Основные положения Закона о МЧП

5.1. Структура кодификации. Закон состоит из 82 статей и не­скольких заключительных правил, объединенных в четырнадцать разделов. В первом содержатся общие положения международного частного права. Следующие девять разделов содержат коллизион­ные правила относительно отдельных институтов частного права, расположенных в следующем порядке: лица; сделки, доверен­ность, исковая давность; право интеллектуальной собственности; вещное право; обязательственное (договорное — А.Д.) право; недо­говорные обязательства; трудовое право; семейное право; наслед­ственное право.

Положения международного гражданского процесса находятся в последующих трех разделах: производство по делам с участием иностранных лиц; подсудность и исполнение иностранных судеб­ных поручений; признание и исполнение решений иностранных судов.

Наконец, последний раздел содержит заключительные поло­жения, в которых устанавливается дата вступления Закона в силу (1 сентября 2005 г.) и названы изменения в некоторых законода­тельных актах.

Структура Закона следует, преимущественно, организации ма­териально-правовых положений ГК 2003 г. и в значительной мере отображает практику многих кодификаций мира. Кроме того, доктрина МЧП Украины и других государств строится по схожей схеме.

Структура украинской кодификации МЧП, в свою очередь, ста­ла продуктом концептуального подхода 90-х годов относительно объема и содержания кодификации правил МЧП Украины. Имен­но такая форма дала возможность наиболее полно охватить мате­риал, содержание которого сформировано мировой доктриной и практикой МЧП во второй половине XX века.

Однако бросается в глаза ряд неточностей, связанных со струк­турой. Например, раздел VI Закона назван «Коллизионные нормы обязательственного права», хотя в нем кодифицированы коллизи­онные нормы только договорного права. Раздел о праве интеллек­туальной собственности должен следовать после вещных прав, ибо

этого требует структура ГК. Раздел относительно трудовых отно­шений логичнее (берется логика этого Закона) располагать после наследственного права, а не наоборот. Еще больше нареканий вы­зывает структура самих разделов.

5.2. Общие положения международного частного права. Следу­ет начать с того, что в Законе получили закрепление такие катего­рии доктринального МЧП, как «частноправовые отношения с ино­странным элементом», «коллизионная норма», «коллизионное право». Так, в частности, в Законе сказано, что право, подлежащее применению к частноправовым отношениям с иностранным эле­ментом, определяется согласно коллизионным нормам и иным по­ложениям коллизионного права этого Закона, других законов, международных договоров и международных обычаев. В этих по­ложениях (ст.ст. 1, 4) закреплены такие отправные моменты: (і) в международных гражданских (частных) отношениях возникает вопрос о применимом праве определенной страны¹; (И) частнопра­вовые отношения квалифицируются как имеющие иностранный элемент, когда они, например, складываются между отечественны­ми и иностранными или между иностранными физическими и юри­дическими лицами. Частные отношения подпадают под категорию международных, когда они усложнены иным иностранным эле­ментом, в частности, их объект или юридический факт находится/ имел место за рубежом. Гражданские отношения могут иметь не­сколько иностранных элементов одновременно; (ііі) частноправо­вые отношения с иностранным элементом при отсутствии между­народных унифицированных материальных норм регулируются с помощью механизмов, которые названы коллизионным правом; (iv) коллизионное право — это совокупность коллизионных норм и других положений коллизионного права (принципы, правовая ква­лификация, ordre public и тому подобное); (v) источниками МЧП являются: законы Украины, международные договоры и обычаи. Безусловно, круг источников этим не ограничивается. К ним следу­ет отнести соглашение сторон о выборе права, принципы естествен­ного права, в том числе общие принципы права, принцип наиболее тесной связи и т. д. Этими источниками устанавливаются как объ­ективные коллизионные нормы, то есть нормы, определяющие применяемое право при отсутствии выбора права, сделанного сто-

¹ В Законе вместо термина «страна» используется термин «государ­ство». Это, на наш взгляд, неудачная замена, так как в мировой доктрине МЧП для решения межтерриториальных коллизий принято говорить о праве какой-либо страны, а не о праве государства, в силу того, что эти по­нятия не тождественны. Термин «право страны» использовался как в ра­нее действующем законодательстве, так и в проекте кодификации МЧП Украины. Поэтому в дальнейшем изложении мы будем пользоваться вы­ражением «право страны».

ронами (lex voluntatis), так и правила относительно самого lex volu­ntatis.

Следует отметить, что существенное положение отечественной доктрины о том, что коллизионные нормы адресованы не только судам или другим органам, но в первую очередь — участникам со­ответствующих правоотношений¹, к сожалению, было пропущено при составлении документа.

В Законе впервые в отечественной законодательной практике нашли отображение основные принципы коллизионного регули­рования.

Диспозитивность частного права в международных граждан­ских отношениях проявляется в первую очередь в таком правовом институте, как lex voluntatis. В украинской кодификации, в отли­чие от Модели и принятых в странах СНГ ГК, предусматриваются наиболее полные предписания относительно этого института. Во-первых, значительно расширена сфера его применения. Кроме из­вестных ранее действующему законодательству основных сфер его применения — внешнеэкономические договоры и вопросы права собственности по внешнеторговым сделкам, Закон предоставляет сторонам международных частных отношений возможность выби­рать право любой страны относительно содержания, как правило, любой сделки (любые договоры, а не только внешнеэкономиче­ские, односторонние сделки). В ограниченном виде lex voluntatis допускается: при защите вещных прав — на выбор заявителя при­меняется право страны, в которой имущество находится, или пра­во страны суда (ст. 42); в договорах потребления — в этом случае выбор права не может ограничить защиту прав потребителя по сравнению с императивными нормами права страны места житель­ства или места пребывания потребителя (ст. 45); в деликтных обя­зательствах — стороны обязательства могут избрать lex fori, а по­требитель в таких обязательствах — свой lex domicilii, либо право страны места жительства или местонахождения производителя или лица, оказавшего услугу, либо право страны, в которой потре­битель приобрел товар, либо в которой ему была оказана услуга (ст.ст. 49,50); в обязательствах, возникших в результате неоснова­тельного обогащения, стороны могут избрать lex fori (ст.52); во мно­гих вопросах семейного права; в наследственных отношениях — на­следодатель может в завещании избрать право государства, граж­данином которого он был (ст.70).

