення приймається за зразок.

Серед основних рис судового прецеденту виокремлюють:

— динамічність — можливість при прийнятті рішення найбільш повно брати до уваги особливі й конкретні обставини справи та зважати на попередній судовий досвід;

— визначеність — як можливість і обов'язок судді при розгляді справи визнати та зважати на попереднє рішення;

— гнучкість — як можливість обирати відповідний прецедент і відхиляти той, що не відповідає суттєвим обставинам справи;

— потреба високого рівня професіоналізму юристів, що проявляється у віднаходженні відповідного прецеденту;

— можливість вільного тлумачення справи та її вирішення відповідно до суб'єктивного розуміння норми суддею.

У країнах англосаксонської правової системи прецедент тісно взаємодіє із законодавством. Останнім часом можна прослідкувати таку тенденцію: кількісне зростання законів призвело до більш активного застосування прецедентів. Одночасно, прецедент має меншу юридичну силу, ніж закон, оскільки може бути ним скасований. Зазвичай, правовий прецедент містить у собі норму — правило поведінки, що регулює суспільні відносини, не врегульовані ні законодавчими, ні іншими правовими актами.

Велика кількість прецедентів щодо подібних справ часто призводить до виникнення прецедентів протилежного змісту. Про певні труднощі в пошуках того чи того прецеденту говорить видання в 1982 р. у штаті Нью-Йорк 900-томного збірника судових рішень із наступним щорічним поновленням в обсязі 12-15 томів.

В Україні акти, що видаються вищими спеціалізованими судами та Верховним Судом України в порядку узагальнення практики чи роз'яснення правил застосування конкретної норми, характеризуються як акти тлумачення, тобто роз'яснення змісту норми.

Правовий прецедент є основним джерелом права країн англосаксонської правової системи.

Усупереч традиційному підходу до закону як основного, а іноді і єдиного джерела права в країнах романо-германської правової системи, сучасна юридична наука на підставі наявної практики поступово досліджує та обґрунтовує договір нормативно-правового змісту як джерело права, котре в розвиненому громадянському суспільстві стає однією з головних юридичних форм існування правових норм. З'явившись у Стародавньому Римі в період республіки, нормативно-правовий договір був перейнятий юристами Західної Європи в середні віки. Основним положенням доктрини природного права було визнання договору як правомірного джерела права. Через відомі обставини повернення до цієї доктрини відбулося лише в XX ст., коли в умовах формування громадянського суспільства договір стає однією з головних юридичних форм існування правових норм.

Нормативно-правовий договір — це двостороння чи багатостороння угода між суб'єктами, що містить норми права.

Характерні риси нормативно-правового договору:

1. Суб'єктами договору завжди є суб'єкти публічно-правових відносин і, насамперед, ті, що мають владні повноваження. Держава, її органи, посадові особи, міжнародні організації — такі найбільш типові суб'єкти нормативних договорів. Від місця суб'єкта в механізмі держави залежить юридична сила договору: чим вище місце органу, тим більша його сила.

2. Змістом нормативно-правового договору є норми права, що регулюють питання владарювання, управління та саморегулювання, проте не всі, а лише ті, що допускають договірну форму регулювання. За характером — це норми-цілі, норми-наміри, норми-координатори, норми-узгодження, норми-утримання тощо.

3. Своєрідність зобов'язань сторін нормативного договору та засобів їх забезпечення полягає в тому, що межі договору як засобу нормативно-правової саморегуляції сторін суворо передбачені їхнім статусом, що не знижує обсягу їх інтересів і добровільності у визначенні предмета договору. Зміст договору не може суперечити конституції, інакше такі договори може бути укладено лише після внесення відповідних змін до конституції.

4. Набуття чинності відбувається лише після проведення відповідної процедури: ратифікації Парламентом (для міжнародних договорів), підписання керівником Парламенту та Президентом (для конституційних договорів) тощо.

5. Забезпечення виконання договірних зобов'язань державою та її органами включає багато різних засобів, зокрема: організаційних, правових, економічних тощо. Норми, які містяться в таких договорах, є загальнообов'язковими для виконання, що забезпечується гарантіями держави через застосування різних форм і методів, зокрема, й державного примусу.

6. Нормативно-правовий договір є частиною національного законодавства, може бути підставою для укладання інших правових актів, зокрема, й договорів, які мають на меті реалізацію норм, що в ньому містяться.

Однак нормативно-правовий договір не може бути застосований у всіх сферах суспільних відносин, а також у процесі регулювання відносин між фізичними особами. Прикладом нормативно-правового договору є конституційний договір між Президентом України та Верховною Радою України 1995 р. Виділяють також: колективний, міжнародний, нормативно-правовий договори тощо.

Нормативно-правовий акт —це письмовий документ, прийнятий компетентним державним органом чи уповноваженим суб'єктом, який встановлює, змінює, припиняє чи конкретизує певну норму права, містить розпорядження загального характеру та постійної дії, розрахований на багаторазове застосування.

Нормативно-правові акти приймають компетентні суб'єкти в процесі правотворчої діяльності.

