Разнообразие методологических подходов

С точки зрения гносеологии существуют три возможных источ­ника познания явлений окружающего мира, в том числе права: 1) чувственный опыт; 2) разум; 3) интуиция¹. Причем эти три ис­точника познания в своих конечных итогах ведут к мировоззрени­ям материализма, идеализма и интуитивизма.

В таком ракурсе международное частное право (МЧП) также можно исследовать с точки зрения его материального содержания (материальных интересов конкретных государств и индивидов), с точки зрения юридических понятий и конструкций юридической логики, с помощью которых наука права пытается охватить МЧП (позитивизм и юриспруденция понятий), а также на основе интуи­тивного проникновения в содержание МЧП и его связи с реальной жизнью.

И хотя интуитивный способ познания МЧП на первый взгляд выглядит несколько «субъективным» или даже недостаточно «на­учным», в действительности он также является одним из основных методов постижения МЧП как особого юридического явления. Так, например, судья, решающий гражданское дело с иностран­ным элементом, пытается определить, какое право было бы наи­более справедливо применить к данному правоотношению, отяго­щенному иностранным элементом. Причем стоит отметить, что поиск судьей справедливого решения коллизионной проблемы опирается не только на разум и интеллектуальные операции, но также и на интуицию судьи, поскольку справедливость невозмож­но найти и выразить лишь с помощью одной юридической логики

¹ Савальский В.А. Основы философии права в научном идеализме. Марбургская школа философии: Коген, Наторп, Штаммлер и др. — М., 1908.— С. 3.

и правовых понятий. Исходя из этого, в рамках науки МЧП следу­ет усилить применение иных, непозитивистских методов исследо­вания, например, такого как психологический и феноменологиче­ский методы.

Таким образом, методология научных исследований в области МЧП должна учитывать три вышеуказанных источника позна­ния, а не отдавать предпочтение какому-то одному из этих источ­ников за счет других.

В советское время наука международного частного права (МЧП) базировалась на «классовом позитивизме» как общеправовом ме­тоде советской юриспруденции. В основе методологии советской науки МЧП находился метод диалектического материализма, ви­девший содержание МЧП исключительно в столкновении «мате­риальных интересов» разных классов. С практической точки зре­ния МЧП рассматривалось как инструмент защиты СССР от юри­дической «интервенции» капиталистических стран, как инстру­мент борьбы против «непризнания буржуазными государствами советского гражданского права» (И. Перетерский, С. Крылов). Со­держание норм МЧП определялось общими задачами советской внешней политики, которая была направлена на обеспечение мир­ного сосуществования СССР с буржуазными странами (Л.А. Лунц). Доктрина МЧП в основном была нацелена на признание капита­листическими государствами социалистической монополии внеш­ней торговли и права социалистической собственности (М. М. Бо­гуславский).

По сути, тогдашняя наука МЧП оставляла на обочине человека, его неотъемлемые права и свободы. Вместо этого, исходя из социа­листического правопонимания, на протяжении 70-ти лет в науке МЧП имела место длительная (идет она и до сих пор) дискуссия (весьма похожая на войну, потому что классовый подход отнюдь не способствовал проявлению толерантности в научных кругах) отно­сительно отраслевой принадлежности МЧП. При этом одна группа ученых исходила из концепции внутригосударственной природы МЧП (в то же время они не были едины в вопросах отраслевой при­надлежности МЧП, методов регулирования и тому подобное)¹. Другие стояли на позициях международно-правовой природы МЧП². Этот подход также отличался разнообразием. Третья груп­па ученых видела в МЧП самостоятельную систему права наряду с международным публичным и внутригосударственным правом.

¹ См., например: Матвеев Г.К. Предмет, система и задачи дальнейшего
развития международного частного права // Советский ежегодник меж­
дународного права. — 1978. — М., 1980; Богуславский М.М. Междуна­
родное частное право. — М., 1989. — С. 27.

² См., например: Фельдман Д.И. О системе международного права //
Советский ежегодник международного права. — 1977. — М., 1979.

Наконец, кое-кто понимал МЧП как своеобразный полисистемный комплекс (Р. Мюллерсон)¹.

