Донбасский институт техники и менеджмента 16 страница

Впрочем – и это обстоятельство заслуживает особого внимания – предание гласит только о том, что народ был недоволен таинственностью, с которой хранили календарь и формулы. Мы не слышим, чтобы недовольство распространялось на самый факт сосредоточения юридического знания в кругу особого сословия. Издревле римлянин смотрел на знание права, как на искусство, доступное лишь мудрейшим. Мы не слышим также прямых указаний на злоупотребления, которые понтифики позволили бы себе, воспользовавшись своим исключительным положением. Замечательная черта понтификальной юриспруденции состояла, напротив, в том, что, несмотря на все свое буквоедство и формализм, она далеко не была чужда прогрессивному движению. В продолжении IV и V столетий она все-таки осталась главной силой, которая руководила преобразованием квиритского права. Понтифик умел прислушиваться к голосу гражданской жизни и вводил в право нужные изменения. Как до издания законов XII таблиц, так и после их издания судебное решение имело творческое значение; оно преобразовывало самый закон путем судебного толкования. Буква закона оставалась без изменения, но в нее влагался новый смысл, сообразный новым требованиям жизни. Такого рода деятельность называлась интерпретацией (interpretatio). Interpres, толкователь, служил посредником между законом и жизнью; он примирял их противоречия. Оставляя XII таблиц в качестве неприкосновенного формального основания всего права, интерпретация создала на этом основании обширную систему постановлений, в которых законодательство децемвиров дополнялось, развивалось, изменялось. В XII таблицах видели не только неизменное, но и единственное основание интерпретации. Не только нововведения, изменявшие в чем-либо XII таблиц, но также нововведения, которые не имели прямого отношения к ним, появлялись не иначе как в форме интерпретации. На нововведения в открытой форме осмеливался один законодатель, т.е. народ. Судебная интерпретация соблюдала текст XII таблиц как святыню и всю свою работу подводила под этот текст. Так сохранялось великое значение законодательства децемвиров, – то значение, которое еще позднейшие римские писатели характеризовали яркими чертами. Ливий называет XII таблиц источником всего права, публичного и частного; по словам Помпония, цивильное право произошло из XII таблиц. «Пусть все будут против меня, но я скажу, что я думаю, – говорит Цицерон; – библиотеки всех философов уступят, в отношении авторитета и полезности, небольшой книжке, в которой содержатся постановления XII таблиц, – если оценить их как источник и основание законов».

Консерватизм юриспруденции.

§ 80. Только что сказанное нами о характере работы понтификов открывает замечательную черту древнеримской юриспруденции – ее консерватизм. Это был консерватизм идей, но не консерватизм практики. На практике юристы не держались безусловно за порядок, однажды принятый; они расширяли и видоизменяли, сообразуясь с нуждами жизни, круг юридической защиты. Но они делали это, не прикасаясь к словам закона, не нарушая старых исковых формул, не посягая на юридические идеи, которые были уже приняты. Таким образом, консерватизм юриспруденции заключался в наклонности сохранять по возможности долго, вопреки очевидному ходу правосудия, раз установившиеся ассоциации юридических идей. Юридические нормы переживали время своей практической годности в форме норм мертвых, вышедших из употребления. Но эта мертвенность не признавалась официально и старыми юридическими нормами пользовались для того, чтобы покрыть нововведения, которые допускались в практическом порядке вещей. Не надо представлять этот процесс особенно произвольным. Следуя ему, юрист вводил в заблуждение прежде всего самого себя. Его собственное сознание отставало от явлений правовой жизни, и он сам не отдавал себе вполне ясного отчета о том противоречии, которое на самом деле существовало между его идеями и судебной практикой. Как верный последователь церкви думает найти разрешение всех интересующих его вопросов в священном писании, так и юрист думал, что он найдет в XII таблицах ответы на все вопросы юридической жизни.

