Правовая природа lex mercatoria

Ярким примером недостаточной определенности юридической природы lex mercatoria может также считаться проблема соотно­шения между lex mercatoria и международным публичным пра­вом.

Относительно этого в научной литературе существует несколь­ко основных подходов. По одному из них lex mercatoria является составной частью международного права, регулирующей коммер­ческие отношения с участием не только государств, но и физиче­ских и юридических лиц, транснациональных корпораций, бан­ков и тому подобное.

В этом отношении lex mercatoria, по мнению сторонников дан­ного подхода, является частноправовым ответвлением {private-law leg) международного права и свидетельством того, что «междуна­родное право утрачивает свою публичную природу и начинает не­посредственно применяться к негосударственным субъектам»¹. Иначе говоря, нормами lex mercatoria являются те нормы между­народного права, которые, «хотя все еще остаются публичными по происхождению, однако являются частными по своей природе»².

Однако большинство сторонников концепции lex mercatoria считает это право автономным правопорядком как относительно международного права, так и относительно национального права. В этом смысле lex mercatoria имеет общие с международным пра­вом источники, в первую очередь международные конвенции, об­щие принципы права и международные обычаи.

Не трудно заметить, что принципы lex mercatoria, которые чаще всего указываются в научной литературе, являются в то же время принципами современного международного публичного права.

Итак, принципами, на которых базируется lex mercatoria, яв­ляются: принцип pacta sunt servanda; clausula rebus sic stantibus; принцип справедливости {equity); добросовестности {bona fides); пропорциональности; ответственности и ряд других принципов.

Вместе с тем основными принципами lex mercatoria выступают также принципы, присущие частному (гражданскому) праву боль­шинства правовых систем мира. Это, в частности: запрещение не-

¹ Booysen H. Is International Law Relinquishing its exclusive public law
nature? // Tulsa Journal of Comparative and International Law. — 1997. —
Vol.4. — P.219.

² Ibid.

справедливого обогащения; restitutio in integrum; принцип, по ко­торому стороны контракта в случае возникновения непредвиден­ных трудностей должны добросовестно вести переговоры с тем, чтобы преодолеть эти трудности; принцип, в соответствии с кото­рым существенное нарушение условий контракта одной стороной освобождает другую сторону от обязательств по контракту, но она должна принять все меры ради минимизации потерь, вызванных нарушением контракта; estoppel; lex voluntatis (принцип автоно­мии воли сторон договора); actor incumbit probatio (истец несет бре­мя доказывания) и тому подобное.

Рассматривая концепцию lex mercatoria, нельзя оставить вне нашего внимания вопрос философско-правового порядка: может ли существовать право без государства? Это, на первый взгляд фор­мальный вопрос, имеет принципиальное значение для выяснения юридической природы lex mercatoria.

Дело в том, что большинство юристов, не признающих суще­ствование lex mercatoria, в своих рассуждениях опираются на тео­рию юридического позитивизма, по которой право — это продукт государства, а поскольку lex mercatoria не является результатом деятельности государства, то оно не существует вообще.

Следует иметь в виду, что в конечном итоге право — это не столь­ко продукт государства, сколько результат самоорганизации обще­ства. Это, кстати, хорошо понимали древнеримские юристы, счи­тавшие, что «там, где общество, там и право» (ubi societas, ibijus).

Право вообще и lex mercatoria, в частности, — это не команда суверена, подкрепленная санкцией, согласно позитивистскому представлению о характере права, а скорее эталон, модель необхо­димого и правильного с точки зрения общества поведения субъек­та права.

Относительно lex mercatoria, то его материальным источником является главным образом международное торговое (коммерче­ское) сообщество (societas mercatorum), охватывающее физические и юридические лица и стремящееся создать автономную и единую систему права, которая могла бы обеспечить эффективную норма­тивную регламентацию международной торговли. Для междуна­родного торгового сообщества lex mercatoria является в то же вре­мя неотложной потребностью и целью, поскольку международно­му частному праву при современных условиях недостает необходи­мого уровня унификации, что делает его менее привлекательным и недостаточно эффективным средством в глазах международного торгового сообщества.

Вместе с тем, оппоненты lex mercatoria часто выдвигают два основных замечания относительно этого явления: отсутствие ме­ханизмов имплементации этого права, то есть обеспечения его реа­лизации в принудительном порядке, а также его недостаточная определенность и ясность.

Рассмотрим эти замечания.