Однако, с нашей точки зрения, эта дискуссия не является пер­спективной, хотя бы ввиду того, что вопрос о предмете науки МЧП в разных странах решается неодинаково. Так, например, француз­ская доктрина относит к области МЧП институт гражданства и правового положения иностранцев, коллизионное право и вопросы международного гражданского процесса. В ФРГ в рамках МЧП рассматриваются, как правило, только вопросы коллизионного права. В этих странах ученые не тратят время на установление «ис­тины» в вопросах о предмете и отраслевой принадлежности МЧП, которые являются, по их мнению, второстепенными, а принципи­альным моментом считается развитие методологии МЧП, право­творческой и правоприменительной деятельности в этой сфере.

Негативные последствия дискуссии относительно отраслевой принадлежности МЧП мы чувствуем и сегодня. Так, например, с этим вопросом начали непосредственно связывать форму кодифи­кации норм МЧП. В Украине некоторые ученые и практики счита­ют, что поскольку МЧП является самостоятельной отраслью пра­ва, то она требует кодификации в форме отдельного закона, а не в форме кодификации в рамках нового ГК Украины. В связи с этим целесообразно отметить, что решающее значение имеет не форма, а содержание кодификации. Не следует забывать и то, что в МЧП превалирует не количество позитивных норм, а приемы и методы решения коллизий. Учитывая это, мы предлагали вернуть в кор­пус нового Гражданского кодекса Книгу восьмую проекта «Меж­дународное частное право».

Упомянутая выше дискуссия мешает также наращиванию но­вых знаний о МЧП с помощью таких общих методологий, как тео­рии естественного права, юридического позитивизма, психологиз­ма, и тому подобное.

Самым существенным в МЧП является то, что это именно част­ное право, особенности которого сегодня обусловлены его тесной связью с естественным правом и естественными неотъемлемыми правами человека. Современное естественное право выражено в первую очередь в культуре прав человека. Общепризнанно, что права и свободы человека определяют смысл, содержание и при­менение законов, деятельность законодательной и исполнитель­ной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосу­дием. Таким образом, одним из перспективных методов познания МЧП является его рассмотрение через призму прав и свобод чело­века. Применение этого метода ставит, например, под сомнение существование таких категорий украинского МЧП, как взаим-

¹ См.: Мюллерсон Р.А. О соотношении международного публичного, международного частного и национального права // Советское государ­ство и право. — 1982. — № 2.

ность в применении иностранного права, или реторсии (ограниче­ние гражданских прав) по отношению к иностранным юридиче­ским и физическим лицам.

Относительно самого понятия «международное частное право» а также его частноправовой природы, то здесь мы не можем согла­ситься с теми учеными, которые считают, что в действительности МЧП не является ни международным, ни частным, и вообще не яв­ляется правом как таковым (например, К. Липстайн). Такая пози­ция отдельных ученых обосновывается тем, что МЧП не является международным, поскольку входит в национальную систему пра­ва, что оно не является частным, поскольку включает в себя значи­тельное количество норм публично-правового характера, а также императивные нормы, в том числе императивные коллизионные нормы. Кроме того, по мнению этих ученых, МЧП не является полноценным правом, поскольку под правом они понимают, преж­де всего, материально-правовые, а не коллизионные (отсылочные) нормы.

Однако в действительности МЧП в целом оправдывает свое на­звание, поскольку: во-первых, предметом его регулирования яв­ляются международные (трансграничные) частноправовые отно­шения, то есть отношения, обремененные иностранным элемен­том; во-вторых, исходным принципом МЧП является принцип «автономии воли» (lex voluntatis), подчеркивающий, что МЧП яв­ляется именно частным правом; в-третьих, МЧП базируется на основополагающем методе частного права — методе диспозитивно­го регулирования или методе координации; в-четвертых, по своей природе МЧП тесно связано с международным правом, особенно с таким его источником, как международный договор, с помощью которого осуществляется унификация коллизионных и матери­ально-правовых норм частного права; в-пятых, в рамках МЧП не­уклонно растет удельный вес унифицированных материально-пра­вовых норм, подчеркивающих, что МЧП является настоящим правом в материально-правовом смысле.

Таким образом, исходя из основных тенденций развития МЧП, можно сделать вывод, что оно становится все больше международ­ным и частным правом.

