Донбасский институт техники и менеджмента 26 страница

Причины.

Постановления эдикта.

§ 150. Преобразование коснулось также наследственного права. Так как территориальное расширение гражданского оборота сравнительно с предшествующим периодом (§ 101) сделало теперь новые успехи и передвижение граждан с места на место постоянно увеличивалось, то несвоевременные явки наследников для принятия наследств, доставшихся им, умножались. Мы видели, что неудобства, которые порождались этим обстоятельством, устранялись особым институтом, именно – предоставлением каждому желающему завладеть безхозяйною наследственною массою и посредством годовой давности приобрести ее на правах наследника (usuсарio pro herede). Однако с падением общинно-родовых связей и с освобождением личности из-под деспотического контроля сородичей и общественного мнения такой решительный способ регулирования наследственных отношений должен был повести к большому произволу и послужить источником всевозможных пререканий, затруднивших снова быстрое овладение наследством. Вновь раздались жалобы на то, что поминовения по умершим не совершаются и кредиторам не от кого получать уплату по долгам. Наконец произвол, связанный с институтом завладения наследством, сам по себе составлял зло, подлежавшее устранению. Претору пришлось взяться за регулирование наследственных отношений. Не выжидая окончания всех пререканий, которые возникали по поводу того или другого наследства, он предоставлял его во владение тому, кто был назначен в завещании, законным образом составленном и претору предъявленном; если же в известный срок завещание не предъявлялось, то владение наследством предоставлялось ближайшему законному наследнику из числа тех, кто претендовал на наследство и был налицо. Таким образом, образовались в эдикте два постановления, которые мы знаем от Цицерона. «Если будут сомнения о принадлежности наследства, – гласит эдикт, – и мне представят завещательные дощечки, запечатанные не меньшим числом печатей, чем это следует по закону, то я дам владение наследством согласно с завещанием (secundum tabulas testamenti). Если завещательные дощечки не будут мне представлены, то я дам владение тому, кто должен был бы быть наследником в том случае, если бы наследодатель умер без завещания»[см. ссылку]. Срок, в течение которого претор выжидал представления завещания и после которого обращался к наследникам по закону, мог сначала изменяться в каждом отдельном случае, смотря по обстоятельствам, потом же определялся обыкновенно или в один год, или в сто дней.

Successio ordinum.

Постановления преторского эдикта установили преемственность разных классов наследников (successio ordinum): преторский эдикт призывал к наследованию сначала наследников по завещанию и потом, если никто из них в назначенный срок своих прав не заявит, наследников по закону. Такой порядок не был известен старому цивильному праву. По старому цивильному праву, каждый последующий класс наследников призывался к наследованию в том предположении, что предшествующие классы вовсе не существовали и потому призвание делалось не иначе как с самого момента смерти наследодателя. Класс, не призванный в этот именно момент (потому, что в этот момент существовали представители другого, ближайшего класса), не мог быть призван и потом. Напротив, по преторскому эдикту, каждый последующий класс наследников призывался к наследованию ввиду того только, что представители предшествующих классов не заявили своих прав в назначенный срок; таким образом, класс, не призванный в момент смерти, мог быть призван потом и кто-либо из среды последующего класса получал владение наследством при наличности ближайших наследников, опоздавших с заявлением о своих правах. Таким образом, «владение» наследством мог получить как истинный наследник, так и другое лицо. Если владение доставалось истинному наследнику или если истинный наследник и потом не выражал на него никаких притязаний, то владелец был действительным обладателем всего наследственного имущества (possessio сum re); но если истинный наследник посредством принадлежащего ему иска (hereditatis реtitio) истребовал свое наследство обратно, то «владелец» оставался таковым только по имени (possessio sine re); его право имело силу против третьих лиц, но теряло ее перед иском самого наследника.

Hereditatis possessio.

