Донбасский институт техники и менеджмента 28 страница

4. Истец может, по усмотрению своему, искать с противника менее, чем должен этот последний; но в таком случае об остатке он не должен подымать судебного спора в течение той же самой претуры, иначе ему грозит еxceptio litis dividuae. Точно так же, имея с ответчиком много исков, он может вчинить к нему только некоторые из них; но в таком случае в течение той же претуры он должен воздержаться от предъявления прочих исков под страхом встретиться с еxceptio rei residuae. Обе эксцепции выражали преторскую норму, которая имела в виду обеспечить ответчиков от излишних беспокойств, происходящих от частых процессов с одним и тем же лицом[см. сноску 18]. Эксцепция указывала, собственно, на преждевременность иска, но, будучи однажды заявлена, лишала его силы навсегда; такая комбинация была сродни старому наказанию за plus petitio (§ 67).

5. Два преторских эдикта ограничили круг лиц, которым дозволялось назначать когниторов или самим выступать в качестве таковых[см. сноску 19]. Эти эдикты ограничивали безусловную силу торжественной формулы, которой назначался когнитор (§ 137), и потому их сила проявилась через эксцепцию. Если со стороны истца выступал когнитор, вопреки постановлениям эдикта, то иску противопоставлялась еxceptio cognitoria[см. сноску 20], которая как бы в наказание за нарушение преторского эдикта погашала предъявленный иск навсегда.

Вообще каждая эксцепция, по какому бы поводу она ни предъявлялась, клонилась к тому, чтобы навсегда погасить действие иска и, стало быть, навсегда уничтожить истцово право.

Вторая группа.

§ 163. Вторая группа эксцепций выражала собой вторжение новых принципов в старое (строгое) цивильное право.

Мы видели, что цивильные иски поделились на две части: на иски «по доброй совести» и на иски «строгого права»; мы знаем далее, что пришло время, когда принципы «доброй совести» были приложены в области строгого права (§ 132). Теперь мы должны отметить, что это перенесение новых принципов в старую область было совершено по преимуществу посредством эксцепции. Не во власти юристов было изменить сложившиеся представления о том, при каких условиях устанавливаются и прекращаются отношения «строгого» цивильного права; потому не в их власти было изменить интенцию формул строгого права, хотя бы только так, чтобы вставить туда три слова: ex fida bona (§ 151). Сила интенции могла быть ослаблена в настоящем случае только через эксцепцию, и вот возникли эксцепции, которые внесли в старое цивильное право принцип добросовестности в тех или других его применениях.

Сюда относились:

1) еxceptio doli (specialis), введенная, по-видимому, Аквилием Галлом, – ссылка ответчика на то, что в сделку (стипуляция, заем, литтеральный контракт), по которой с него ищут, он вступил благодаря обману противной стороны;

2) еxceptio quod metus causa, установленная претором Октавием (680 г.?), – ссылка ответчика на то, что в сделку, по которой предъявлен к нему иск, он вступил вследствие принуждения, сделанного противником;

3) эксцепция (императорского времени), которою ответчик ссылался на то, что в сделку, по которой с него ищут, он вступил вследствие какого-либо заблуждения, заслуживающего извинения (глава XXI);

4) еxceptio non numeratae pecuniae – ссылка ответчика на то, что стипуляция, по которой с него ищут определенную сумму денег, не сопровождалась в действительности никаким одолжением со стороны кредитора. Эта эксцепция интересна в том отношении, что состоит, может быть, в некоторой связи с первоначальной ролью стипуляции, как расписки (говоря современным языком) в получении занятой суммы. Кредитор давал должнику взаймы деньги и потом брал с него стипуляционное обещание, которое и обеспечивало ему их возврат; но могло случиться, что по каким-либо причинам стипуляция была совершена, денег же должник не получил. В таком случае он защищался против иска указанной эксцепцией. Она подрывала безусловное значение стипуляции как формального акта и выставляла на первый план реальные отношения, скрытые в стипуляции. – При заключении займа (mutuum) также могло случиться, что заемщик выдавал займодавцу расписку до получения денег, и после того займодавец медлил с передачей этих последних; в таком случае должник не нуждался ни в какой эксцепции для своей защиты. Он просто отрицал предъявленный к нему иск по займу (condictio ex mutuo) на том основании, что самого займа не было: заем, реальный контракт, заключался лишь через передачу и получение занятой суммы. В III в. по Р. X. император Каракалла (215 г.) применил, однако, к займу стипуляционный порядок. Именно, если происходило вышеизложенное, то заемщик мог отвечать на последующий иск своего кредитора эксцепцией (еxceptio nоn numeratae pecuniae) или же, не дожидаясь иска, сам вчинить таковой о возвращении выданной расписки (condictio cautionis), или, наконец, обеспечить себя в форме особого протеста (contestatio). Общее название всех этих средств было – querella non numeratae pecuniae;