В современной доктрине МЧП закрепилась мысль о том, что об­щий метод МЧП объединяет два способа регулирования; коллизи-онно-правовой и материально-правовой. Причем материально-правовой способ регулирования МЧП выражается в унификации материальных норм частного права.

На наш взгляд, материально-правовой способ регулирования не ограничивается лишь созданием унифицированных материаль­ных норм, а включает также в себя гармонизованные материаль­ные нормы частного права.

Как известно, в отличие от унификации, гармонизация преду­сматривает использование не только международных договоров, но

также и иных инструментов нормативной регламентации (торго­вых обычаев и обыкновений, модельных законов, типовых контрак­тов и тому подобное) с целью достижения определенной степени единообразия норм, регулирующих международную торговлю. Иначе говоря, понятие «гармонизация» имеет более широкое со­держание, чем понятие «унификация», а ее инициаторами высту­пают, кроме государств, физические и юридические лица. Исходя из этого, гармонизацию норм частного права следует также считать важным средством материально-правового регулирования МЧП.

Отсюда также вытекает, что транснациональное торговое право {lex mercatoria), созданное усилиями международных коммерсан­тов с помощью гармонизации, необходимо включить в состав МЧП.

2. Методология коллизионного права

Еще одним важным вопросом методологии МЧП является во­прос о видах коллизий, на решение которых направлен его юриди-ческо-технический инструментарий.

Как известно, в современной литературе выделяют следующие виды коллизий в рамках МЧП: 1) коллизии между материальны­ми нормами национального частного права; 2) интерлокальные коллизии; 3) интерперсональные коллизии; 4) интертемпораль­ные коллизии¹.

Однако, по нашему мнению, проблематика МЧП связана по крайней мере еще с двумя видами коллизий, которые практически не освещались в его доктрине.

Во-первых, это коллизии функционального плана, которые мы предлагаем условно назвать «функциональными коллизиями». Эти коллизии касаются в первую очередь разных функций, выпол­няемых органами судебной власти в континентальной (европей­ской) и общей (англо-американской) системах права. Если суды континентальной системы права, в частности украинские суды, при решении коллизионного вопроса лишь применяют право, в том числе иностранное материальное право, то суды общей систе­мы права (common law) могут еще заниматься правотворчеством. Отсюда могут возникать функциональные коллизии, поскольку еще до сих пор не ясно, может ли национальный суд континенталь­ного права, если национальная коллизионная норма отсылает к иностранному материальному праву страны системы общего пра­ва, выполнять при этом нормотворческую функцию, присущую судам общего права. В этом отношении можно выразить предпо­ложение, что поскольку национальный суд должен применять

¹ Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитрие­вой. — М., 2000. — С. 153-156.

иностранное право так, как оно применяется у себя на родине, то национальный суд, если речь идет об общем праве, может также творчески подойти к применению иностранной нормы права и вос­пользоваться правотворческими полномочиями.

Относительно еще одного вида коллизий, которому следует уде­лить большое внимание в рамках теории МЧП, то мы предлагаем назвать такие коллизии «герменевтическими коллизиями», по­скольку они непосредственно касаются вопросов понимания и тол­кования права¹- В данном контексте речь идет о коллизиях и про­тиворечиях между правилами, принципами и способами толкова­ния, используемыми в разных национальных правовых системах. Вполне очевидно, что одна и та же норма права, даже если речь идет об унифицированной материально-правовой норме, которую необходимо толковать с учетом ее международно-правового проис­хождения, национальные суды, опираясь на национальные подхо­ды к толкованию, могут интерпретировать по-разному и прийти к разным заключениям по поводу этой нормы. Отсюда вытекает, что на повестке дня МЧП должен стоять вопрос об унификации правил толкования разных стран. С методологической точки зрения это также означает необходимость развития герменевтических иссле­дований в теории МЧП. Все это очень важно для теории и практи­ки МЧП, поскольку без единого, унифицированного подхода при толковании норм в рамках МЧП не может быть единого, унифици­рованного применения этих норм.