Претор своею властью не мог сделать кого-либо собственником; точно так же он не мог сделать кого-либо наследником (heres). Вместо собственности он давал, как мы видели, «обладание» имуществом; вместо права на наследство он давал лишь право на «владение» наследством (hereditatis possessio), впоследствии и известное под именем владения наследственным имуществом (bonorum possessio). Наследство открывалось (delatio) смертью наследодателя; оно приобреталось (acquisitio), по цивильному праву, вступлением наследника в наследство, если наследник принадлежал к разряду добровольных, т.е. к числу тех, кто мог отказаться от наследства (§ 52). Напротив, «владение» наследством приобреталось в момент его дарования претором; претор «давал» (dare) «владение». Для осуществления этого владения в действительности, т.е. для фактического овладения наследственным имуществом, если оно находилось в чужих руках, «владелец» имел особый иск, отнесенный к разряду интердиктов (interdictum quorum bоnоrum)[см. ссылку]. Кроме того, во всех отношениях своих к третьим лицам, к кредиторам и должникам наследственной массы, «владелец» трактовался совершенно так же, как наследник (vice heredis, velut heres, loco heredis), выступая истцом и ответчиком по всем искам. Эти иски применялись к положению «владельца» посредством фикции; например, формула составлялась так: «такой-то назначается судьею; если бы в том случае, что АА («владелец») был бы наследником такого-то, такая-то земля, о которой теперь идет тяжба, должна была бы принадлежать ему по праву квиритов, то ты, судья, присуди эту землю АА»; или: «такой-то назначается судьею; если бы в том случае, что АА был бы наследником такого-то, оказалось бы что NN должен дать АА столько-то, то ты, судья, присуди NN уплатить эту сумму АА: если же нет, то оправдай NN»[см. ссылку]. Действительное овладение наследственным имуществом (possessio cum re) доставляло «владельцу» «обладание» (in bonis habere) в смысле, разъясненном выше (§ 147 сл.), и если затем обладание текло ненарушимо, то по истечении давности «владелец» и в то же время «обладатель» обращался в квиритского собственника и тогда его право получало защиту даже против притязаний истинного наследника.

Результаты.

В конце концов преторское нововведение состояло в результате в том, что претор, не ожидая окончательного разъяснения вопроса о том, кто в каждом данном случае был истинный наследник, предоставлял «владение» наследством тому из претендентов, кто, по-видимому, имел на него наиболее права. Смотря по обстоятельствам это «владение» могло не осуществиться вовсе, или, осуществившись, продолжаться только известное время, или же, наконец, принять вид бесспорного права, практически во всем равного настоящему наследственному праву. При этом, как указано выше, последний результат наступал не только тогда, когда «владельцем» выступал истинный наследник, но и тогда, когда наследством овладевал не наследник, если только истинный наследник оставлял его в покое. Владельцам обеих категорий «владение» предоставляло самостоятельные выгоды. Приобретение «владения» основывалось на видимости права и потому легче достигалось, нежели приобретение самого наследственного права. Так, между прочим, наследник по завещанию должен был представить только завещательные дощечки, не приводя доказательств в пользу того, что действительно произошло торжественное совершение завещания, как то требовалось старым правом (§ 53); претор предполагал такое совершение, предоставляя заинтересованным лицам доказывать противное. Ввиду подобной легкости доказательств и для истинного наследника существовал прямой рассчет добиваться не наследства, но просто «владения» наследством. Что же касается до «владельцев» ненаследников, то, конечно, они всегда рисковали потерять в борьбе с истинными наследниками; но в этой борьбе они в качестве владельцев занимали положение ответчиков, но не истцов, и это одно обстоятельство уменьшало как самую вероятность борьбы, так и шансы проигрыша. Вот причины, по которым, помимо всего прочего, институт «владения» наследством приобрел самостоятельное практическое значение, несмотря на то, что формально он опирался на тот же самый порядок наследования, который был установлен еще в XII таблицах[см. ссылку].

III. Способ толкования договоров; юридическое преследование обмана (dolus) и принуждения (metus)

Толкование договоров.