Истинное значение консерватизма юриспруденции раскроется всего лучше, если мы попытаемся открыть его генезис, его отношение к другим, родственным ему, явлениям. Конкретность (грубость) и неподвижность первоначальной мысли, слабо еще отличавшей общее от частного, служили источником всех этих явлений. Образование понятий нелегко давалось неразвитому уму; добыв понятия сколько-нибудь отвлеченные, он особенно дорожил ими. Самая словесная формула, выражавшая то или другое понятие, получала в глазах первоначального мыслителя объективное значение и трактовалась как нечто, стоящее вне его воли и не подлежащее изменению. Таким образом, первоначальная мысль пришла к объективизму, т.е. к такому взгляду на внешние выражения мысли, в особенности на слово (а вслед за сим и на весь сложившийся правовой порядок), по которому они представлялись чем-то самостоятельным, независимо от людей существующим. Из объективизма произошел формализм или такой порядок оценки юридических актов, в котором приписывалось особое значение их форме. Первоначальный слой формализма образовался как непосредственный результат конкретной мысли и объективизма, и подобное образование формализма, во многих случаях, происходило и позднее. Это – первичный формализм. Однажды появившись, он стал предметом консерватизма. Существование этого последнего обусловливалось теми же вышеуказанными свойствами юридической мысли и тем же объективизмом. Понятие и слово, его выражавшее, связывалось неразрывно с тем законом, юридическим актом или отношением, на котором они выработались, и такая ассоциация казалась юристу неприкосновенной. К этим основным причинам консерватизма с течением времени присоединилось еще дей c тви e особых заблуждений, которые, будучи сами порождением консерватизма, сыграли потом в его истории роль вторичной причины. Так именно действовало особое уважение, которое питали к закону XII таблиц. Все в этом законе казалось неприкосновенным для юриста и претора, и от крытое движение вперед могло совершаться только по воле народа, который один обладал законодательной властью. Две стороны заключались в проявлениях консерватизма. Во-первых, он действовал положительно, сохраняя сложившиеся ассоциации понятий; во-вторых, он действовал отрицательно, отказывая новым понятиям в подобающем им месте в юридической системе. Таков первый момент в движении консервативной мысли. Он приводит ее к столкновению с требованиями практики и это вызывает второй момент консерватизма. Он состоял в искании и изобретении юриспруденцией средств для примирения своего с гражданской жизнью. Эти средства составили вторичный слой формализма – формализм, вызванный стремлением сохранить первоначальные образования.

В изложенном генезисе не все явления были безусловно связаны одно с другим. Не каждое проявление формализма подвергалось непременно воздействию консерватизма; с другой стороны, первый момент консерватизма не всегда влек за собой второй момент его. Когда бывало это последнее, тогда мысль юриста оставалась непримиренною с гражданской жизнью. Так, мы видели, что торжественная ц ecc ия вещи (in iure cessio) до конца своего существования подвергалась тем ограничениям, которые противоречили практическому назначению ее и существовали только благодаря происхождению цессии из процессуального акта – виндикации (§ 64), манципация до конца своего существования не применялась к передаче вещей nес mancipi.

Впрочем, за немногими исключениями, первый момент консервативной мысли всегда вел ко второму моменту ее, так что юриспруденция мирила свой консерватизм с жизнью.

Аналогия.