6. Имплементация lex mercatoria

По нашему мнению, никак нельзя согласиться с тезисом относи­тельно полного отсутствия механизмов имплементации lex merca­toria. Ведь нормы lex mercatoria реализуются так же, как и нормы международного права, то есть на уровне внутригосударственного права и с помощью внутригосударственных механизмов имплемен­тации международно-правовых норм. Как отметил по этому поводу в одном из своих решений итальянский кассационный суд: «Мы также должны признать, что акты и решения, осуществляемые ор­ганизациями торгового сообщества, в частности арбитражными ор­ганами, имеют эффект не только в области lex mercatoria, но и так­же в государстве, где они действуют. Это признание государствами необходимо из-за того, что недостаток суверенитета торгового со­общества и недостаток принудительной власти его органов диктует необходимость обращения к принудительной власти государств, чтобы обеспечить эффективность действия его органов, как в ком­мерческой среде, так и в самом государстве»¹.

Кроме того, реализация норм lex mercatoria может обеспечи­ваться не только юридическими, но и социально-психологически­ми средствами: как, например, давление профессионального сооб­щества, необходимость соблюдать позитивную коммерческую ре­путацию и тому подобное.

Относительно замечаний оппонентов о недостаточной опреде­ленности lex mercatoria, то в последние годы все больше выявляет­ся обнадеживающая тенденция роста степени определенности его норм. Значительным шагом в этом направлении следует считать, прежде всего, разработку и публикацию «Принципов междуна­родных коммерческих договоров» УНИДРУА (Международного института унификации частного права).

Во вступлении этого документа сказано, что «целью «Принци­пов» УНИДРУА является установление сбалансированной систе­мы правил, рассчитанных на применение во всем мире, независи­мо от юридических традиций и экономических, и политических условий в странах, где эти «Принципы» будут применяться».

Упомянутые «Принципы» являются, с одной стороны, «изло­жением общих принципов контрактного права», существующего сегодня, а с другой, — они направлены на последующую гармони­зацию и унификацию правовых систем разных государств.

Преамбула к «Принципам» предусматривает возможность их применения в таких случаях:

1) когда они сознательно избраны сторонами международного коммерческого контракта;

2) когда стороны контракта ссылаются в его тексте на \ех merca­toria или на общие принципы права;

¹ Judgment of February 8,1982, Cass., 1982 Foro It. I, 2285.

V

3) для дополнения или замены национального права, если оно недостаточно ясно и четко;

4) для толкования или дополнения международных конвенций относительно коммерческих вопросов;

5) как модель для национального законодательства.

Иначе говоря, «Принципы» УНИДРУА имеют большой потен­циал как один из источников lex mercatoria, что значительно по­высит степень определенности и надежности норм lex mercatoria. Можно предвидеть, что «Принципы» УНИДРУА, будучи не толь­ко своеобразным компромиссом между разными юридическими традициями, но и воплощением наивысших достижений основных правовых систем мира, могут стать весьма популярными как сре­ди судей международных коммерческих арбитражей, так и среди международных коммерсантов во время заключения международ­ных контрактов; а, следовательно, будет расти авторитет и самого lex mercatoria.

Как свидетельствует практика, международные коммерческие арбитражи, также как и национальные суды, в своей деятельности начинают все больше обращаться к источникам и нормам lex merca­toria. Применение lex mercatoria получило наибольшее распростра­нение именно среди международных коммерческих арбитражей.

Согласно Европейской конвенции 1961 г. о внешнеторговом арбитраже (ст. 7.1), Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ 1976 г. (ст. 33.3) и Арбитражным регламентом Европейской эко­номической комиссии ООН 1966 г. (ст. 38) во время рассмотрения споров арбитры руководствуются также торговыми обычаями (tra­de usages), что, как уже отмечалось выше, является одним из ис­точников lex mercatoria. Следует также добавить, что в соответст­вии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. о признании и исполнении иностранных арбитражных решений (ст. 3) государства — участ­ники Конвенции обязаны исполнять арбитражные решения, в частности, принятые международными коммерческими арбитра­жами в соответствии с lex mercatoria.

Относительно арбитражных решений, вынесенных на основе норм lex mercatoria, то сегодня их можно найти немало.

Так, например, по делу Sapphire International Petroleums Ltd. vs. National Iranian Oil Company арбитр международного коммер­ческого арбитража применил lex mercatoria вместо национального права, ссылаясь на то, что национальное право может быть изме­нено государством и «часто является неизвестным или недостаточ­но известным для одной из сторон контракта»¹.

По делу Pabalk Ticaret vs. Ugilor/Norsolor арбитр избрал непо­средственно lex mercatoria вместо одного из национальных право-

¹ International and Comparative Law Quarterly // — 1969. — Vol. 13. — P. 1011; See: Kurkela M. Letters of Credit Under International Trade Law: U.C.C., U.C.P. and Law Merchant. — 1985. — P. 14, 331.