§ 151. Мы знаем, как резко преторское право отступило от старого порядка по вопросу о способе совершения договоров. Торжественная, заранее определенная форма перестала быть необходимою их принадлежностью; сторонам предоставлялось договариваться, как угодно. Такое нововведение повело к другому. В системе формализма каждое слово, назначенное для совершения сделок, имело свой определенный, объективный смысл. Теперь слова стали употребляться по выбору самих договаривающихся сторон и потому должен был измениться способ толкования договоров. Смысл договора следовало определять не по словам, которыми он выражен, но по значению, которое придавали им контрагенты; надо было открыть намерения сторон, слова (verba, dictum) договора служили лишь средством для выражения этих намерений (animus, mens, consilium, sententia, voluntas, actum). Из этого принципа вытекали между прочим следующие последствия: словами договора не исчерпывается его возможное содержание; то, что могло разуметься сторонами само собою, то в договоре не излагается; вообще невозможно требовать от сторон, чтобы они изложили (письменно) все содержание договора; двусмысленные выражения следует толковать в том значении, которое имели в виду сами договаривающиеся лица. Эта теория толкования господствовала уже при Цицероне, который во многих случаях был ее горячим поборником; ее находили принадлежностью справедливости (aequitas, ius aequum) и, как таковую, противопоставляли старому, строгому праву.

Новая теория выросла в практике договоров, но не односторонних сделок, потому что именно договоры, но не какие-либо другие сделки, явились представителями свободного, неформального способа совершения гражданских актов. Под смыслом договора разумелся тот смысл, который придавали ему обе договаривающиеся стороны, – под их намерениями – их общие намерения. Каждая из сторон могла расходиться с противною стороною в понимании договора, но намерения каждой стороны принимались в соображение лишь настолько, насколько они обнаружились перед другою стороною; намерения, почему-либо не обнаруженные, не принимались в соображение при его толковании. Юридическим основанием договора служила общность выраженных намерений (consensus), – то обстоятельство, что договаривающиеся обнадежили друг друга в совершении известных юридических действий. Потому смысл договора определялся в тех пределах, в которых обе стороны одинаково могли и должны были сознавать его; намерения одной стороны были обязательны для другой настолько, насколько в каждом данном случае эта последняя могла и должна была понять их[см. ссылку]. Далее этого пока не шли новые требования; но и они открывали обширное поле для нововведений.

Bona fides как критерий.