§ 81. До конца VII столетия юриспруденции был известен в этой области только один прием. Он состоял в том, что единство юридической системы сохранялось, и новые понятия искусственно подводились под старые. Это – аналогия, прием, известный и современной нам юриспруденции. Но в наше время значение аналогии связано тесно с разделением законодательной и судебной властей и с той зависимостью, в которой находится последняя от первой. Аналогия составляет одно из важных орудий в руках судебной власти, давая ей некоторую возможность поддерживать юридические нормы в согласии с жизнью в тех случаях, когда направленная к этой цели деятельность законодательства не имеет места; однако суд прибегает к аналогии не столько потому, что он не желает пользоваться другими, более прямыми средствами, сколько потому, что он не должен делать этого, так как эти последние предоставлены в исключительное распоряжение законодательной власти. Иное значение имела аналогия у римских юристов. Отделение судебной власти от законодательной и самостоятельная организация каждой из них представляют явления нового цивилизованного ми pa, и только на наших глазах получают возможно полное осуществление. Древнему миру принцип разделения властей не был известен, и долгое время судебное решение представляло собой акт непосредственного формулирования правовых норм: деятельность законодательная сливалась с судебной. Появление самостоятельных законов, изданных народом, нисколько не уменьшило de facto власти судебных органов хозяйничать в области объективного права. Несмотря на прорывавшиеся по временам специально законодательные акты, в Риме главное участие в формулировании гражданского права выпало все-таки на долю представителя судебной власти – претора и окружавших его юристов, и если в сравнительно позднейший период деятельности претора формула и эдикт выражали вовне различие двух функций преторской деятельности, – непосредственная внутренняя связь, существовавшая между ними, почти совершенно не прерывалась. Таким образом, суд и формулирование права сначала сливались, а потом шли рука об руку. Вследствие этого юридическое мышление не знало такой сферы, где оно было бы принуждено не пользоваться полной свободой и находилось бы в зависимости от высшего внешнего авторитета. Казалось бы, что поэтому и применение аналогии в древнее время должно было иметь за себя менее мотивов, чем в настоящее. Однако история показывает нам совершенно противное: умозаключение по аналогии представляло любимейшее средство римской юриспруденции и в пользовании им она входила далеко за границы, соблюдаемые в этом отношении юриспруденцией современной. Служа той же цели, как и в настоящее время, – расширению области применения существующих правовых норм, аналогия в древности имела своим источником самостоятельную потребность юридического мышления сохранять существующую систему права по возможности долго неизменяемой. Аналогия служила органом консерватизма, в одно и то же время оставляя ненарушимыми юридические нормы и подводя под их действие вновь нарождавшиеся жизненные отношения. Так как при этом не природа аналогии определяла пределы ее употребления и, следовательно, пределы консерватизма, а напротив, этот последний обусловливал ее применение, то древняя аналогия, в отличие от современной, представляла часто прием искусственный, употреблявшийся во что бы то ни стало и потому остававшийся верным самому себе не по существу, а только по форме. Но формы было достаточно. Она вполне успокаивала ум древнего юриста, робевший перед творчеством новых понятий и норм, и давала ему средство не становиться вразрез с ходом жизни.

Древнейший случай юридической аналогии есть постепенное распространение юридических сделок за пределы их первоначального применения (§ 64 и 65): когда манципация и цессия применялись для установления новых отношений, то при этом подразумевалось (хотя и вопреки действительности), что новое отношение подобно тому, для установления которого указанные сделки были назначены первоначально. Второе проявление аналогии мы встречаем в интерпретации закона. Чтобы сохранить букву закона и придать ей новый смысл, надо было предположить, что новые отношения, которые предстояло подвести под слова закона, сходны с теми отношениями, которые прежде подходили под их действие. Таким образом, оставалась неприкосновенной ассоциация, которая связывала известную юридическую норму и основанную на ней защиту с отношениями известного же рода.

Процессуальное воззрение на право.

§ 82. В конце концов под формой строгого консерватизма крылось безостановочное движение вперед. Законодательная власть того времени не стремилась еще к тому, чтобы сосредоточить в своих руках, по возможности, все творчество в праве. В гражданском праве деятельность законодателя ограничилась почти одним изданием XII таблиц. После того выступило опять казуальное творчество в суде, лишь прикрывавшее себя авторитетом законодателя. Стало быть, на самом деле путь, которым создавалось гражданское право, не изменился, особенно сравнительно с тем, каков он был прежде, до издания XII таблиц. По-прежнему суд был главным источником правового порядка. Сообразно с этим уже в период квиритского права должно было укрепиться то воззрение на право, которое вообще характеризует римскую юриспруденцию. Это воззрение отличалось относительной грубостью. На самом деле каждое отдельное право состоит из двух составных элементов: из отношения, которое защищается, и отношений, которые защищают первое отношение; римские же юристы сводили сущность права на судебный иск, которым оно защищалось. Они смотрели на право исключительно с практической, если можно так выразиться, – с ремесленной точки зрения. Адвокат и судья заинтересованы правом исключительно в пределах судебного спора, который они должны предусмотреть (при составлении юридических сделок) или вести и разрешить (когда дело дойдет до процесса). С этой точки зрения, вся сущность права сводится на исковые притязания как на единственное непосредственное выражение гарантии, которая осуществляется юристами. Что лежит далее, что вытекает посредственно из их действий, – об этом они не спрашивали. Нельзя сказать, чтобы оно ускользало от их внимания всегда; но, по крайней мере, так было, когда у них вырабатывалось понятие права. Известная грубость ума, неопытность в отвлеченном анализе, разумеется, были главной причиной этому; творчество же права было организовано так, что в глаза бросалась именно судебная сторона его.