Однако центральное место, как в науке, так и в позитивном МЧП всех стран продолжает занимать именно коллизионное пра­во. Советская доктрина МЧП, которая была зациклена на вопро­сах отраслевой принадлежности, фактически не создала развитую коллизионную теорию (метод). Ее отсутствие чувствуется сегодня очень остро на практике, в частности при решении судами дел с иностранным элементом. Еще большие трудности возникли при кодификации (а фактически создании новой системы) коллизион­ного права Украины.

Как известно, в основе современных методов коллизионного права в западной науке МЧП, имеющих наибольшее практическое значение, лежит теория, предложенная еще Фридрихом Савиньи в своей знаменитой «System des hentigen Romischen Rechts» («Систе­ма современного римского права»). Согласно Савиньи, коллизион­ная проблема сводится к локализации правоотношений в про­странстве. Каждое правоотношение имеет основную связь с опре­деленным правопорядком («оседлость правоотношения»), который и необходимо отыскать с помощью коллизионных принципов; при этом решающее значение имеет автономия воли сторон. Критики

¹ См.: Мережко А. Проблемы юридической герменевтики: междуна­родное право, гражданское право, международное частное право // Укра­їнський часопис міжнародного права. — № 2. — 2002. — С. 16-20.

этой теории небезосновательно называли метод Савиньи слепым, поскольку на его основании применяется абстрактный правопоря­док без учета интересов сторон, соответствующих государств или содержания примененного права.

«Революция» коллизионного метода произошла в США, где в 1971 г. во Втором Своде конфликтного права была воплощена идея нахождения оседлости правоотношения для каждого конкретного дела («case to case approach»). Эта теория известна под названием «наиболее существенной (тесной) связи» («most significant relatio­nship theory»). Система Второго Свода конфликтного права состоит из трех элементов: принципов (политики) раздела 6 Свода, кон­цепции наиболее тесной связи и перечня партикулярных коллизи­онных привязок. Раздел 6 приписывает суду при выборе права учитывать следующие факторы: нужды межштатной и междуна­родной систем; политику (policy) других государств, имеющих от­ношение к делу, и их интересы в применении к нему своего законо­дательства; защита оправданных ожиданий сторон; основные по­литические соображения, на которых основывается соответствую­щая отрасль права; определенность, предсказуемость и общность результатов; легкость в определении и применении права. Прин­ципы раздела 6 и специальные привязки, предлагаемые для рас­смотрения в конкретных сферах права, нацеливают суды на право страны с «наиболее существенной связью».

В Европе в это время существовала система определенных и предсказуемых коллизионных правил (частично кодифицирован­ных, а частично установленных судом), построенных на система­тизации Ф. Савиньи. Американская коллизионная «революция» повлекла за собой настоящую «методологическую бурю» в Европе. Одни авторы говорили о необходимости сохранения старой евро­пейской традиции относительно системы определенных коллизи­онных правил, другие отмечали «кризис конфликтного права» в Европе. В результате Европа все же не устояла под натиском новой коллизионной доктрины США.

Суть модифицированной европейской доктрины МЧП может быть выражена с помощью формулы: «principle — presumption — back to principle». Это означает, что в целом все коллизии в европей­ском МЧП решаются в соответствии с принципом наиболее тесной связи¹. Презумпциями такой «тесной» связи к отдельным сферам права выступают определенные коллизионные правила. Если при­менение этих определенных коллизионных правил не дает необхо­димого результата, тогда суд в поисках надлежащего правопорядка возвращается к принципу наиболее тесной (существенной) связи. Таким образом, хотя Европа по большей части сохранила традици-

¹ Dutoit В. The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts // European Private International Law. Edited by Bernd von Hoffman. — Ni-jmegen: Ars Aequi Libri, 1998. — P. 47-50.

онный подход относительно системы определенных коллизионных правил, однако под воздействием американского метода, этот под­ход стал более «гибким» и прагматичным. Необходимо отметить, что европейские и американские коллизионные теории в последние десятилетия начали существенно сближаться.