Вопрос – почему именно та или другая сторона склонялась к договору, был вообще безразличен. Могло случиться, что договор был для договорившегося результатом какого-нибудь заблуждения или принуждения; тем не менее он оставался в своей силе, потому что противная сторона, полагаясь на данное ей обещание, не могла и не должна была знать о последовавшем заблуждении или принуждении. Но совсем другое дело представлялось тогда, когда принуждение исходило от этой другой стороны или когда заблуждение одного из контрагентов было последствием обмана (dolus malus) другого контрагента; например, продавец заведомо продавал дурную вещь под видом хорошей или покупатель, пользуясь заблуждением продавца, приобретал у него вещь высшего достоинства вместо вещи худшей. Правда, в момент заключения договора обе стороны, и обманщик и обманутый, и принудитель и принужденный, одинаково понимали его содержание, но обманщик и принудитель знали, что обманутый и принужденный не высказал бы тех намерений, которые он высказал, если бы не попал в обман или под принуждение, и то же самое было ясно для принужденного и выяснялось для обманутого, как скоро он раскрывал совершенный обман. Было признано, что договор, совершенный под влиянием обмана и принуждения, не заслуживает юридической защиты, – по крайней мере до тех пор, пока его действие не распространилось на третьих лиц. Так, если по сделке, которая была совершена по обману, третье лицо успело сделать приобретение (например, покупатель передал третьему лицу вещь, которую он сам получил путем обмана), то такое приобретение оставалось бесповоротным, но первоначальные контрагенты ведались между собою по поводу обмана и обманувший должен был вознаградить обманутого за убытки. Обман и принуждение противоречили обычаю добрых и добросовестных людей, который должен был служить критерием при определении правоты или виновности тяжущихся. Тот же обычай контролировал в том же духе дальнейшее поведение сторон в их взаимных отношениях. Стороны обязывались действовать в отношении друг к другу по доброй совести (bona fide), и обман при исполнении договора преследовался так же, как и обман при его заключении. Судья, разбирая тяжбы, судил договорившихся именно с этой точки зрения. Отсюда за самым судебным разбирательством утвердилось название суд по (доброй) совести (iudicium bonae fidei). He только споры по договорам, но вообще споры по двусторонним отношениям нового происхождения подлежали такому суду. Им разбирались споры по «преторским» искам, преторское происхождение которых не было позабыто юриспруденцией; из числа же тех исков, которые интерпретация включила в категории цивильных (§ 116), во время Цицерона[см. ссылку] разбирательству «по совести» подлежали: 1) иск по фидуциарным сделкам (§ 97); 2) иски по купле-продаже; 3) иски по договору найма; 4) иски по договору товарищества; 5) иски по договору поручения; 6) иск по ведению кем-либо чужих дел; 7) иск против опекуна; 8) иск против мужа о возвращении приданого после развода. – Потом к этой серии исков прибавились: 9) иски из договоров поклажи; 10) ссуды; 11) иски по залоговым отношениям; 12) так называемая аctio рrаеscriptis verbis (глава XX) – иск для защиты отношений по тем реальным контрактам, которые не вошли в состав первоначальной их группы, из четырех контрактов, и 13) иск о разделе общего имущества, приобретенного в складчину (глава XXII). В судебную формулу этих исков включалось, в интенции, прямое указание на то, что взаимные отношения сторон должны определяться судьею с точки зрения «доброй совести»: «ex fide bona»; см., например, формулу в примечании 259.

Право, которое выражалось судом «по доброй совести», чувствовалось сторонами как право мягкое, справедливое (ius bonum, aequum) и противополагалось тому строгому праву (ius strictum), которое выражалось при разборе по старым цивильным искам.

Иски stricti iuris.

К искам «строгого» права принадлежали иски, известные под именем кондикций (§ 113); в республиканское время сюда относились: 1) actio certae creditae pecuniae, по Силиеву закону (§ 95), – для защиты обязательств по литтеральному контракту, займу и стипуляции, как скоро предметом обязательства была денежная сумма, точно определенная; 2) condictio triticaria, по закону Кальпурния (§ 95), – для защиты обязательств по займу и стипуляции, когда предметом их служили не деньги (например, зерновой хлеб) в точно определенном размере; 3) actio ex stipulatu – иск для защиты тех обязательств по стипуляции, предмет которых не подлежал точному количественному определению.

При разбирательстве споров по этим искам, равно как вообще по искам квиритского права, обманный образ действий не преследовался и сделки толковались по буквальному их смыслу.

Их преобразование.

§ 152. Но постепенно наступили изменения в таком порядке.

Когда в праве действуют рядом два масштаба, которыми измеряется гражданская ответственность лица, и когда один масштаб, вполне соответствуя юридическим воззрениям данного времени, заслуживает название удобного, справедливого, другой же, составляя остаток старых времен, почитается, напротив, строгим, суровым, тогда в обществе неизбежно возникает стремление открыть новому масштабу применение при оценке таких правовых отношений, которые подчиняются еще старому принципу. И вот римское гражданское общество обратилось к своей претуре и юриспруденции с требованием – при обсуждении отношений «строгого права» обращать внимание на все те обстоятельства, которые заслуживали внимания при оценке отношений «по доброй совести».

Претура осуществила это требование в двух мерах, дальнейшее развитие которых приняла на себя юриспруденция.

Во-первых, претор Аквилий Галл составил исковую формулу (actio de dolо), благодаря которой обманутая сторона могла преследовать обманщика, не стесняясь формальным характером сделки[см. ссылку]. Другая формула (exceptio doli, глава XVI) дала обманутому возможность отклонять самый иск по сделке, когда этот последний вчинялся обманщиком.