IX

Развитие долговых отношений (обязательcтв) поcле законов XII таблиц

(IV, V и 1-я половина VI столетия)

Прогресс индивидуализма.

§ 83. Время, следовавшее после издания XII таблиц, было временем взаимодействия многих влияний, которые вообще клонились к вящему развитию индивидуализма. Авторитет родовых властей подрывался государством, гражданский оборот, отчасти благодаря более тесному, чем прежде, общению с иностранцами, оживлялся и распространялся, развивалась городская жизнь, формализм ослабевал – все это освобождало отдельного гражданина из-под гнета сложившихся традиций и тесных условий общинно-родовой жизни, делало его, стало быть, самостоятельнее, открывало новую область для его промышленной деятельности, укрепляло в нем наклонность к приобретению и чувство собственности, образуя вместе с тем в обществе разнообразие вкусов и стремлений, образа жизни, симпатий и антипатий. Свободнее, чем прежде, отдельное лицо стало распоряжаться своим имуществом; формы юридических сделок умножались, виды гражданских прав разнообразились, и гражданское право как бы подготовлялось к тому перевороту, которому предстояло наступить для него, начиная с VI столетия.

К сожалению, от времени, которое следовало непосредственно за изданием законов XII таблиц (IV, V и начало VI столетия), до нас дошло очень мало фактических данных касательно истории гражданского права; потому эта история не может быть представлена с желательной полнотой и предстоящее изложение по необходимости пострадает от некоторой дробности и разрозненности.

Более данных история сохранила относительно долговых отношений, да и самый прогресс в этой области был ощутительнее, нежели в какой-либо иной области гражданского права; в развитии долговых отношений, еще столь грубо представленных в законодательстве XII таблиц, заключался теперь центр тяжести всего развития гражданского права.

I. Влияние социальной борьбы и развившейся государственности

Законы о процентах.