Основные предписания относительно lex voluntatis сконцентри­рованы в специальной статье Закона (ст.5). Кроме случаев ограни­ченного применения lex voluntatis, приведенных выше, стороны в соответствии с отечественной доктриной не ограничиваются выбо-

¹ См., например: Матвеев Г.К. Предмет, система и источники меж­дународного частного права // Международное частное право. — К., 1985. —С. 21.

ром права конкретной страны. Они могут выбрать для регулирова­ния правоотношений гипотетически право любой страны мира, в том числе право страны, которое не имеет тесной связи с правоот­ношениями. В Законе это опущено, хотя в предварительных про­ектах кодификации об этом сказано было прямо.

Согласно теории lex mercatoria стороны договора могут подчи­нять договор не только национальному праву конкретного госу­дарства, но также и lex mercatoria, под которым понимают сово­купность норм, имеющих транснациональный характер, то есть не относящихся к определенной национальной правовой системе. Lex mercatoria являет собой самодостаточный, автономный правопо­рядок, в основе которого лежат нормы коммерческого характера, созданные не государствами, а самими участниками международ­ной торговли. Как свидетельствует современная практика, между­народные арбитражи и даже национальные судебные органы все чаще начинают признавать за сторонами международного контрак­та право регулировать свои взаимоотношения с помощью норм lex mercatoria.¹

Учитывая современные тенденции развития международных коммерческих отношений и факт все большего признания концеп­ции lex mercatoria в юридической доктрине и практике, в проекте кодификации МЧП в рамках ГК были сформулированы правила о том, что стороны (сторона) не ограничиваются выбором права кон­кретной страны и что этот выбор может включать выбор норм транс­национального характера, например таких, как «общие принципы права», «lex mercatoria» или аналогичные положения. Такая фор­мулировка опиралась на ст. 1:101 (3) (а) Принципов европейского контрактного права, а также на положение Преамбулы Принципов УНИДРУА, где речь идет о том, что упомянутые Принципы могут применяться, когда стороны «согласились, что их договор будет ре­гулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями».² К сожалению, это очень важное правило также было пропущено при составлении Закона.

Относительно формы lex voluntatis общим правилом в Законе за­писан хорошо известный доктрине либеральный подход — выбор права страны должен быть явно выраженным или прямо вытекать из действий сторон, условий сделки или обстоятельств дела, рассма­триваемых в их совокупности (ч. 2 ст.5). В некоторых случаях за­кон требует конкретной формы, в частности: выбор права страны относительно отдельных частей сделки должен быть явно выра­женным (ч.4 ст.5); соглашение супругов о выборе права, для право­вых последствий брака, должно быть в письменной форме или явно

¹ Мережко A.A. Lex mercatoria: теория и принципы транснациональ­
ного торгового права. — К., 1999. — С.197-217.

² Принципы международных коммерческих договоров. — М., 1996. —
С. 1.

вытекать из условии брачного договора, а соглашение, заключен­ное в Украина, должно быть нотариально удостоверено (ст.62).

В Законе содержится еще несколько современных предписаний относительно lex voluntatis. Законодатель воспринимает идею «юри­дической биотехнологии», то есть возможности «расщепления» сделки и подчинение ее частей разным правовым системам (ч.З ст.5). Эта идея не воспринимается отдельными специалистами,¹ но законодатели многих стран (Чехия, Словакия, США) и междуна­родный законодатель (Римская конвенция 1980 г.) в подобной био­технологии видят определенные преимущества.

Неоднозначным является отношение государств к такому аспекту автономии воли, как момент времени, когда стороны мо­гут осуществить выбор права. В ряде стран (ФРГ, Швейцария) вы­бор права (или замена ранее выбранного права) допускается в лю­бое время, то есть при совершении сделки, на разных этапах ее ис­полнения, в процессе арбитражного рассмотрения. В других странах (Венгрия) требуется, чтобы выбор был сделан во время со­вершения сделки. В украинской кодификации предлагается ре­шить эту проблему способом, который сегодня доминирует в наци­ональном и международном законотворчестве, а именно: выбор I права страны или изменение ранее избранного права могут быть осуществлены сторонами в любое время. Причем, если это сделано после совершения сделки, то выбор/замена права имеют обратное действие и являются действительными с момента совершения сдел­ки, но без ущерба приобретенным правам третьих лиц (ч.5 ст.5).

Регулирование разных аспектов принципа автономии воли в украинской кодификации базируется не только на подходах, суще­ствующих в странах законодательно развитого МЧП. В первую оче­редь разработчики пытались гармонизировать эти базовые начала МЧП с европейским правом и международным законодательством. Основными актами здесь служили Римская конвенция 1980 г. и Гаагская конвенция о праве, применяемом к договорам междуна­родной купли-продажи товаров.²

Основным принципом построения объективных коллизионных норм признается наиболее тесная связь соответствующих между­народных частных отношений с правом определенной страны. Та­ким образом, законодатель решительно отказывается от политики протекционизма, от попытки подчинения международных граж­данских отношений своему национальному праву. В Законе уста­навливается, что в случае, когда невозможно определить право

¹ Рубанов А.А. «Автономия воли» в международном частном праве как
теоретическая проблема // Сов. ежегодник междунар. права. — 1986. —
С. 219.

² Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale
of Goods // Edited by the Permanent Bureau of the Conference. — The Hag­
ue, 1987.