5) еxceptio pacti conventi (известная в Цицероново время и, может быть, более древняя, чем еxceptio doli) – ссылка ответчика на то, что сила сделки, по которой ищут с него, была впоследствии отменена или в чем-либо изменена последующим соглашением (pactum), не облеченным, впрочем, ни в какую торжественную форму;

6) еxceptio rei venditae et traditae – ссылка ответчика на то, что вещь, которую виндицирует истец, была продана и передана ему, ответчику, самим же истцом (§ 148);

7) еxceptio doli (generalis) – в том общем смысле, который ссылка на dolus приобрела впоследствии, когда под dolus стали понимать вообще образ действий, противоположный «справедливости» (глава XX).

С развитием эксцепций как части судебных формул «строгого права» исчезло существенное отличие этих формул от формул «по доброй совести», и осталось лишь одно их внешнее различие: что в одном случае практиковалось благодаря эксцепции, то в другом применялось помимо всякой эксцепции. Юристы стали говорить, что при разбирательстве «по доброй совести» эксцепция doli подразумевается сама собой[см. сноску 21], будучи же внесена в формулу строгого права, она обращает разбирательство по ней в разбирательство «по доброй совести»[см. сноску 22]. Потом строгая теоретическая граница, разделявшая разбирательства обоих родов, начинает стушевываться, и юристы империи, помимо всякой эксцепции, применяют часто в разбирательстве по строгим искам те начала, которые выработались в практике исков по доброй совести[см. сноску 23]. В III в. по Р. X. старый иск о разделе наследственного имущества (actio familiae erciscundae) причисляется уже к числу исков bonae fidei, при Юстиниане то же происходит относительно иска о наследстве (hereditatis petitio). Особых практических последствий таковое перечисление из одной категории в другую, понятно, уже не имело, так как гораздо раньше, помимо того, оба иска успели преобразоваться в новом духе, насколько это требовалось их назначением. Несколько раньше, именно ко времени классической юриспруденции, осуществилась довольно решительная мера относительно стипуляции и основанного на ней иска (actio ex stipulatu); именно в стипуляцию, при самом ее совершении, стали вносить особую оговорку (clausula doli), которая обязывала должника вести себя «по доброй совести»[см. сноску 24]. В преторские стипуляции (§ 144) оговорка вносилась обязательно, в других случаях ее внесение было оставлено на усмотрение сторон. Оговорка, внесенная в стипуляцию, сообщала иску, основанному на ней, характер иска «по доброй совести», однако, по-видимому, не вполне. Именно оговорка не обеспечивала равномерно обе стороны, но, как кажется, гарантировала лишь кредитора на случай недобросовестности должника, например: должник обещал кредитору дать известный участок земли и потом, до передачи его, отяготил его сервитутами или подвергнул опустошению; или должник злонамеренно уничтожил предмет, обещанный им; или он воспользовался к своей выгоде и ко вреду кредитора ошибкой этого последнего и т.п. Другая оговорка, подобная только что описанной, имела тот же характер. Должник обязывался по стипуляции исполнить свое обязательство честно (recte), как то укажет добрый муж, имеющий судить по совести (boni viri arbitratu), и тем гарантировал кредитора от всякого вреда, который он мог нанести ему при «строгом», формальном взгляде на их взаимное отношение[см. сноску 25].