§ 84. Законодательство о процентах и ростовщичестве, как кажется, первое нарушило тот относительный покой, который наступил в гражданском законодательстве после издания XII таблиц. Высокий заемный процент – необходимое последствие того положения вещей, в котором свободный труд не достиг своего полного развития или вовсе пренебрежен. Законодательная борьба с ростовщичеством служит симптомом того, что голосу бедного класса внимает государственная власть, но, с другой стороны, эта борьба остается бесплодной, пока не изменяются существенно самые экономические отношения и положение свободного труда. Законное ограничение заемного процента входило в Риме в состав тех требований, за осуществление которых боролись плебеи. Уже XII таблиц установили максимум процентов (8 1 / 3 %) и штраф за ростовщичество, т.е. за взимание процентов сверх указанной меры. Этот штраф взыскивался должником в свою пользу и исчислялся вчетверо больше против взятого незаконно. В 388 г. одним из законов Лициния Столона, в виде временной меры, все проценты, уплаченные к тому времени, были вычтены из капитальной суммы долга и погашение остального долга было рассрочено на три года с уплатой ежегодно по равной части. Эта решительная мера, как кажется, не нашла себе подражания в последующее время. Нечто однородное, но не тождественное с нею, случилось только спустя около трех с половиной столетий, в 710 г., когда ввиду чрезмерного падения цен после внутренней гражданской войны было предписано удовлетворять кредиторов имениями должников по той цене, какую они имели до войны (l ex Iulia de аеre alieno). Через десять лет после меры, принятой Лицинием Столоном, были повторены постановления XII таблиц о высшем размере процентов и о штрафе quadruplum * с ростовщиков (lex Duilia Maenia 399 г.?), далее особый закон установил право должника на взыскание этого штрафа посредством legis actio per manus iniectionem (lex Marcia 402 г.?); особо избранные пять мужей (quinqueviri) наблюдали за ростовщиками, и закон, не известный по имени (409 г.), уменьшил дозволенный максимум процента наполовину против установленного в XII таблицах. Наконец, в 411 г., по-видимому, вовсе было запрещено взимание процентов (lex Genucia). Таким образом, конец IV и начало V столетий были временем особенно оживленной борьбы с ростовщичеством. Нечего и распространяться о том, что меры, принятые в этом направлении, не могли оказать и не оказали действительной пользы. Штраф quadruplum был плохой оградой для должников; запрещение процентов свыше известной меры принадлежало к числу так называемых leges minus quam perfectae: запрещенное соглашение каралось штрафом, но само по себе оставалось действительно. Таким образом, должник был обязан уплатить незаконные проценты, а от взыскания штрафа его могли остановить разнообразные соображения. Кто нуждается в кредите, тот не настолько безрассуден, чтобы подрывать его тяжбами со своими верителями. Впрочем, как кажется, ростовщики рисковали также штрафами в пользу государственной казны. Такие штрафы взыскивались курульными эдилами, о чем трижды рассказывается у Ливия под 409, 458 и 561 гг. На деньги, взысканные с ростовщиков, устраивались публичные игры, воздвигались в Капитолии и других местах золоченые колесницы (quadrigae) и т.п.

Legis actio per manus iniectionem.

§ 85. Гораздо больше, чем законодательство о процентах, на пользу должников служили законодательные и иные меры, которые относились к судопроизводству посредством наложения руки (l egis a ctio per manus iniectionem).

В своем месте мы указали на преобразование, которое принадлежало, по-видимому, законам XII таблиц и состояло в том, что кредитор, наложивший на должника свою руку, во всяком случае должен был приводить этого последнего к магистрату, хотя судебное разбирательство могло возникнуть не иначе как при наличности виндекса (§ 41). Государственная власть приобретала таким образом некоторый контроль над самоуправством и над заемными отношениями. Мы обозначим эту меру как первое преобразование в l egis a ctio per manus iniectionem. После того эта форма судопроизводства пережила ряд последовательных изменений. Они были сделаны отчасти в видах регулирования различных отношений, по преимуществу отношений по займу, отчасти же в видах дальнейшего подавления самоуправства и усиления авторитета государственной власти в области гражданского правосудия.

Второе по порядку изменение состояло, как кажется, в том, что l egis a ctio per manus iniectionem, помимо своего древнейшего назначения – взыскания долгов по займу, стала употребляться как форма исполнительного судопроизводства, для взыскания вообще по судебным решениям. Наравне с судебным решением считалось, когда дело оканчивалось судебным признанием или судебной присягой. В древнейшей форме ответчик был «damnatus» (§ 30), в новой он являлся как «iudicatus». Первое качество определялось авторитетом свидетелей-судей при совершении сделки (nexum), второе исходило от авторитета государственной власти. Соответственно новому назначению была изменена торжественная формула, которую произносил истец. Вместо слов: quod tu mihi damnatus es, которыми начиналась формула при взыскании по nexum, произносились слова: quod tu mihi iudicatus es. Но это обращение в исполнительную форму не умалило самостоятельного значения l egis a ctio per manus iniectionem; замечательно, что область ее применения продолжала расширяться по крайней мере до конца VI столетия.