страны, подлежащее применению на основании «объективных» коллизионных норм и lex voluntatis, применяется право страны, которое имеет более тесную связь с правовыми отношениями (ч.2 ст.4). Это правило свидетельствует о том, что объективные колли­зионные нормы относительно отдельных частноправовых институ­тов (право собственности, обязательственное право, наследственное право и тому подобное) разрабатывались на основе этого принципа. Например, такие коллизионные привязки, как право страны места нахождения вещи в вещном праве, или право страны места житель­ства или местонахождения стороны сделки, в том числе договора, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее зна­чение для содержания сделки, является лишь воплощением упомя­нутого выше принципа в конкретных правоотношениях.

Недостатком построения коллизионного регулирования на основе разветвленной системы объективных коллизионных норм является то, что охватить ими все правовые ситуации невозможно, а также то, что при конкретных фактических обстоятельствах они могут искривлять принцип наиболее тесной связи. На преодоление первого недостатка и направлено упомянутое выше правило. Вто­рой недостаток разветвленной системы «объективных» коллизи­онных норм преодолевается законодателем с помощью правила о том, что определенное на основании объективных коллизионных норм право страны, в виде исключения, не применяется, если, по всем обстоятельствам, правоотношения имеют незначительную связь с определенным правом страны и имеют более тесную связь с правом другой страны (ч.З ст.4). Это положение не применяется, если стороны (сторона) осуществили выбор права, подлежащее применению к правовым отношениям (автономия воли).

Таким образом, система коллизионного регулирования при от­сутствии автономии воли строится с помощью общего принципа наиболее тесной связи в сочетании с большим количеством объек­тивных коллизионных норм, в которых этот принцип отражается. Сочетание гибкого правила наиболее тесной связи с конкретными коллизионными правилами доктрина относит сегодня к достиже­ниям современного МЧП.¹

Значительная группа правил Закона направлена на полное и точное применение в Украине иностранного права. Если стороны правоотношений или суд, учитывая коллизионную отсылку, при­меняют иностранное право, то объем последнего охватывает все его нормы, которые бы применялись к конкретному делу, включая и нормы публичного права (ст.6). Что же касается коллизионных норм иностранного права, то они также входят в его объем, но толь­ко в вопросах личного и семейного статуса физического лица. При­чем принимается обратная отсылка к праву Украины. Во всех дру-

¹ Звеков В.П. Международное частное право. — М., 1999. — С.119-125.

гих случаях иностранное коллизионное право, как правило, не включается в объем иностранного права, подлежащее примене­нию, на основании коллизионных правил Украины (ст.9). Когда иностранное право характеризуется множественностью правовых систем (территориальных и иных), надлежащая правовая система определяется в соответствии с правом определенной иностранной страны, а при их отсутствии применяется правовая система, имею­щая более тесную связь с правоотношениями (ст.15).

Каким образом суд или другой орган Украины могут установить объем иностранного права и содержание его норм? В Законе пред­лагается такое основное правило: суд устанавливает содержание норм иностранного права согласно их официальному толкованию, практике применения и доктрине в соответствующем иностранном государстве. Содействие и разъяснение при этом суд может полу­чить в Министерстве юстиции Украины или иных компетентных органах или учреждениях в Украине и за рубежом. Суд может так­же привлечь экспертов. Кроме того, стороны, принимающие уча­стие в деле, имеют право содействовать (например, подавать соот­ветствующие документы) суду в установлении содержания этих норм (ст.8).

В Законе содержатся современные предписания относительно ограничений в применении иностранного права. Так, иностранное право не применяется, если суду не удастся установить содержание его норм. В этом случае применяется право Украины (ч.4 ст.8).

Оговорка о публичном порядке записана в современной его ин­терпретации: иностранное право (в Законе, правда, сделано ударе­ние не на право, а на нормы) не применяется в случаях, когда его применение приводит к результату, явно несовместимому с осно­вами правопорядка (публичного порядка) Украины. Причем такой отказ не может основываться лишь на отличии правовой, полити­ческой или экономической системы соответствующего иностран­ного государства от правовой, политической или экономической системы Украины. При отказе в применении иностранного права в случае нарушения ordre public применяется право страны, имею­щее наиболее тесную связь с правоотношениями, а если такое пра­во определить или применить невозможно, применяется право Украины (ст. 12).

Закон отдает должное так называемым mandatory rules. Эти правила также в известной мере сужают применение иностранного права. Их суть заключается в том, что коллизионные нормы не ограничивают действия императивных норм права Украины, регу­лирующих соответствующие отношения, независимо от права стра­ны, подлежащего применению. Более того, при применении права любой страны суд может применить императивные нормы права другой страны, которые имеют тесную связь с отношениями. При этом суд должен принимать во внимание назначение и характер

таких норм, а также последствия их применения или непримене­ния (ст. 14). Иностранное право учитывается и при правовой ква­лификации юридических фактов, когда те или иные понятия не известны праву Украины или известны под другим наименовани­ем или с другим содержанием (ст. 7).

Иностранное право (как и отечественное) может не применять­ся в случае установления судом так называемого «обхода зако­на». Сделка (другие действия) участников отношений, которая направлена на то, чтобы в обход коллизионных правил подчинить соответствующие отношения другому праву, является ничтож­ной. В этом случае применяется право соответствующей страны, подлежащее применению в соответствии с коллизионными нор­мами Закона (ст. 10).

Разработчики ГК отказались от возможности ограничения при­менения иностранного права на основании отсутствия взаимности. Соответствующая статья проекта, которая предусматривала уста­новление законом принципа взаимности при применении ино­странного права, в процессе подготовки его ко второму чтению была изъята. Однако это положение, утратившее свою актуаль­ность, воспроизведено в Законе (ст. 11), что, по нашему мнению, противоречит принципам современного международного сотруд­ничества государств.

5.3. Коллизионные нормы относительно отдельных институтов частного права.