§ 164. Рядом со второй группой надо назвать еще некоторые другие эксцепции:

1) еxceptio iusti dominii – ссылка ответчика, квиритского собственника вещи, противопоставляемая им Публициеву иску[см. сноску 26]. Происхождение этой эксцепции мы представляем следующим образом. Сначала Публициев иск назначался только для защиты «обладания» (§ 148) и действовал одинаково против всех лиц. Потом тот же иск применили к защите вообще всякого добросовестного владения (bonae fidei possessio); в этом случае было бы несправедливо оставить беззащитным ответчика – квиритского собственника и для устранения такой несправедливости формулировали названную эксцепцию. Она опиралась на «квиритское» право ответчика, однако служила отступлением от той «цивильной» теории (т.е. теории виндикации), на которой основывался и Публициев иск, бывший подобием виндикации;

2) еxceptio legis Cinciae – ссылка ответчика на Цинциев закон (550 г.?) о дарениях; о характере этой эксцепции будет речь дальше (глава ХVII);

3) еxceptio lеgis Plaetoriae – ссылка ответчика на Плеториев закон о лицах, не достигших 25-летнего возраста; об этой эксцепции мы тоже скажем в другом месте (§ 176).

Часто, если ответчик почему-либо не воспользовался своей эксцепцией, он мог по окончании процесса поправить дело исковым путем. Так, собственник, не сославшийся против Публициева иска на еxceptio iusti dominii, мог предъявить к противнику виндикацию; покупщик, который не воспользовался эксцепцией rei venditae et traditae, мог искать с противника убытки (но не самую вещь) посредством иска по купле-продаже (actio empti по случаю эвикции купленной вещи) и т.п. Исковым путем можно было также предупредить появление эксцепции; например, не дожидаясь, чтобы был предъявлен иск по обязательству, установленному по принуждению, должник предъявляет к своему кредитору actio quod metus causa для уничтожения самого обязательства; прежде чем с должника взыщут по безденежной стипуляции (§ 163), он, посредством кондикции, требует от кредитора возвращения стипуляционного документа. Таким образом, ответчик имеет обыкновенно выбор между двумя средствами защиты: эксцепцией и самостоятельным иском. Это обстоятельство дало Ульпиану повод высказать в виде общего правила, что тот, кто имеет иск для защиты каких-либо своих прав, должен иметь для их защиты и эксцепцию[см. сноску 27], – правило, допускающее, однако, исключения; так, например, в споре о владении ответчик-собственник не может ссылаться эксцепцией на свое право собственности. Точно так же и обратно, не всегда эксцепция могла быть заменена иском, например, в споре о собственности ответчик-владелец, не предъявивший эксцепции для возмещения издержек, сделанных им на вещь, не мог потом отыскивать эти издержки исковым путем.

Деление эксцепций.

§ 165. Процесс постепенного развития эксцепций походил на процесс постепенного развития преторских исков. В преторский эдикт не вошли постановления об эксцепциях, но они были предусмотрены в преторском списке формул (album); кроме того, в каждом отдельном случае претор мог формулировать эксцепцию ad hoc*, если находил это справедливым. Впоследствии такое различие выразилось в терминологии: эксцепции первого рода назывались exceptiones in ius, второго рода – exceptiones in factum. Очевидно, что атрибуты «ius» и «factum» прилагались здесь к характеристике эксцепций не в том смысле, как это делалось относительно исков. Надо думать, что первоначально каждая эксцепция была формулирована in factum; потом для наиболее употребительных эксцепций образовалась общая теория, известная судье, и тогда стали ограничиваться одним простым указанием на род оправдывающего обстоятельства, без подробного описания его. – Кроме этого процесса генерализации в истории эксцепций можно подметить еще и другой процесс. Некоторые нормы, которые претор направил против старого цивильного права, мало-помалу стали настолько обычными, что было принято осуществлять их не посредством эксцепций, но просто ipso iure. След подобного явления показывает контраверза, которая существовала во время Гая[см. сноску 28] по вопросу, уничтожается ли обязательство, если должник с согласия кредитора уплатит ему долг не тем, чем следовало бы по первоначальному контракту. В старом праве такое исполнение по обязательству (solutio) не почиталось удовлетворительным. Претор защитил ответчика посредством эксцепций, в пользу чего и склоняется у Гая одна из спорящих сторон; потом же стали признавать, что в настоящем случае обязательство уничтожается само собой (ipso iure), без эксцепции, – мнение, поддержанное у Гая другой спорившей партией.