Одну часть этого дальнейшего расширения мы обозначим как третье изменение в положении иска, которым теперь занимаемся. По словам Гая, оно было делом «многих» законов, из которых он называет только два примера. Хронология обоих законов в высшей степени неясна. По lex Publilia, manus iniectio принадлежала поручителю против должника, за которого он заплатил долг, – если сделанная уплата не была возмещена ему в продолжение шести месяцев. По lex Furia de sponsu, manus iniectio принадлежала тоже поручителю, но на этот раз против кредитора, который взыскал с него более, чем следовало по закону. Именно в том случае, когда существовало поручительство нескольких лиц за одного должника, ответственность по долгу распределялась между ними поровну. Оба закона входили в число тех мер, которыми государство стремилось регулировать отношения по займу. Они определяли положение поручителей как относительно должника, так и относительно кредитора. Судопроизводство, установленное ими, не отличалось от других случаев этого иска; ответчик мог защищаться на суде только через посредство виндекса; ответчика осужденного или оставшегося без защиты брали в кабалу.

Четвертое изменение принадлежало к числу наиболее важных. В некоторых случаях было дозволено ответчику защищаться самому без посредства виндекса. Гай и в этом случае приводит два примера. По lex Marcia (402 г.), manus iniectio дана в такой форме должнику против ростовщика для взыскания установлен ного штрафа quadruplum (§ 84), и, по lex Furia testamentaria (571 г.), ее получил наследник против тех лиц, которые получили отказы по завещанию свыше 1000 ассов, не имея на то права. Новая форма – с защитой ответчика без посредства виндекса – называлась legis actio per manus iniectionem puram, а в противоположность ей предшествующие случаи, с защитой через посредство виндекса, составляли legis actio per manus iniectionem pro iudicato, потому что в них ответчик приравнивался к лицу, осужденному судебным решением, и не мог защищаться сам. В этих последних случаях в торжественной формуле иска, которую произносил истец, стояли слова «pro iudicato», которые выбрасывались из формулы legis actio per manus iniectionem puram. Как мы сказали, это было важное нововведение в истории торжественного самоуправства. Исчезновение виндекса окончательно обращало manus iniectio в судебную форму; судебное разбирательство наступало беcпрепятственнно, как скоро ответчик прекословил истцу.

Только lex Vallia, вероятно, VII столетия, возвела устранение виндекса на степень общего правила, из которого были оставлены два исключения. Виндекс был необходим для защиты в форме исполнительного судопроизводства и в случае, предусмотренном в lex Publilia. Когда торжественное самоуправство исчезло вместе со всей системой древних исков, то особенности этих двух случаев продолжали жить в двух исках: a ctio iudicati и actio depensi, которые выделялись из среды прочих исков своим строгим характером, хотя осуществлялись уже в новом порядке формулярного судопроизводства. Actio iudicati принадлежала истцу, если он выиграл свой процесс; она назначалась для взыскания с противной стороны того, чтo было с нее присуждено; actio depensi служила поручителю для взыскания с неисправного должника уплаченных за него денег, с соблюдением шестимесячного срока, установленного по lex Publilia. Одним словом, actio iudicati заменила собой manus iniectio iudicati, a actio depensi – manus iniectio no lex Publilia. Оба иска вели к осуждению ответчика, если он прекословил истцу и был осужден, вдвое против должного (duplum) и причислялись к числу исков, которыми взыскивают штраф. По обоим искам ответчик допускался к защите лишь в том случае, если представлял обеспечение (satisdatio) в размере всей суммы возможного взыскания; такое же обеспечение требовалось от него и при отсрочке разбирательства по делу (vadimonium, § 32).

Итак, вот последовательный ряд форм, которые представляет нам история торжественного самоуправства посредством наложения руки: 1) legis actio per manus iniectionem п o nexum («damnatus»), 2) legis actio per manus iniectionem iudicati («iudicatus»), 3) legis actio per manus iniectionem pro iudicato, 4) legis actio per manus iniectionem puram. Последние остатки второй и третьей форм сохранились в позднейших асtio iudicati и actio depensi.

II. Влияние рынка

Ограничения кабалы.