5.3.1. Субъекты международного частного права. Коллизион­ные нормы относительно лиц начинаются с новеллы отечественно­го МЧИ, а именно, с рассмотрения понятия личного закона физи­ческих лиц (ст. 16), хотя он, по общему правилу, и определяется явно устаревшей коллизионной привязкой lex patriae. При нали­чии у лица двух или более гражданств его личным законом счита­ется право страны, с которой лицо имеет наиболее тесную связь. Личным законом лица без гражданства считается право страны, где это лицо имеет место жительства, а при его отсутствии — место пребывания. Последний критерий используется и для определе­ния личного закона беженца (в варианте разработчиков ГК исполь­зовался международно-признанный термин «обычное место пре­бывания»). Поскольку категории «места жительства» и «места пребывания» в МЧП отличаются от звучащих аналогично во вну­треннем гражданском праве, наш вариант проекта кодификации МЧП содержал указание на их содержание. В частности, предлага­лось считать, что физическое лицо имеет: свое место жительства в той стране, в которой оно живет с намерением постоянного там проживания; свое обычное место пребывания в стране, в которой оно живет определенное время, даже если с самого начала это вре­мя было ограниченным. К сожалению, эти положения не попали в Закон о МЧП.

Определяющими категориями относительно правового статуса лиц являются правоспособность и дееспособность (в Законе, к огор­чению, говорится о гражданской право- и дееспособности, что мо­жет на практике привести к толкованию этих категорий в узком смысле, то есть исключая право- и дееспособность лица в сфере труда и семьи). Возникновение и прекращение правоспособности, дееспособность физического лица определяются его личным зако­ном (чч.І ст.ст. 17,18). Этим законом определяются и основания, а также правовые последствия признания физического лица недее­способным или ограниченно дееспособным. Однако если иное не предусмотрено законом, дееспособность физического лица относи­тельно сделок и обязательств, возникающих вследствие причине­ния вреда, может определяться также правом страны места совер­шения сделок или возникновения обязательств в связи с причине­нием вреда.

При определении правового режима, предусмотренного для иностранных физических лиц, в Законе указывается, что ино­странные граждане и лица без гражданства пользуются в Украине правоспособностью наравне с гражданами Украины, кроме случа­ев, предусмотренных законом или международными договорами Украины (ч.2 ст.17).

Право физического лица на осуществление предприниматель­ской деятельности определяется по праву страны, где физическое лицо зарегистрировано как предприниматель. При отсутствии тре­бований об обязательной регистрации применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельно­сти (ст. 19).

Основания и правовые последствия признания физического лица безвестно отсутствующим или объявления его умершим регу­лируются последним из известных личных законов исчезнувшего лица (ст.20).

Права физического лица на имя и его использование определя­ются его личным законом, если иное не установлено законом (ст.21).

В новом ГК Украины впервые в мировой истории кодификации гражданского права правовому регулированию и защите личных неимущественных прав физического лица посвящена отдельная Книга. Невзирая на место этой Книги в ГК законодатель размеща­ет коллизионные нормы этого института в разделе относительно правового статуса лиц. Наверное, при этом он руководствовался законодательно-техническими соображениями и малым объемом коллизионных правил в этой сфере.

К личным неимущественным отношениям предлагается приме­нять право страны, в которой имело место действие или иное обсто­ятельство, ставшее основанием для требования о защите таких прав, если иное не предусмотрено законом (ст.22). Так, например,

к личным неимущественным правам в сфере авторского права или права промышленной собственности будет действовать общее кол­лизионное правило для института интеллектуальной собственно­сти — право страны, в которой требуется защита этих прав.

В соответствии со структурой ГК после положений относительно физических лиц в Законе рассматривается вопрос опеки и попечи­тельства (ст.24). Установление и отмена опеки и попечительства над малолетними, несовершеннолетними, недееспособными, огра­ниченно дееспособными лицами регулируются личным законом подопечного. Обязанность опекуна (попечителя) принять опекун­ство (попечительство) определяется по личному закону лица, на­значаемого опекуном (попечителем). Правоотношения между опе­куном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечи­тельством), определяются правом страны, орган которой назначил опекуна (попечителя). Однако если лицо, находящееся на попече­нии (под опекой), проживает в Украине, применяется право Украи­ны, при условии, что оно более благоприятно для этого лица. Опека (попечительство), установленная над гражданами Украины, про­живающими за пределами Украины, признается действительной в Украине, если против установления опеки (попечительства) или против ее признания нет законных возражений соответствующего консульского учреждения или дипломатического представитель­ства Украины.

Правовой статус юридических лиц в международных частных отношениях также определяется через категорию личного закона. Это относится как к юридическим лицам частного права, так и (если иное не предусмотрено законом) к юридическим лицам пуб­личного права, к которым относятся и государства (ст.30).

Личным законом юридического лица считается право страны местонахождения юридического лица (под местонахождением юридического лица имеется в виду страна, в которой юридическое лицо зарегистрировано или иным образом создано согласно праву этой страны, а при отсутствии таких условий — право страны, в ко­торой находится исполнительный орган управления юридического лица). Специальная статья касается определения личного закона иностранной организации, не являющейся юридическим лицом в соответствии с правом страны, где она создана (ст.27). Речь здесь идет, скажем, о некоторых видах торговых товариществ, не имею­щих статуса юридического лица в праве ряда государств.

Правоспособность и дееспособность юридического лица опреде­ляются по его личному закону (ст.26). Юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представите­ля на совершение сделки, не известное праву страны, в которой другая сторона имеет место пребывания или место нахождения, кроме случаев, когда другая сторона знала или по всем обстоятель­ствам не могла не знать о таких ограничениях (ст. 28). В данной си-

туации следует вспомнить правила ст. 92 нового ГК 2003, преду­сматривающие, что в отношениях с третьими лицами ограничение полномочий относительно представительства юридического лица не имеет юридической силы, кроме случаев, когда юридическое лицо доведет, что третье лицо знало или по всем обстоятельствам не могло не знать о таких ограничениях. Данное правило относится к юридическим лицам, как с универсальной, так и со специальной правоспособностью. Относительно последних, следует заметить, что долгое время в Украине, да и в мировой доктрине и практике, счита­лось, что осуществленные юридическим лицом действия, противо­речащие установленным целям его деятельности, являются недей­ствительными (так называемая доктрина «ultra vires»). В настоящее время подавляющее большинство стран мира отошло от доктрины «ultra vires». Ответственность компании за действия ее органов, вы­ходящих за рамки предусмотренной в уставе цели, предусматрива­ется и Директивой ЕС от 9 марта 1969 г.