порядков для решения спора. Интересно, что такое решение было позже обжаловано в Австрии и Франции, но суды этих стран приш­ли к выводу, что арбитр не превысил своих полномочий, избрав lex mercatoria, и поддержали его решение.

Рассматривая дело Mechema Ltd. (Великобритания) vs. SA. Mi­nes, Mineraux et Mtaux (Бельгия), международные арбитры при­шли к такому выводу: «Поскольку, как это было установлено, ха­рактер контракта и место, где он имеет последствия, исключает обязательное применение бельгийского или английского закона, по этим причинам арбитры будут применять lex mercatoria».¹

Среди других важных арбитражных решений, указывающих на реальность концепции lex mercatoria, следует назвать дело В.Р. vs. Libya (здесь шведский арбитр применил к международному коммерческому контракту общие принципы права из-за отсут­ствия принципов, общих для права Ливии и международного пра­ва); а также дело Texaco and Calasiatic vs. Libya, в котором арбитр тоже вынес решение, ссылаясь на нормы lex mercatoria.

Особенно часто ссылку на lex mercatoria можно встретить в ар­битражных решениях Международной торговой палаты (ICC).

Если в международной арбитражной практике концепция lex mercatoria почти сразу начала завоевывать серьезные позиции, то достичь ее признания в национальном праве государств оказалось намного сложнее.

Сначала концепция lex mercatoria вызывала большое недоверие у национальных судов. В частности, по делу Messageries maritimes (21 июня 1950 г.) французский кассационный суд вынес решение, по которому «любой международный контракт обязательно дол­жен иметь привязку к национальному закону».

Только с начала 80-х годов национальные суды постепенно и не очень охотно начинают признавать и применять нормы lex mercat­oria. Заметим, что именно французские суды одними из первых начали благосклонно относиться к lex mercatoria.

По новому французскому Кодексу гражданского процесса (ст. 1496) арбитр применяет к контракту право, избранное сторо­нами контракта, а при отсутствии такого выбора права он может применять те нормы, которые считает наиболее целесообразными.

Как свидетельствует судебная практика последних лет, фран­цузские суды неоднократно поддерживали арбитражные решения, базировавшиеся на нормах lex mercatoria.

Национальные суды других западноевропейских стран конти­нентальной системы права также постепенно начали брать пример с французских судов относительно lex mercatoria.

Относительно права США, принадлежащего к системе общего права, следует отметить, что хоть американские арбитры не очень

¹ Yearbook of Commercial Arbitration. — 1982. — Vol. 7. — P. 77-79.

склонны к использованию lex mercatoria, однако американские суды вряд ли будут отрицать легитимность арбитражных реше­ний, в которых использовано lex mercatoria. Как заявил американ­ский Верховный суд в своем решении по делу Mitsubishi Motors Corp. vs. Soler-Chrysler-Plymouth, Inc., «международный арбитраж­ный суд не должен быть предварительно лояльным к юридическим нормам любого отдельного государства».

Говоря о правовой системе США и его отношения к концепции lex mercatoria, невозможно оставить вне поля зрения Единообраз­ный торговый кодекс (Uniform Commercial Code), который, по мне­нию некоторых американских юристов, является «кристаллиза­цией lex mercatoria» и признает, что lex mercatoria продолжает развиваться и будет таким способом «дополнять кодекс»¹.

Дело в том, что ст. 1-103 этого кодекса включает lex mercatoria как право, которое дополняет положения кодекса, а официальный комментарий №3 к ст. 1-105 непосредственно указывает на то, что Единообразный торговый кодекс является воплощением норм lex mercatoria.

Самыми консервативными относительно концепции lex merca­toria оказались английские суды, длительное время противившие­ся ей. Но по истечении времени даже они начали склоняться к при­знанию lex mercatoria.

В частности, по делу Ноте and Overseas Insurance Co. vs. Ment­or один из английских судов все же признал легитимность арби­тражного решения, вынесенного в соответствии с нормами lex me­rcatoria.

Исходя из вышесказанного, мы можем подвести определенные итоги относительно вопроса о том, какое место сегодня занимает концепция lex mercatoria в современной теории и практике между­народного частного права?

Во-первых, lex mercatoria — это реальность, а не миф, невзирая на обвинение этой концепции в теоретической сомнительности сторонниками юридического позитивизма. К тому же, ни одна тео­рия (юридический позитивизм или любая иная) не должна ограни­чивать судью или арбитра, когда он принимает решение.