2) Претор Октавий (680 г.?) издал постановление, которое объявило ничтожными сделки, совершенные по принуждению (vi metusve)[см. ссылку]. Если принудивший не возвращал принужденному, по приглашению судьи, того, что приобретено им по сделке, то приговаривался к штрафу, вчетверо большему против присвоенного (quadruplum). До издания этого эдикта принуждение, оказанное при совершении сделок, могло встречать отпор разве косвенным образом, преимущественно посредством подведения принуждения под понятие обмана (dolus), если только преследование обмана возникло раньше преследования принуждения. Случай принуждения имел то несомненное сходство со случаем обмана, что принудитель, подобно обманщику, сам был виновником того, что другая сторона действовала несогласно со своими интересами; выраженные ею намерения, заведомо для принудителя, не соответствовали ее истинным намерениям. Стало быть, принудитель не имел справедливого основания к тому, чтобы претендовать, если сделка со всеми ее последствиями объявлялась ничтожною. Напротив, третьи лица, которые успели приобрести какие-либо права или выгоды на основании сделки, не зная о том, что в ее совершении играло роль принуждение, не были обязаны отказываться от сделки. Если, например, В вынудил от А какую-либо вещь, то, пока эта вещь находилась у В, сделка передачи могла быть уничтожена и вещь возвращалась А. Но если В успел передать эту вещь С, то для А оставалась лишь возможность потребовать от В справедливого вознаграждения, не извлекая самой вещи из рук С или из рук дальнейших ее приобретателей. С не участвовал в принуждении, не обязан был знать о нем и потому его приобретение не подлежало спору. Прикосновенность третьего лица (С) к вынужденной сделке, без знания о самом принуждении, могла проявиться и в других формах. Например, В принуждал А отказаться от наследства, в которое в таком случае вступал С; В принуждал А подарить что-либо С; В, будучи поручителем по долгу, принуждал кредитора А объявить долг уплаченным и таким образом освобождал вместе с тем и главного должника С от ответственности перед кредитором и т.д. Во всех названных случаях С было лицо, которое обогащалось вследствие принуждения, содеянного В над личностью А, без знания о самом принуждении. Поэтому надо думать, что на С не распространялось действие иска, который получал А вследствие содеянного над ним принуждения. Прямых свидетельств в пользу такого порядка мы не имеем; однако еще во время классической юриспруденции вопрос о пределах действия иска о принуждении был спорен, ответственность же С по иску могла возникнуть лишь относительно позднее, когда изменилось самое воззрение на договор. Судебные средства для преследования принуждения были различны (restitutio in integrum, actio quod metus causa, exceptio quod metus causa); в каком историческом порядке они появились – этот вопрос не может быть разрешен по недостатку данных.

IV. Толкование сделок строгого права и законов

Толкование сделок.

§ 153. Boздействиe нового порядка на старый выразилось также и в том, что новый способ толкования был применен к сделкам старого права и к законам.