Как иску (интенции) противополагалась эксцепция, так и этой последней, в свою очередь, истец мог противопоставить свой ответ; часть формулы, которая содержала ссылку истца в ответ на эксцепцию ответчика, называлась репликой (replicatio). Реплика могла вызвать ответчика на новое возражение или дуплику (duplicatio) и т.д. Одна и та же ссылка могла, смотря по положению тяжущихся и по комбинации их взаимных притязаний, выражаться то эксцепцией, то дупликой и т.п.[см. сноску 29]

Позднейшее значение.

§ 166. История эксцепции не ограничилась тем, что изложено на предшествующих страницах. Эксцепция, в смысле понятия строго определенного, просуществовала относительно недолгое время. Преторское право получало все больший и больший авторитет, и его равноправность с законом сознавалась юристами. Если это не мешало юристам повторять по привычке затверженное ими старое учение об особом юридическом значении эксцепции, то, с другой стороны, это учение потеряло для них всякое живое значение и потому не могло служить мерилом при пользовании эксцепцией как процессуальным средством; с практической точки зрения эксцепция стала не более, как простая оговорка, вносимая в формулу в интересах ответчика. Как мы видели, оговорки такого рода могли иметь место вообще во всех формулах in factum. Таким образом случилось, что эксцепцией стали называть безразлично все отрицательные оговорки в формуле. Эксцепции, которые были направлены против исков известной категории, теперь прилагались против всех исков, какой бы то ни было категории; так произошло, например, с еxceptio iuris iurandi[см. сноску 30] и еxceptio rei iudicatae[см. сноску 31] и этому немало должно было содействовать то обстоятельство, что в империи сгладилось различие «законных» судов и судов, основанных на преторской власти. Эксцепцией стали называться такие оговорки, которые не имели с ней ничего общего; так, этим именем называлась оговорка, ограничивавшая кондемнацию: «in id quod facere potest»*. «На самом деле эта оговорка заключала в себе не отрицательное условие иска, но простое ограничение кондемнации, подобное многим другим ограничениям того же рода, и на эксцепцию она была похожа только тем, что не составляла обычной части формулы, но выражалась особо в каждом отдельном случае» (Келлер). – Самое интересное состояло, впрочем, в том, что, несмотря на упадок особого юридического значения эксцепции, она не вышла из употребления; напротив, это последнее развивалось все больше и больше и проникало в области, прежде для нее недоступные. В этом своем назначении эксцепция не имела никакого самостоятельного юридического характера. Она была не что иное, как оговорка, указывающая судье на обстоятельство, которое могло ускользнуть от его внимания, но судебная оценка которого в данном случае казалась необходимой. В то время, когда право значительно усложнилось, когда географическая область юрисдикции магистратов сделалась довольно обширной, вследствие чего судья вел разбирательство дела вдали от магистрата и не мог без особенных затруднений обращаться к нему за советами, – когда, благодаря большому количеству процессов, подобные справки могли бы чересчур отяготить самого магистрата, – и когда, наконец, вследствие запутанности юридических теорий и развития контраверз среди юристов было небезопасно оставлять судью на произвол юристов-советчиков, – тогда оговорка различных подробностей в формуле представлялась весьма удобным средством для того, чтобы обеспечить магистрату проведение в процессе его юридических воззрений, облегчить судью и вывести стороны из неизвестности об объективных нормах, по которым будет разрешено их дело. Оговорки в форме условных предложений были пущены в ход. По привычке и вследствие упадка юридического значения, эксцепция, реплика и другие оговорки были обозначены теми же именами; но очевидно, что в своем новом приложении эти имена означали уже нечто иное, чем прежде.

Примеры.