Беручи до уваги особливості сучасних суспільних відносин, прийнято велику кількість нормативно-правових актів, які впорядковані певним чином: конституційно визначено перелік форм нормативно-правових актів для кожного суб'єкта правотворчої діяльності та їх ієрархічне підпорядкування; межі повноважень зазначених суб'єктів і порядок дії в часі, просторі та за колом осіб.

Основні ознаки нормативно-правового акта:

1) відображає соціальні інтереси та спрямований на регулювання найважливіших сфер суспільних відносин;

2) має визначену структуру та зміст;

3) змістом нормативно-правових актів є норми права;

4) приймається чітко визначеним колом правотворчих органів;

5) розробляється та приймається в чітко визначеному порядку;

6) є обов'язковим для виконання, гарантується й охороняється державою;

7) має документальну форму закріплення;

8) поширюється на визначене чи невизначене коло суб'єктів;

9) публікується у спеціальних виданнях (в Україні офіційними друкованими виданнями є "Офіційний вісник України", "Відомості Верховної Ради України", "Голос України", "Урядовий кур'єр");

10) виконання актів забезпечується державою, зокрема, й примусовими засобами;

11) має юридичну силу, що дає можливість визначити принципи підпорядкування актів один одному.

Юридична сила —це основна властивість нормативно-правових актів, яка проявляється в їхній здатності діяти та породжувати правові наслідки: виникнення, зміну, припинення правовідносин. Вона має два аспекти: співвідношення правових актів між собою й обов'язковість до виконання. З огляду на співвідношення встановлюється ієрархія, тобто чітка система підпорядкованості правових актів. Це означає, що кожен акт посідає своє місце в загальній системі правових актів. Ці акти повинні не суперечити законам, а видаватися на їх виконання. Іншими словами, юридична сила правового акта залежить від місця органу державної влади, що його видав, і наданих йому повноважень.

За юридичною силою нормативно-правові акти поділяють на:

— закони;

— підзаконні нормативно-правові акти.

Найбільш поширені нормативно-правові акти в романо-германській правовій системі.

У деяких правових системах діє правова доктрина як джерело права.

Правова доктрина —це сукупність наукових знань про певне правове явище, що проявляється в ідеях, концепціях тощо.

На думку Р. Давида, доктрина в наші дні, як і в минулому, становить дуже важливе та життєдайне джерело права. Ця роль набуває прояву в тому, що саме доктрина створює словник і правові поняття, якими користується законодавець.

Соціальні інтереси проявляються у правових концепціях та ідеях, і таким чином впливають на процес правотворчості та правову систему суспільства. Зазвичай, змістом правової доктрини охоплюються проблеми державотворення та правотворення, формулюються відповідні правові концепції, ідеї, поняття й категорії. Правова доктрина характеризує юридичне мислення та праворозуміння, є віддзеркаленням правових поглядів представників юридичної науки.

Механізм виникнення та дії правової доктрини як джерела права проходить такі стадії:

— виникнення потреби правового регулювання певних суспільних відносин;

— науковий пошук;

— поява ідеї та її обґрунтування;

— підтримка ідеї на державному (офіційному) рівні та схвалення громадськістю;

— перетворення ідеї на концепцію проведення правової реформи в конкретній сфері суспільного життя.

Особливого значення правова доктрина як джерело права набуває в країнах, де в силу різних обставин існують суттєві прогалини в праві.

Оскільки саме правові ідеї є фундаментом права, його основою, вони мають велике значення для процесу тлумачення права, прийняття нових нормативно-правових актів. До правової доктрини як джерела права звертаються суб'єкти правової діяльності в процесі вирішення конкретних питань, вживаючи формулу відповідно до усталеної в науковій літературі думки.

Особливе місце серед джерел права посідають канонічні норми — правила поведінки загальнообов'язкового характеру, встановлені чи затверджені церквою з метою регламентації певних сфер суспільних відносин у межах власної компетенції. У християнських країнах змістом канонічних норм вважають символи віри, вчення Ісуса Христа й апостолів, Старий і Новий Завіти, порядок богослужіння тощо.

У католицьких країнах джерелами канонічного права були постанови вселенських соборів, папські булли й енцикліки, Біблія тощо. Сьогодні канонічні норми спрямовані на регулювання лише внутрішніх церковних справ.

Канонічні норми мають систематизований характер. В історії існувало декілька збірників канонічних норм: Звід канонічного права, Кодекс канонічного права тощо. У 1984 р. був прийнятий новий Канонічний кодекс, застосування якого можливе лише в державах, які визнали його в офіційному порядку. Згодом, по мірі підвищення ролі судової та законодавчої влади в державі, канонічні норми як джерело права втратили своє суттєве значення. Винятком із загального правила можуть бути норми мусульманського права, поширені в арабських і деяких інших країнах Сходу. Такі норми закріплюють загальні правила поведінки мусульман з позицій добра та зла (відповідно: дозволене — заборонене) і вказують їм на необхідну поведінку згідно з релігійними настановами.

Сукупність норм мусульманського права, релігійних і обрядових правил, яка має назву шаріат, покликані регламентувати поведінку мусульман у всіх сферах суспільного життя, їхні думки та почуття. Особливість полягає в тому, що практично всі правові приписи походять з обов'язків людини перед Аллахом, а не з ідеї прав, свобод і гідності людини.