Время Цицерона было временем горячей борьбы из-за приемов толкования, причем и юристы, и ораторы, вооруженные приемами греческой риторики, делились на два лагеря[см. ссылку]. В одном наиболее знаменитом процессе этой эпохи спор шел по поводу духовного завещания, оставленного неким Копунием. В завещании говорилось: «если после моей смерти, в течение ближайших 10 месяцев, у меня родится сын, то он да будет моим наследником; если же он родится и умрет прежде своего совершеннолетия, то моим наследником да будет М. Курий»; между тем завещатель умер и после его смерти никто на свет не явился, – случай, завещанием не предусмотренный. Опираясь на волю завещателя, Курий в лице своего защитника оратора Лициния Красса требовал себе наследство, тогда как, опираясь на букву завещания, знаменитый понтифик Квинт Муций Сцевола защищал интересы наследника по закону. Процесс был выигран Курием. В другом процессе тот же Лициний Красс защищал некоего Орату и явился сторонником формального взгляда. Ората продал дом некоему Гратидиану и потом вновь купил его у него. Еще до первой продажи дом был обременен сервитутом. По господствовавшему правилу, продавец должен был объявить о таком обстоятельстве покупателю при манципации вещи, но Гратидиан, возвращая дом Орате, не сделал этого; он оправдывался тем, что существование сервитута без того должно было быть известно Орате, которому дом принадлежал прежде. Судья, однако, не согласился с этим и решил спор против Гратидиана. Формальный характер манципации, очевидно, оказал здесь свое влияние. Остался неизвестным исход третьего процесса, в котором участвовал сам Цицерон. Клиент его, Цецина, должен был войти на известный земельный участок, но не сделал этого ввиду того, что противник его, Эбуций, стоял с вооруженными людьми на месте и грозил насилием. Этот поступок Эбуция Цицерон подводил под понятие изгнания силою (vi deiicere), за каковое действие преторский эдикт налагал ответственность. В своей речи за Цецину он развивал ту мысль, что, запрещая «изгнание» (deiectio), претор разумел вообще противодействие (obsistere) и что под насилием (vis) надо понимать также угрозу (metus), тогда как защитник Эбуция, Пизон, стоял за буквальное понимание обоих выражений. – Толкование актов, согласное с волею (voluntas) тех лиц, которые их совершали, называли справедливым (аеquum) и самый порядок, основанный на таком отношении к актам, справедливостью (aequitas). Этот порядок вел к «благотворным» результатам (ius bоnum), тогда как строгое держание за букву вело к высшей несправедливости: summum ius summa iniuria. Образовалось отвлеченное понятие справедливости (aequitas), противоположной праву (ius, iustitia).

Толкование законов.

§ 154. Oт сделок новый способ толкования был перенесен на законы. Послушаем, например, Цицерона[см. ссылку], когда он говорит об этом последнем предмете. По его мнению, сущность закона надо искать в мыслях, которые думал выразить законодатель, но не в словах, которыми они выражены; тот судья исполнит закон, который осуществит мысли законодателя, но не тот, который будет держаться буквы закона. Законы назначены для того, чтобы служить общему благу, и толковать их следует с точки зрения этого блага; законы нам нужны не потому, что они законы (слова закона суть только сухое и темное выражение воли законодателя), но потому, что благодаря законам само государство управляется лучше; и так как мы служим государству, то должны применять законы согласно с государственною пользою. Вместе с тем законодатель, издавая закон, знает, с кем имеет дело; если бы законодатель писал для глупцов или варваров, то, конечно, он изложил бы все то, что постановить считал за нужное; но законодатель знал, кто будет применять закон, и потому не говорит в нем о вещах, которые разумеются сами собою. Ограничиться применением написанного сумеет и мальчик, судья должен раскрыть волю законодателя во всем ее объеме. Основываться на буквальном понимании закона – значит каверзничать, обманно наносить вред своему противнику. Да если бы кто и взялся предусмотреть в законах все разнообразные случаи гражданской жизни, то такая задача должна бы оказаться неисполнимою.

Для гражданского права свободное толкование закона вело за собою новое и плодотворное движение вперед; в других областях права чересчур свободное отношение юриста к закону могло, напротив, грозить серьезными опасностями. По-видимому, и это не было упущено без внимания, чему пример представляет один из уголовных процессов времен Цицерона. Законом 673 г. (lex Cornelia iudiciaria) на сенаторов было возложено отправление судебных обязанностей в уголовных коммиссиях (quaestiones perpetuae) и другой закон того же года (lex Cornelia de sicariis et veneficis[см. ссылку]) грозил карою магистратам и сенаторам, в случае если они нарушат обязанности правосудия. После того в 684 г. новый закон (lex Aurelia) назначил всадников, наряду с сенаторами, членами уголовных коммиссий. В 688 г. против одного такого члена из всадников, А. Клуэнция, возникло обвинение в неправосудии; хотя обвинитель Аттий не имел за себя определенного закона, ибо постановление 673 г. предусматривало только неправосудие магистратов и сенаторов, однако, опираясь на справедливость (aequitas), он требовал распространения этого постановления, по аналогии, на преступление Клуэнция. Недостойное дело, говорил Аттий, наказать по закону сенатора, если он погрешит в неправосудии, и оставить без наказания всадника, если он сделает то же самое; несправедливо не подчинять действия всех одним и тем же законам. Цицерон, который был защитником Клуэнция, возражал на это: я соглашусь с тобою в сказанном, но согласись же и ты, что еще более недостойное дело отступать от законов в таком государстве, которое держится на законах. Законы – ограда того достоинства, которое мы имеем в республике, законы – основание свободы, в них источник справедливости... Магистраты – служители законов, судьи – их истолкователи, и мы все подчиняемся законам для того только, чтобы быть свободными[см. ссылку]. Цицерон верно смотрел на дело, полагая, что буквальная интерпретация уголовных законов, без всякого расширения их по аналогии, – одно из средств ограждения политической свободы.