§ 167. Приведем несколько примеров. Когда кто-либо поручал все свои дела двум поверенным (procuratores omnium rerum), тогда по общему правилу не предполагалось, что эти поверенные получали полномочие взыскивать долги друг с друга[см. сноску 32]. Но могло случиться, что кто-нибудь, доверяя взыскание долгов вообще одному из поверенных, В, взыскание долгов с этого последнего поручал его товарищу А. Очевидно, что оба эти полномочия представляли не что иное, как отдельные пункты юридической сделки и не давали никакого материала для эксцепции в юридическом смысле. Тем не менее юрист выражал их в процессуальной формуле в виде эксцепции и реплики; против иска А, предъявленного к В, этот последний в форме эксцепции возражал: «взыскание долгов поручено мне, а не тебе», на что А отвечал в форме реплики: «но взыскание долгов с тебя поручено мне»[см. сноску 33]. Другой пример. Actio pigneraticia contraria была назначена для того, чтобы защитить залогодержателя против мошенничества со стороны залогодателя[см. сноску 34]; очевидно, что согласно своему назначению этот иск был бы уместен и в таком случае, когда залогодержатель в ожидании немедленной уплаты денег возвращал заложенную вещь должнику, последний же, не платя денег, мошенническим образом скрывал вещь. Но юрист допускает здесь возможность ссылки ответчика на то обстоятельство, что залог был возвращен (exceptio de pignore reddito), против чего, в свою очередь, дает истцу replicatio doli[см. сноску 35]. Таким образом, цель иска достигалась не непосредственно им самим, а лишь путем реплики, причем юридическое основание последней (dolus) было то же, как и юридическое основание иска (stellionatus). Или третий пример. Actio institoria служила лицу, заключившему сделку с доверенным рабом, для взыскания должного с хозяина раба. Очевидно, что в случае, когда хозяин раба предуведомлял это лицо, что оно не должно верить рабу, приставленному к предприятию, сделка его с рабом не заключала необходимой принадлежности ее – предварительного согласия на нее хозяина, а потому являлась недействительной, а следовательно, и самый иск был неуместным. Тем не менее юрист и в этом случае допускал actio institoria, а защиту хозяина формулировал в эксцепции: «si ille illi non denuntiaverit, ne illi servo crederet»*. Если же оказывалось, что хозяин, несмотря на прежнее несогласие свое на сделку, воспользовался выгодами, из нее проистекшими, и если он не возвратил этих выгод по принадлежности, то против его эксцепции давалась replicatio doli и таким образом actio institoria получала осуществление[см. сноску 36].

Несколько интересных примеров мы находим в области залоговых отношений. Предположим, что из двух сособственников, А и В, один из них, А, заложил другому, В, свою часть из общей вещи; после того А предъявляет к В иск о разделе этой вещи (actio communi dividundo). За В признавалось в таком случае право отринуть иск ссылкой на свое залоговое право, и в этих видах в формулу вносилась эксцепция, которая гласила: «если притом не окажется, что спорная вещь заложена В»[см. сноску 37]. – Или одна и та же вещь закладывалась собственником последовательно нескольким лицам, потом же эта вещь попадала почему-либо во владение первого из залогопринимателей; второй залогоприниматель, опираясь на свое залоговое право, предъявляет к владельцу соответствующий иск (actio hypothecaria), но так как ответчику, в качестве первого залогопринимателя, следовало дать предпочтение перед истцом, то в судебную формулу вносилась эксцепция: «если спорная вещь не была заложена раньше ответчику»[см. сноску 38]. – Если кто-либо закладывал свою вещь одновременно двум лицам и притом каждому вполне (in solidum), то каждый из залогодержателей пользовался вполне против третьих лиц, которые посягали на владение заложенной вещью, соответствующим иском (actio Serviana); если же спор о владении возникал между самими залогодержателями, то тот из них, кто владел ею, мог удержать ее за собою, если залоговым договором было именно условлено, что владение должно принадлежать ему. Ссылка его на договор осуществлялась посредством эксцепции[см. сноску 39].