Что касается правового режима деятельности иностранных юридических лиц в Украине, то последние осуществляют пред­принимательскую и другую деятельность, регулируемую частно­правовым законодательством, согласно правилам, установленным этим законодательством для юридических лиц Украины, если иное не предусмотрено законом (ст.29).

5.3.2. Коллизионные нормы относительно сделок, договоров, недоговорных обязательств. Для устойчивости международного гражданского оборота в Законе о МЧП воплощен современный под­ход относительно формы сделки, который состоит в закреплении широкого круга алтернативных коллизионных правил: если иное не предусмотрено законом, то достаточно, чтобы форма сделки от­вечала требованиям lex causae, lex loci actus или lex domicilii хотя бы одной стороны сделки (ст. 31). Жесткие требования относитель­но формы сделки установлены для внешнеэкономического догово­ра с участием граждан и юридических лиц Украины (письменная форма, если иное не установлено законом или международным до­говором) и для сделок, предметом которых является недвижимое имущество (lex rei sitae, а для недвижимого имущества, внесенного в государственный реестр Украины, — право Украины).

Так как сделка и ее разновидность — договор являются самыми распространенными основаниями возникновения частноправовых отношений в ст.ст. 32, 43, 44 Закона для определения содержания сделки (договора) повторяются основные начала коллизионного права — автономия воли и наиболее тесная связь. Правом, приме­ненном на основании этих подходов, охватываются не только пра­ва и обязанности сторон по сделке, но также вопросы ее действи­тельности и толкования, правовые последствия недействительно­сти сделки(ст.33); исковой давности, кроме требований, на которые

исковая давность не распространяется, если хотя бы один из участ­ников соответствующих отношений является гражданином Укра­ины или юридическим лицом Украины (ст. 35). Следует помнить, что исковая давность является институтом общей части граждан­ского права и относится ко всем частноправовым отношениям. Статутом договора, кроме перечисленных выше вопросов, покры­ваются вопросы исполнения договора и последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора (относительно способов и процедуры исполнения, а также мер, которые должны быть при­няты в случае ненадлежащего исполнения договора, в некоторых ситуациях возможно применение права страны, где осуществляет­ся исполнение); прекращения договора; уступки права требования и перевода долга в связи с договором (ст. 47).

Автономия воли. Содержание сделки, если иное не предусмо­трено законом, может регулироваться правом страны, которое указано сторонами (ст.32). В принципе, аналогично сформулиро­вана автономия воли и для договоров: стороны договора могут из­брать право страны, применяемое к договору, кроме случаев, когда выбор права прямо запрещен законом (ст. 43). В Законе о МЧП сто­ронам запрещается выбирать право для учредительного договора, который является учредительным документом юридического лица с иностранным участием. В этом случае действует жесткое колли­зионное правило о применении права страны, в которой будет соз­дано юридическое лицо (ст. 46). Императивные правила установ­лены Законом и в отношении порядка выдачи, срока действия, прекращения и правовых последствий прекращения доверенно­сти. Все эти вопросы определяются по праву страны, в которой вы­дана доверенность (ст. 35).

Учитывая большую роль в современных условиях договора по­требления, правила об автономии воли сформулированы так, что­бы лучше защитить слабую сторону — потребителя. К договорам потребления относятся договоры о приобретении товаров и получе­нии услуг лицом (потребителем) не для целей предприниматель­ской деятельности. Выбор права страны сторонами договора по­требления не может лишать потребителя защиты, которая предо­ставляется ему императивными нормами права страны его места жительства или места пребывания, если: заключению договора предшествовала оферта или реклама в этой стране и потребитель осуществил все необходимое для заключения договора в этой стра­не; или заказ от потребителя был принят в этой стране; или потре­битель по инициативе другой стороны осуществил путешествие за границу с целью заключения договора о приобретении товаров (ч.2 ст. 45). Однако эти положения не применяются к договорам пере­возки, оказания услуг, если местом заключения и выполнения та­ких договоров является страна иная, чем страна места жительства потребителя (кроме договора в сфере туризма, который предусма­тривает комбинированную перевозку и размещение).

Оправданным представлялось наше предложение включить в кодификацию МЧП правила об автономии воли для трудового до­говора. В соответствии с европейским подходом, в частности, пред­лагалось предоставить сторонам трудового договора возможность в письменной форме выбирать право страны, применяемое к трудо­вому договору. Однако такой выбор не мог ухудшать положение работника посравнению с императивными нормами права страны, которое подлежало бы применению при отсутствии выбора права. В Закон о МЧП подобные положения не попали. Но означает ли это запрет автономии воли для трудового договора? По нашему мне­нию нет. К нему будут применяться общие коллизионные нормы обязательного права (ст. 43) о выборе права по соглашению сторон договора.

Наиболее тесная связь. В случае отсутствия выбора права (а в первоначальном варианте проекта и в случае, когда сделка соглас­но избранному праву является недействительной) к содержанию сделки применяется право страны, которое имеет наиболее тесную связь со сделкой. Считается, что сделка, если иное не предусмотре­но или не вытекает из условий, существа сделки или совокупности обстоятельств дела, более тесно связана с правом страны, в кото­рой сторона, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания сделки, имеет свое место жи­тельства или местонахождение (чч. 2, 3 ст.32).