§ 86. К V столетию относится еще одно преобразование, состоящее в непосредственной связи с историей судопроизводства per manus iniectionem. Беcпрерывная борьба и волнения, которые порождались долговыми отношениями, привели наконец к некоторому смягчению кабалы за долги. Об этом предмете был издан закон, lex Poetelia (428 или 441 г). Содержание его в точности неизвестно. Он не уничтожил кабалы вовсе, как это представляется с первого раза из слов историков, но содержал некоторые ограничения ее. Вероятно, были отменены постановления законов XII таблиц о наложении на должника цепей, о продаже его в рабство и о рассечении его на части. Это была новая победа государственного начала и смягчившихся нравов над началами личной расправы и уголовного возмездия в гражданском праве. Вместе с тем это был новый шаг вперед на пути индивидуализирования имущества. По-видимому, с этого времени кредитор получил возможность удовлетворить свои требования имуществом должника, чему прежде препятствовал семейный характер имущества. Таким образом, успех государственного начала и поднятие уровня нравов сопровождались ущербом для семейно-родового владения. Но самое личное задержание должника еще не было уничтожено. Оно практиковалось вплоть до III в. по Р. X. Впрочем, Петелиев закон освободил от задержания всех должников, которые клятвенно удостоверили свою имущественную состоятельность.

Гражданское правонарушение.

§ 87. Смягчению нравов, которое выразилось в Петелиевом законе, в свою очередь, содействовал постоянный рост торговых отношений. Раньше было замечено, как этот последний фактор вел к ограничению начала уголовного возмездия. Уже XII таблицам были известны некоторые случаи, в которых различалось умышленное и неумышленное нарушение чужого права (§ 40 и 41). Важнейший случай этого рода составляла, несомненно, виндикация, – иск, который в противоположность иску о воровстве стремился не к наказанию владельца чужой вещи, но только к возвращению ее в руки собственника. Прогресс в этом случае состоял в том, что стали глубже, чем прежде, понимать виновность правонарушителя. Прежде довольствовались одной наружной связью, которую замечали между его действием и нарушением права; всякий держатель чужой вещи, как вор, так и добросовестный владелец, отвечал одинаково. Гнев пострадавшего лица не допускал более тонкой оценки этой связи. С образованием виндикации было осознано, что виновность этих лиц неодинакова. Оценивая связь виновника с его деянием, обратили внимание на зависимость этого последнего от умысла, с которым он действовал; причинную связь стали рассматривать как вину и различили в этой последней степени. Наибольшую степень вины представлял преступник, наименьшую – владелец чужой вещи. Преступник – умышленный нарушитель чужого права; с самого начала с его образом действий связывается умысел, его вина – в умышленности его деяния. Напротив, добросовестный владелец чужой вещи есть простой правонарушитель, который действует неумышленно. Он должен, однако, возвратить приобретенное незаконно: стало быть, и он виноват в некоторой степени. В чем именно его вина, это остается еще не вполне выясненным; но во всяком случае она не в умышленности его деяния. Здесь понимание вины остается еще старое: она принимается в смысле внешней причинной связи. Право было занято сначала смягчением ответственности за неумышленное правонарушение, изъятием его из области преступлений и еще не сделало его предметом положительной регламентации.

Петелиев закон сделал попытку перенести понятие простого правонарушения в область долговых отношений, а ряд других преобразований, последовавших в V в., довел это дело до надлежащего конца. Так образовалось второе по порядку изъятие из начала уголовного возмездия. Появились договоры (стипуляция и mutuum, а вслед за ними литтеральный контракт), ответственность по которым не имела уголовного характера, или, по крайней мере, была в значительной мере свободна от него; Аквилиев закон 467 г. смягчил уголовный элемент во взыскании за незаконное повреждение чужого имущества; неисправный должник, подобно владельцу чужой вещи, стал присуждаться не к наказанию, но к возмещению того имущественного вреда, который он нанес кредитору. Его неисправность рассматривалась, стало быть, не как преступление (деликт), а как простое правонарушение.