Итак, к старым цивильным сделкам и к законам стали применять толкование по смыслу. Прием, который был выработан в практике договоров, теперь был обращен на акты односторонние, каков закон или, в мире сделок, завещание. При толковании договора критерием служил, как мы видели, смысл его в тех пределах, в которых обе стороны одинаково могли и должны были сознавать его; смысл, который имела в виду одна из сторон, но выражала его непонятно для другой стороны, не принимался в соображение. Напротив, при толковании односторонних актов такое ограничение не могло иметь места. Безусловным критерием в этой области служил тот смысл распоряжения, который придавался ему самим распоряжавшимся. Вначале это различие могло пройти без влияния; но постепенно сказалось его действие (глава XXI).

XVI

Фикции и эксцепции

Консерватизм юриспруденции.

§ 155. Казалось бы, что после того, как римская претура и юриспруденция пережили бурный период обширных нововведений, смело поставленных, в юрисдикции городского претора, рядом со старыми учреждениями, не могло бы быть уже более места для проявлений консерватизма юриспруденции (§ 80). Тем не менее мы встречаем его вновь, как скоро речь заходит о коренном преобразовании цивильного права, вновь мы узнаем, с какой осторожностью и неохотой римские юристы приступали к ломке сложившихся юридических понятий, вновь присутствуем при замечательном зрелище, показывающем, как консерватизм юриспруденции уживался с потребностями гражданского оборота, как римская юриспруденция на практике удовлетворяла всем этим потребностям и в то же время в теории давала этому удовлетворению такого рода оценку, которая уничтожала значение его, как явления, разрушающего старый порядок. Своеобразные логические приемы, поражающие нас классификации и противопоставления были употреблены для того, чтобы замаскировать успешное посягательство на существующую систему права. Не свидетельствуя в пользу большой способности римской юриспруденции к отвлеченному мышлению, они ограждают ее от упрека в пренебрежении интересами гражданской жизни и представляют интересный пример применения несовершенных логических приемов ради достижения здравых практических целей. Если бы вздумали составлять понятие о римском праве на точном основании делений и определений, составленных римскими юристами, не обращая внимания на практическую, жизненную сторону их теории, то представление о римском праве, как системе в высшей степени бессвязной, преисполненной противоречий и логического хаоса, неминуемо должно было бы выдвинуться вперед. Мы видели, например, как, признавая, что манципационная собственность не может быть уничтожена простой передачей вещи, римские юристы лишали собственника, совершившего такую передачу, судебной защиты его прав, и наоборот, перенося эту защиту на приобретателя, уверяли, что этот последний вовсе не собственник, но лишь обладатель (§ 147 сл.). Догматики нашего времени, формулируя «систему» римского права, должны были выбросить из нее большой ряд классификаций и противопоставлений, именно для того, чтобы раскрыть истинный смысл скрытых ими юридических норм и существенное отношение этих последних к практике, в отличие от их теоретической конструкции. У римлян на такую «расчистку» исторического пути решился, и то не очень смело, только Юстиниан.