Статья 44 Закона о МЧП, в которой речь идет о праве, применя­емом к договору при отсутствии lex voluntatis, повторяет эти по­ложения, при этом стороной, которая должна осуществить испол­нение, имеющее решающее значение для содержания договора, является: продавец — по договору купли-продажи; даритель — по договору дарения (далее дается перечень коллизионных привязок относительно договоров в соответствии со структурой пятой Книги ГК 2003 г. «Обязательственное право»)

Для ряда сделок и договоров наиболее тесная связь устанавли­вается на основании других критериев. Так для договора о недви­жимом имуществе такой связью является право страны, в которой это имущество находится; относительно договоров о выполнении работ и совместной деятельности — право страны, где осуществля­ется такая деятельность или создаются предусмотренные догово­ром результаты; относительно договора, заключенного на аукцио­не, по конкурсу или на бирже, — право страны, в которой прово­дятся аукцион, конкурс или находится биржа.

Проект кодификации МЧП в рамках ГК предусматривал дву­сторонние объективные коллизионные привязки для трудового до­говора в случае отсутствия выбора права сторонами. Если из всех обстоятельств не вытекает, что трудовые отношения имеют более тесную связь с правом другой страны, к таким отношениям при­меняется: lex loci laboris, даже если работник находится во времен-

ной командировке за рубежом; право страны, где находится обыч­ное место деятельности предпринимателя, через которого был на­нят работник, если работник преимущественно осуществляет работу не в одной стране; право страны флага или другого опозна­вательного знака, под которым судно или самолет курсирует при осуществлении работы на судне или в самолете.

Закон о МЧП не оперирует термином «трудовой договор». Объем соответствующих коллизионных правил выражен через понятие «трудовые отношения». Основным правилом остается lex loci labo-ris (ст. 52). Вместо двусторонних коллизионных норм, приведенных выше, закон использует односторонние нормы отдельно для неко­торых ситуаций работы граждан Украины за границей (ст.53) и иностранцев в Украине (ст.54). Такой подход удивляет, так он не покрывает значительного числа случаев международного труда.

Закон содержит коллизионные нормы относительно несколь­ких видов недоговорных обязательств.

К обязательствам, возникающим из односторонних действий, (например, ведение чужих дел без поручения (в ГК 2003 г. это обя­зательство имеет название «Совершение действий в имуществен­ных интересах другого лица без его поручения») и тому подобное), применяется право страны, где имело место такое действие (ст.48).

Права и обязанности по обязательствам, возникающим вслед­ствие причинения вреда, определяются по праву страны, в которой имело место действие или иное обстоятельство, ставшее основани­ем для требования о возмещении вреда. Однако стороны обязатель­ства в любое время после его возникновения могут выбрать право страны суда. Права и обязанности по обязательствам, возникаю­щим в результате причинения вреда за рубежом, если его стороны имеют место жительства или местонахождение в одной стране, определяются правом этой страны (чч. 1, 2 ст.49).

Закон позволяет сторонам деликтного обязательства в любое время после его возникновения избрать lex fori (ч.4 ст.49). Однако к требованию о возмещении вреда, возникшему у потребителя вследствие недостатков товаров, работ (услуг), выбор права у по­требителя более широкий: либо право страны, в которой находит­ся место жительства или основное место деятельности потребите­ля; либо право страны, где находится место жительства или место­нахождение производителя или лица, оказавшего услугу; либо право страны, в которой потребитель приобрел товар или в кото­рой ему была оказана услуга (ст. 50).

К обязательствам, возникшим вследствие неосновательного обогащения (в ГК и в Законе это обязательство имеет название «Приобретение, сохранение имущества без достаточного правово­го основания»), применяется право страны, в которой обогащение имело место. Стороны обязательства в любое время после его воз­никновения могут избрать право страны суда (ст. 51).

5.3.3. Коллизионные нормы относительно вещного права, прав интеллектуальной собственности и наследования. Основным кол­лизионным правилом, применяемым к вещным правам как на не­движимость так и на движимость, предлагается общепринятый lex rei sitae. Итак, право собственности и другие вещные права на не­движимое и движимое имущество определяются правом страны, в которой это имущество находится, если иное не предусмотрено за­коном. Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам, а также другая юридическая квалификация имущества определяются правом страны, в которой оно находится (ст.38).

В принципе, lex rei sitae применяется и для определения воз­никновения и прекращение вещных прав (право страны, в которой это имущество находилось на момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, ставшее основанием для возникновения или прекращения вещных прав, если иное не предусмотрено зако­ном или международным договором), а также для защиты вещных прав на недвижимое имущество. Возникновение права собственно­сти на имущество в результате приобретательской давности опре­деляется также правом страны, в которой имущество находилось на момент истечения приобретательской давности (ст.39).

Вещные права на транспортные средства и иное имущество, све­дения о которых подлежат внесению в государственные реестры, определяются правом страны, в которой это имущество зареги­стрировано (ст.40). Соответственно и защита вещных прав, зареги­стрированных в Украине, осуществляется в соответствии с правом Украины (ч.З ст.42).

В ряде случаев Закон допускает автономию воли в сфере вещно­го права. Соглашением сторон может определяться право, приме­няемое для возникновения и прекращения вещных прав на дви­жимое имущество, являющееся предметом сделки. Выбор права страны сторонами сделки не затрагивает прав третьих лиц (ч.2 ст.39). Автономия воли предусмотрена и для определения приме­нимого права в отношении права собственности и иных вещных прав на движимое имущество, находящееся в пути по сделке. При отсутствии выбора Закон предлагает привязку к праву страны, из которой это имущество отправлено (ст.41). Общее правило о защи­те вещных прав предлагает на выбор заявителя применять либо право страны, в которой имущество находится, либо право страны суда(ч.1 ст.42).