Общая черта приведенных примеров состоит в том, что в них мы встречаемся с случаями, несколько специальными, не подходившими под обыкновенный тип, а потому способными возбудить в судье некоторые сомнения, ради устранения которых и помещались в формуле оговорки, в виде эксцепции и реплики. Во многих других случаях мы встречаем то же самое. Понятно, что как скоро практика эксцепции стала на этот путь, то эксцепция не могла уже связываться с особым отношением преторского права к цивильному, как то было прежде, но оказалась уместной во всех случаях без различия. Вследствие того эксцепция проникла даже в формулы bonae fidei и как там, так и в формулах «строгого права» основывалась на обстоятельствах, по природе своей способных действовать ipso iure. Интереснее всего, что иногда ссылка на одно и то же обстоятельство предоставлялась ответчику или в виде простого отрицания иска, или же в виде эксцепции. Следующий пример пояснит это. В семидесятых годах первого столетия по Р. X. был издан сенатусконсульт (sc. Macedonianum), которым предписывалось отказывать в иске[см. сноску 40] займодавцам, если заем был сделан еще во время состояния заемщика под отцовской властью. Как всегда относительно случаев, несколько сложных, возникало сомнение, – подходят ли они под точный смысл сенатусконсульта. Если претор разрешал этот вопрос утвердительно, то, чтобы не оставить в сомнении и судью, он включал в формулу эксцепцию, со ссылкой на сенатусконсульт (еxceptio sc. Mаcedoniani). Такая эксцепция по преимуществу упоминается именно в случаях, составляющих не столько непосредственное применение правила сенатусконсульта, сколько его аналогическое распространение. Так, эксцепция ограждала действие сенатусконсульта, когда для его обхода была употреблена уловка, например, был выставлен подставной должник[см. сноску 41], или когда существовали условия, прямо не указанные сенатским постановлением, например, когда между заключением займа и предъявлением иска совершился переход сына-должника из одной семьи в другую[см. сноску 42], или когда не одно и то же лицо принимало от него стипуляцию и давало деньги[см. сноску 43], или когда было основание принять сына-заемщика за поверенного его отца[см. сноску 44], или же когда сын, по смерти отца, ошибочно новировал свой долг[см. сноску 45].

Teopия и практика.

§ 168. Ко времени классической юриспруденции вышеизложенное преобразование эксцепции совершилось вполне. Если оно не нашло себе никакого отголоска в теории юристов, то так произошло потому, что новая фаза в истории эксцепции не нуждалась ни в какой теоретической конструкции. Теория знала только первую фазу этой истории, когда эксцепция служила особым средством для вторжения преторского права в цивильную область. Здесь, как во многих других случаях, теория римских юристов не соответствовала практическому положению дела, и юристы искали разрешение юридических вопросов не в теории, а в непосредственном сознании практических потребностей гражданского оборота. Повторяя старое учение об эксцепции, юристы сообщили ей на практике совершенно новое направление, показывая таким образом пример, как институты, выработанные консерватизмом, могли превратиться в самостоятельные практические средства, обогащая собой право. Лишь в немногих отношениях эксцепция классической юриспруденции сохраняла еще свою связь с прошедшим. В качестве оговорки, которая вносилась в судебную формулу, эксцепцию должно было заявлять непременно перед претором (in iure); кто почему-либо не сделал этого, тот терял свое право на эксцепцию. Этим правилом как бы поддерживался тот взгляд, что эксцепция содержит в себе ссылку на обстоятельство, чуждое тому отношению, которое защищается иском (интенцией). Однако во время Гая[см. сноску 46] ответчику, позабывшему предъявить эксцепцию in iure, дозволялось ходатайствовать перед претором о восстановлении его в прежних правах (restitutio in integrum), и претор удовлетворял такое ходатайство, если находил к тому уважительные причины; между юристами существовал, впрочем, спор о том, следует ли допускать указанное ходатайство относительно таких эксцепций, действие которых было ограничено временем (еxceptiones dilatoriae, в противоположность еxceptiones peremptoriae). В 294 г. императорское постановление[см. сноску 47] разъяснило, что эксцепция, не ограниченная временем, может быть предъявлена во всяком положении процесса до судебного решения.

XVII

Преобразование общественного строя и влияние этого преобразования на право и на состав гражданского общества

I. Переход функций родовой власти к государству

Причины.