Во-вторых, возникновение lex mercatoria является свидетель­ством неспособности международного частного права с помощью одного лишь коллизионного метода эффективно исполнять функ­цию правового регулирования внешнеэкономических операций. В этом смысле концепция lex mercatoria, с одной стороны, состав­ляет серьезный вызов и альтернативу традиционному междуна­родному частному праву как праву, базирующемуся на теоретиче­ских принципах юридического позитивизма и не признающего возможности существования автономного правопорядка вне госу-

¹ Draetta U., Lake R., Nanda V. Breach and Adaptation of International Contracts. An Introduction to Lex Mercatoria. — USA, 1992. — P. 19.

дарства. С другой стороны, lex mercatoria не может существовать без международного частного права, поскольку некоторые важные институты контрактного права всегда должны регулироваться не lex mercatoria, а национальным законодательством с помощью коллизионного метода. Например, такие вопросы, как договорная правоспособность, налогообложение, антитрестовское законода­тельство и охрана окружающей естественной среды всегда должны регулироваться на основе закона страны суда (lex fori).

В-третьих, lex mercatoria является новым явлением и находит­ся в процессе формирования. Отсюда несовершенство и недоста­точная определенность этого права. В принципе, можно согласить­ся с юристами, считающими lex mercatoria «мягким правом» (soft law), то есть совокупностью норм, имеющих скорее не юридиче­скую, а морально-политическую силу. Однако следует добавить, что хотя lex mercatoria и может рассматриваться как «мягкое пра­во», в то же время оно не является слабым правом и стремительно развивается в направлении «твердого права» (hard law), то есть права per se.

В-четвертых, lex mercatoria в глазах транснационального ком­мерческого сообщества — более удобное и более справедливое сред­ство правовой регламентации отношений, возникающих между субъектами этого сообщества. Привлекательность lex mercatoria для международных коммерсантов объясняется, в первую очередь, тем фактом, что его нормы являются относительно простыми срав­нительно со сложностью национальных правовых систем. Кроме того, lex mercatoria — более справедливое право, поскольку отно­шения между, скажем, двумя бизнесменами из разных стран регу­лируются не на основе одного из правопорядков какого-то одного бизнесмена за счет другого, а на основе третьего, автономного пра­вопорядка, который в одинаковой степени известен обоим бизнес­менам.

В-пятых, существование lex mercatoria является свидетельством недостаточной унифицированности национальных правовых норм, регулирующих коммерческие отношения, осложненные иностран­ным элементом. Относительно этого концепция lex mercatoria, ко­торая представляет собой своеобразный общий знаменатель основ­ных правовых систем мира, в конечном итоге выражает безотлага­тельную потребность глобального гражданского общества в унифи­цированных материально-правовых нормах, способных обеспечить адекватную регламентацию мировой торговли, а также является отражением извечного стремления человечества к единству и несет в себе значительный гуманистический заряд.

В-шестых, lex mercatoria исполняет важную функцию заполне­ния правового вакуума между разными национальными правовы­ми системами, а также между национальным и международным правом.

V

И, наконец, в-седьмых, дальнейшая судьба lex mercatoria не предопределена заранее и в немалой мере зависит от того, сможет ли международное частное право выйти из нынешнего кризисного состояния.

На наш взгляд, можно предусмотреть три основных варианта ответа международного частного права на вызов lex mercatoria.

1. Последующий рост влияния lex mercatoria и соответствую­щее уменьшение авторитета международного частного права в сре­де международных коммерсантов.

2. Если международное частное право, в конечном счете, спра­вится со своими проблемами и пойдет путем большей унификации национальных правовых систем, тогда, вероятно, произойдет упа­док концепции lex mercatoria, которая еще не успела полностью сформироваться.

3. Мирное сосуществование и взаимодополнение lex mercatoria и международного частного права.

Реализация последнего варианта была бы наиболее целесоо­бразной, поскольку в конечном итоге между lex mercatoria и меж­дународным частным правом существует тесная связь, и они не столько отрицают друг друга, сколько взаимодополняют и взаимо­обогащают. Более того, можно согласиться с профессором А.С. Дов-гертом, который рассматривает lex mercatoria как органическую часть подлинного международного частного права, имеющего гло­бальную естественно-правовую природу.

На каждой нации лежит не только куль­турная, но и юридико-политическая мис­сия — обеспечить мир и правду как вну­три государства, так и в международных отношениях. И для достижения этой свя­щенной цели, каждое государство нужда­ется в защите со стороны публичного и частного международного права.

А.Н. Мандельштам