В области права интеллектуальной собственности в Законе предусмотрено два правила, заимствованные из закона о МЧП Швейцарии. Первое правило предусматривает общепризнанный принцип, в соответствии с которым для защиты прав интеллекту-алльной собственности применяется право страны, в которой тре­буется защита этих прав (ст.37).

С целью напоминания об абсолютном характере правоотноше­ний по интеллектуальной собственности включено правило о том,

что договоры (в Законе употреблен термин «сделки»), предметом которых являются права интеллектуальной собственности, регу­лируются правом, определяемым согласно правилам Закона о до­говорных обязательствах (ст.36).

Для регулирования наследственных отношений, усложненных иностранным элементом, как общее правило предлагается поло­жение, по которому эти отношения регулируются правом страны, где наследодатель имел последнее место жительства (если наследо­дателем не избрано в завещании право страны, гражданином кото­рой он был). Если после составления завещания наследодатель из­менил гражданство, выбор права будет недействительным (ст.70). При применении этого общего положения необходимо иметь в виду специальные коллизионные нормы.

Так, наследование недвижимого имущества регулируется пра­вом страны, в которой находится это имущество, а имущества, подлежащего государственной регистрации в Украине, — правом Украины (ст.71).

Следующие специальные правила относятся к ряду вопросов за­вещания. Способность лица на составление и отмену завещания, а также форма завещания и акта его отмены определяются правом страны, в которой наследодатель имел постоянное место житель­ства на момент составления акта или на момент смерти. Завещание либо акт его отмены не могут быть признаны недействительными в результате несоблюдения формы, если последняя отвечает требо­ваниям права места составления завещания, либо права страны гражданства, либо права страны обычного места пребывания на­следодателя на момент составления акта или на момент смерти, а также права страны, в которой находится недвижимое имущество (ст.72).

5.3.4. Коллизионные нормы семейного права. Данные нормы Закона о МЧП покрывают основные сегменты международного се­мейного права, а именно: заключение, прекращение и недействи­тельность брака, брачный договор, правовые последствия брака, установление отцовства, права и обязанности родителей и детей, обязательства относительно содержания, усыновление.

Вопросы заключения брака. Право на брак определяется лич­ным законом каждого из лиц, заключающих брак. В случае заклю­чения брака в Украине применяются требования Семейного кодек­са Украины относительно препятствий к заключению брака (ст. 55). Форма и порядок заключения брака в Украине определяются по праву Украины (ст. 56).

Брак между гражданами Украины, если хотя бы один из них проживает за пределами Украины, может заключаться в посоль­ствах и консульствах Украины согласно праву Украины (ст.57).

Существенной является проблема признания браков, заклю­ченных за пределами Украины. Браки между гражданами Украй-

ны, между гражданами Украины и иностранцами, между гражда­нами Украины и лицами без гражданства, заключенные за преде­лами Украины по иностранному праву, признаются действитель­ными в Украине при условии соблюдения в отношении граждани­на Украины требований Семейного кодекса о препятствиях к за­ключению брака. Браки между иностранцами, между иностранца­ми и лицами без гражданства, между лицами без гражданства, за­ключенные по иностранному праву, признаются действительными в Украине (ст. 58).

Недействительность брака, заключенного в Украине или за ее пределами, определяется правом страны, которое применялось бы к вопросам заключения брака (ст.64).

Как известно, украинским законодательством предусматрива­ется возможность заключения брачного договора. Если эти отно­шения относятся к сфере международного частного права, стороны брачного договора могут избрать право страны, применяемого к брачному договору (ст.59). Однако выбор круга правопорядков здесь ограничен правом страны личного закона одного из супру­гов, правом страны, в которой один из них имеет обычное место пребывания, а относительно недвижимого имущества — правом страны, в которой это имущество находится (ч.1 ст.61). Примене­ние выбранного таким образом права прекращается или изменяет­ся с согласия сторон в случае изменения личного закона или обыч­ного места пребывания того из супругов, к личному закону или обычному месту пребывания которого было привязано выбранное право. Новое право применяется к правовым отношениям с момен­та заключения брака, если иное в письменном виде не установлено супругами (ч.2 ст.61).

В случае отсутствия выбора права к брачному договору приме­няются коллизионные положения относительно правовых послед­ствий брака, а именно: общий личный закон супругов, а при его отсутствии — право страны, в которой супруги имели последнее совместное место жительства, при условии, что хотя бы один из су­пругов все еще имеет свое место жительства в этой стране, а при отсутствии последнего — право страны, с которой оба из супругов имеют наиболее тесную связь иным образом. Супруги, не имеющие общего личного закона, могут выбрать право страны, которое бу­дет применяться к правовым последствиям брака, если супруги не имеют общего места жительства или если личный закон ни одного из них не совпадает со страной их общего места жительства. Одна­ко выбор здесь ограничен лишь правом личного закона одного из супругов, который прекращается, если личный закон супругов становится общим (ст.60).

Закон определяет жесткие требования относительно формы со­глашения о выборе права супругами. Соглашение, заключенное в Украине, должно быть нотариально удостоверено. В других случа-

ях требуется письменная форма соглашения либо оно должно явно вытекать из условий брачного договора (ст.62).

Право, действующее относительно правовых последствий бра­ка, регулирует также вопросы прекращения брака и правовые по­следствия прекращения брака (ст.63).

Установление и обжалование отцовства определяется личным законом ребенка на момент его рождения (ст.65).

Права и обязанности родителей и детей определяются личным законом ребенка или правом страны, имеющим тесную связь с со­ответствующими отношениями и являющемся более благоприят­ным для ребенка.

Обязательства относительно содержания, возникающие из се­мейных отношений (кроме обязательств родителей и детей), регу­лируются правом страны, где имеет место жительства кредитор. Если кредитор не может получить содержания от должника со­гласно указанному праву, применяется право страны их общего личного закона. Если на основе указанных правил кредитор не мо­жет получить содержания, применяется право страны, в которой должник имеет место жительства (ст.67).