Законодательство последних лет в сфере МЧП Европейского Со­юза (Римская конвенция о праве, применяемом к договорным обя­зательствам 1980 г.), Австрии, Швеции, Турции, а за ними России, Белоруссии, Украины и других стран СНГ уже отразили новую ев­ропейскую теорию коллизионного права. Так, в Законе Украины о МЧП предусматривается, что в случае, когда невозможно опреде­лить право страны, подлежащее применению на основании объек­тивных коллизионных норм и принципа lex voluntatis, применяет­ся право страны, имеющее более тесную связь с данными правовы­ми отношениями¹. Пожалуй, основным недостатком построения коллизионного регулирования на основе определенной системы четких и объективных коллизионных норм является то, что охва­тить ими все правовые ситуации невозможно. Кроме того, в кон­кретных фактических обстоятельствах четкие коллизионные нор­мы могут искажать принцип наиболее тесной связи. На преодоле­ние такого недостатка как раз и направлено упомянутое выше правило. Второй недостаток такой системы преодолевается с помо­щью положения проекта Закона Украины о МЧП, согласно кото­рому право страны, к которому отсылает национальная коллизи­онная норма, в виде исключения не применяется, если, исходя из всех обстоятельств, дело имеет незначительную связь с определен­ным правом стран и имеет более тесную связь с правом другой стра­ны. Вместе с тем, это положение не применяется, если стороны (сторона) осуществили выбор права, подлежащего применению к правовым отношениям (автономия воли). Однако на основании ка­ких приемов и методов будет определяться наиболее тесная связь в случаях отсутствия объективных коллизионных правил или когда их применение искажает этот принцип? Этот вопрос остается по-прежнему открытым для украинской теории МЧП.

3. Выводы

Итак, подведем определенные итоги наших рассуждений по по­воду методологии МЧП.

Во-первых, МЧП по-прежнему остается одной из самых зага­дочных и самых сложных сфер права, что дало повод М. М. Богу­славскому сравнить его с высшей математикой. К этому следует

¹ См.: Кодифікація приватного (цивільного) права України / За ред. проф. А. Довгерта. — К., 2000. — С. 293.

добавить, что почти по каждому вопросу МЧП в доктрине суще­ствуют разнообразные и даже противоположные взгляды.

Во-вторых, накопившиеся проблемные вопросы в доктрине МЧП дают нам основание считать, что его наука находится на по­роге изменения его научно-теоретической и методологической па­радигмы, нуждающейся в новом творческом взгляде на проблема­тику МЧП. Так, например, должно измениться отношение к самой концепции коллизии в МЧП. Эту коллизию необходимо рассма­тривать не в узком смысле, то есть как коллизию законов или на­циональных систем права, а в более широком значении, то есть как коллизию правовых культур, охватывающих кроме нацио­нальных норм частного права еще и такие вопросы, как система национальных социально-юридических ценностей (юридическая аксиология), принципы и способы толкования и понимания права (юридическая герменевтика), особенности национальных полити­ко-экономических систем, влияние особенностей национальной морали и религиозного фактора и тому подобное¹-

В-третьих, МЧП все больше становится не столько механизмом решения коллизий между национальными правовыми системами и культурами, сколько механизмом координации и сотрудниче­ства между этими системами, в котором центральное место зани­мают права и интересы человека.

В-четвертых, в рамках МЧП постепенно формируется собствен­ная иерархия высших социально-юридических ценностей, среди которых важнейшими являются гуманизм и справедливость. Соб­ственно говоря, принципы и механизмы МЧП так или иначе на­правлены на как можно более полную реализацию упомянутых ценностей, которые являются вехами его последующего разви­тия.

В то же время следует подчеркнуть, что МЧП, как и право в це­лом, должно быть «искусством добра и справедливости», и как своеобразное искусство должно иметь творческий характер. Мы убеждены, что только такое творчество может преодолеть пробле­мы, существующие в теории и практике МЧП.

Таким образом, перед юридической наукой в Украине сегодня стоит задача не только относительно создания современной мето­дологии (теории) коллизионного права, но и разработки других ме­тодологических и гносеологических проблем МЧП — одной из наиболее «загадочных» областей права.

¹ Отметим, что концепция правовой культуры, под которой понимает­ся «право в жизни», а не «право в книгах», находит все более широкую поддержку в исследованиях ученых-юристов европейских стран (См., на­пример: Бланкенбург Э. Голландская правовая культура // Голландская правовая культура / Отв. ред. В.В.Бойцова и Л.В.Бойцова. — М., 1998. — С. 230-232.).