§ 169. Переход от республики к империи сопровождался преобразованием всего общественного строя. Прежде всего, следует отметить падение родовых связей. Войны ослабили состав наиболее древних и знаменитых родов; экономический индивидуализм и подвижность населения при громадном расширении самих географических границ римской государственной территории препятствовали образованию новых родов и ослабляли те родовые связи, которые еще существовали. К концу республики роды, разрозненные и малочисленные, составляли лишь слабый остаток старины, утопающий в отношениях нового происхождения. Цитируемый Цицероном юрист VII в. Муций Сцевола, определяя род по его признакам, уже не счел за нужное упомянуть о единстве происхождения сородичей. По его определению, родичи суть те, которые носят одно общее имя, произошли от свободнорожденных, не считают рабов в числе своих предков и не умалены в своей правоспособности (см. сноску 1 на с. 259). Затем и обычай носить общее родовое имя (nomen gentilicium) исчезает; с падением родов исчезал и контроль рода над своими членами. – Государственная власть могла только благоприятствовать такому историческому процессу. Издавна государству, как военному союзу граждан, была враждебна родовая замкнутость и отдельность. Однако, содействуя уничтожению этой замкнутости и отдельности, государственная власть не уничтожала тем самым основного существа родового быта. В свое время род был средоточием мирных интересов общежития, тогда как государство служило средоточием его военных интересов. Разрушая род, государственная власть приняла на себя регулирование мирной стороны гражданской жизни. В конце концов такое регулирование было необходимо ввиду самих военных целей, ибо военная сила народа зависела непосредственно от правильного хода в его внутренней, мирной жизни. Отсюда объясняется постоянное стремление государственной власти приобрести тот контроль над отдельными гражданами, который когда-то принадлежал роду. Так возникла еще в начале IV столетия государственная цензура нравов, так государственная власть овладела постепенно гражданским правосудием. Во второй половине VI столетия ряд законов (lex Atilia, lex Plaetoria, lex Furia testamentaria (571 г.), lex Voconia (583), lex Cincia (550 г.), изданных народным собранием по трибам по предложению народных трибунов, положили почин государственному покровительству для слабых (малолетних и не достигших 25-летнего возраста) и юридическим ограничениям дарственного распоряжения имуществом, как на случай смерти (отказы), так и при жизни (дарение). Переходя к государственной власти, контроль над действиями граждан становился из бытового правовым, т.е. из неорганизованного организованным. Для его осуществления появились теперь особые органы и был установлен особый порядок. Это сообщило ему определенность и некоторую резкость, но это же ограничило его влияние на свободу лица. Таким образом, развитие государственного контроля за счет родового, права – за счет нравов благоприятствовало индивидуализму. Как ныне индивидуализм и свобода выигрывают от преобразования «полицейского» государства в «правовое», так в древности они выигрывали от преобразования общинно-родового быта в государственный, хотя этот последний отличался полицейским характером; но «полицейское» государство было выгоднее для дела индивидуализма и свободы, нежели общинно-родовой быт.

Проследим этот процесс в истории дарения и завещания.

История дарений и наследования

Дарение.