Требование о содержании родственников и других членов семьи (кроме родителей и детей) не может быть удовлетворено, если в со­ответствии с правом страны места жительства должника такого обязательства о содержании не существует (ст. 68).

Усыновление и его отмена регулируются личным законом ре­бенка и личным законом усыновителя. Если усыновители — су­пруги, не имеющие общего личного закона, то применяется право страны, определяющее правовые последствия брака. Однако лич­ным законом усыновителя определяется его способность быть усы­новителем и правовые последствия усыновления и его прекраще­ния, а личным законом ребенка — надзор и учет усыновленных детей (ст. 69).

5.4. Международный гражданский процесс. Три раздела Зако­на (XI-XIII) посвящены международному гражданскому процес­су. В них рассматриваются гражданские процессуальные права иностранцев, подсудность, исполнение иностранных судебных по­ручений, признание и исполнение решений иностранных судов. Причем правила этих разделов распространяются на всю систему судов общей юрисдикции. Таким образом, предлагается иметь унифицированные правила международного гражданского про­цесса независимо от того, какой суд — хозяйственный или иной суд общей юрисдикции будет рассматривать дело.

Следует особенно подчеркнуть, что в Законе не удалось провести относительно полную кодификацию норм международного граж­данского процесса, как это предлагалось сделать в проекте разра­ботчиков ЦК. Международный гражданский процесс оказался «ра-

зорванным» между тремя актами: Законом, ГПК 2004 г. и ХПК. В этих актах есть также и дублирующиеся нормы, дающие основу для коллизий, так как они отличаются в своих формулировках.

Процессуальные права иностранцев. Иностранные лица (как физические так и юридические, включая государства и междуна­родные организации) пользуются равными с физическими и юри­дическими лицами Украины процессуальными правами, они могут обращаться в суды Украины для защиты своих прав, свобод или интересов. Процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных лиц в Украине определяются в соответствии с правом Украины. В случае необходимости иностранное юридическое лицо должно представить по требованию суда, рассматривающего дело, документ, являющийся доказательством правосубъектности этого юридического лица (ст.ст. 73,74). Согласно ст. 13 Закона этот до­кумент, выданный уполномоченным органом иностранного госу­дарства в установленной форме, подлежит легализации, если иное не установлено законом или международным договором.

Подсудность. В ст. 76 Закона содержится не исчерпывающий перечень оснований подсудности дел судам Украины. Следует упо­мянуть, что Закон не отменил соответствующий раздел ХПК, в ко­тором речь идет об особенностях производства по делам с участием иностранных предприятий и организаций. Поэтому нормы ХПК не должны применяться, если они противоречат положениям Закона.

Суды Украины (если в суде иностранного государства нет дела по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям) могут принимать в свое производство и рассматривать любые дела с иностранным элементом в таких случаях: если сторо­ны избрали подсудность соглашением; ответчик по делу имеет ме­сто жительства или местонахождение, или имеет движимое либо недвижимое имущество на территории Украины, на которое мож­но наложить взыскание, или в Украине находится его филиал или представительство; дело касается возмещения вреда, причиненно­го на территории Украины; дело касается уплаты алиментов или установления отцовства и истец имеет место жительства в Украи­не; дело касается возмещения вреда и истец — физическое лицо — имеет место жительства в Украине или юридическое лицо — ответ­чик — местонахождение в Украине; дело касается наследства и наследодатель в момент смерти был гражданином Украины или имел в Украине последнее место жительства и в некоторых иных случаях, определенных ст. 76 Закона, другими законами или меж­дународными договорами.

Подсудность судам является исключительной по делам с ино­странным элементом, если недвижимое имущество, относительно которого возник спор, находится на территории Украины; если по делу, которое касается правоотношений между детьми и родителя­ми, обе стороны имеют постоянное место жительства в Украине; если по делу о наследстве наследодатель — гражданин Украины и

имел в ней место жительства. Перечисленные основания были ис­черпывающими в первоначальном проекте кодификации. Закон о МЧП этот перечень делает открытым и добавляет еще шесь случа­ев (ст.77).

Относительно судебных поручений Закон о МЧП содержит от­сылочные нормы к ГПК и международным договорам. Конечно, возникает вопрос о логичности такой отсылки к ГПК, ведь нормы Закона являются общими и относятся не только ко всем судам, но и к другим органам. В проекте кодификации МЧП в рамках ГК со­держались такие правила, перешедшие в ГПК. Суды и другие ком­петентные органы Украины исполняют переданные им в установ­ленном правом Украины порядке поручения иностранных судов и других органов на проведение отдельных процессуальных дей­ствий, кроме случаев, когда исполнение поручения нарушало бы суверенитет Украины или угрожало бы безопасности Украины, а также когда исполнение поручения не входит в компетенцию суда. По общему правилу исполнение поручений иностранных судов от­носительно совершения отдельных процессуальных действий осу­ществляется в порядке, предусмотренном правом Украины, одна­ко по просьбе суда или иного иностранного органа, от которого по­ступило поручение, в ходе его исполнения может использоваться особенная процессуальная форма, отличающаяся от принятой в Украине, если относительно применения такой особенной формы не существует прямого запрета или она не противоречит публично­му порядку Украины.

В свою очередь, суды Украины, в определенном законом поряд­ке, могут обращаться в иностранные суды с поручением об испол­нении отдельных процессуальных действий.

В Законе о МЧП отсутствуют также нормы относительно при­знания и исполнения решений иностранных судов по гражданским и коммерческим спорам. Закон о МЧП и в этом случае отсылает к другим источникам, что является большим его недостатком.

5.5. Выводы. Несмотря на отмеченные и другие недостатки, но­вый Закон о МЧП Украины, несомненно, является шагом вперед на пути к постмодерному коллизионному регулированию. В нем проведены такие основные начала современного МЧП как автоно­мия воли, наиболее тесная связь, точное применение иностранного права, широкая международная юрисдикция.