§ 170. До сих пор нам не приходилось еще говорить о дарении[см. сноску 48]. Юридическая история этого института начинается с Цинциева закона (550 г.) и нет никаких прямых указаний на его состояние в более раннее время. Однако вряд ли дарственные сделки в Риме по своему первоначальному характеру отличались существенно от тех же сделок в других местах. Сначала дар был передачей какой-либо вещи, – передачей, которая делалась дарителем вследствие ожидания получения от одаренного какого-нибудь дара или одолжения. Другими словами, дар был отплатой за какой-нибудь другой дар или одолжение; или же дар сам вызывал одаренное лицо на ответный дар или одолжение. Таким образом, дар не был, как позднее, сделкой безвозмездной, да и вообще безвозмездные сделки не существовали в древнейшем праве. Безвозмездным нельзя назвать и древнейшее завещание, потому что оно не столько отчуждало имение одного лица (завещателя) другому лицу (наследнику), сколько регулировало, сообразно условиям каждого отдельного случая, тот порядок наследования, при котором наследник уже при жизни завещателя смотрел на себя, как на сообладателя этого последнего, и при котором не столько личный произвол завещателя, сколько мнение всего рода или общины указывало наилучший способ распределения наследственного имущества. Наследуя завещателю, наследник вступал в обладание имуществом, на которое и прежде того он смотрел как на свое. Потому надо сказать, что завещание не вело к отчуждению в строгом смысле этого слова, и точно так же получение по завещанию не было в таком же смысле приобретением; но где нет ни отчуждения, ни приобретения, там нечего говорить о возмездности или безвозмездности сделки. – Напротив, с самого начала дарениe составляло отчуждение, и притом отчуждение возмездное. Подобно завещанию, оно состояло под строгим контролем общественного мнения и потому не было произвольным актом. Обычай и приличия определяли, в каких случаях, кто и что должен дарить и чем следует отвечать на полученный дар. Даритель, не получивший за свой дар надлежащей отплаты, имел право потребовать его обратно и, может быть, даже должен был сделать это ввиду семейно-родового характера своего имущества. Что такое право обратного требования существовало в действительности, мы заключаем по его позднейшим остаткам. Именно в императорское время и юристы[см. сноску 49], и императоры[см. сноску 50] признавали за дарителем право на отзыв (посредством личного иска) дара в случае неблагодарности одаренного. Юстиниан считал за выражение неблагодарности: тяжкую обиду, нанесенную дарителю, оскорбление его действием, умышленное причинение ущерба его имуществу или опасности его жизни. Первоначальная обязанность отплатить за дар превратилась, таким образом, в более отвлеченную обязанность – сохранить уважение к личности дарителя. Напротив, дар, который сам составлял отплату за какое-нибудь одолжение (т.н. donatio remunerandi causa), не подлежал, по мнению юристов империи, никакому отзыву со стороны дарителя (donatio inrevocabilis), например, дар в благодарность за освобождение из рук разбойников или врагов[см. сноску 51] или в благодарность за судебную защиту, за поручительство, за содействие в делах[см. сноску 52]. Впрочем, юридически дарение представлялось уже как сделка безвозмездная, и на обязательство отплатить за полученный дар юристы смотрели только, как на нравственную обязанность; по мнению Ульпиана, кто дарил, тот все равно что растрачивал свое имение, хотя бы своим подарком он нравственно (naturaliter) обязывал одаренного к отплате; и наоборот, кто получал дар, хотя бы только в отплату за свой дар, тот обогащался в размере полученного[см. сноску 53]. Правда, Ульпиан называет случай дара за дар как бы меной, но при его взгляде на последствия этого случая такое сравнение не имеет юридического значения и интересно только как воспоминание о первоначальном характере дарения. Кто хотел обусловить свой дар какой-либо отплатой (в свою ли пользу или в пользу третьего лица) со стороны принявшего дар, тот должен был внести свое условие в самую сделку: «дарю тебе то-то, если ты сделаешь то-то»; несоблюдение условия вело к отзыву дара. При другом способе – donatio sub modo* («дарю тебе, с тем чтобы ты сделал то-то»), – способе, разработанном главным образом императорскими постановлениями второй половины III в. по Р. X., даритель мог потребовать от принявшего дар, в случае неисполнения им обязательства, или исполнения этого последнего (actio praescriptis verbis), или возвращения самого дара (condictio ob causam datorum). Итак, в противоположность первоначальному воззрению юристы империи видели в дарении безвозмездное отчуждение имущества, т.е. такое, которое не налагает на приобретателя юридической обязанности возместить отчуждающего имущественным же образом. Уже тогда, когда с падением родовых связей и ослаблением контроля родовых властей, с развитием индивидуализма и расширением свободы распоряжения имуществом основанием дарения стало все больше и больше не поддающееся какому-либо точному определению чувство расположения дарителя к одаренному, – уже тогда подготовилось преобразование дарения в безвозмездную сделку, завершившись окончательно, как скоро дарение стало предметом юридической регламентации. Но если таким образом юридическая регламентация нарушила первоначальный характер института, то, с другой стороны, она пыталась сохранить его древнейшие черты, ограничивая свободу дарения.