9 страница. И. Шкаринов и Ю. Мальцев предлагают признать, что «деньги, в том числе и безналичные, есть вещь»

И. Шкаринов и Ю. Мальцев предлагают признать, что «деньги, в том числе и безналичные, есть вещь».

Особого же внимания, на наш взгляд, заслуживает мнение А.Е. Шерстобитова, согласно которому безналичные денежные средства «представляют собой обязательственные права (права требования владельца счета к банку)». Несмотря на утверждения отдельных авторов, будто теория «права требования» противоречит самой природе денег и банковской деятельности, представленная выше позиция наиболее полно отражает сущность безналичных денег и разделяется большинством авторов.

При этом следует учитывать, что «обязательственные права столь же успешно могут выполнять функции средства платежа, как и материальные вещи», а «обязательственная природа прав клиента в отношении банка не препятствует квалификации безналичных средств в качестве денег с экономической точки зрения».

В соответствии с п. 1 ст. 336 ГК РФ имущественные права могут быть предметом залога. Более того, «предметом залога … могут быть только обязательственные имущественные права».

Исходя из изложенного, указанная выше позиция Президиума ВАС РФ, согласно которой денежные средства, тем более в безналичной форме, не могут быть предметом залога, представляется нам не вполне оправданной.

Следует согласиться с мнением А.А. Маковской по поводу того, что «с точки зрения своей правовой природы безналичные денежные средства как права требования в принципе могут быть предметом залога в той мере, в какой права по соответствующему договору банковского счета или банковского вклада могут быть уступлены». Причем индивидуализация предмета залога в данном случае осуществляется с помощью количественного способа, что обусловлено особенностями договора банковского счета.

Таким образом, учение о залоге, несмотря на достаточную разработанность, тем не менее, не содержит однозначного ответа на вопрос о возможности участия наличных и безналичных денег в качестве предмета залоговых отношений. На наш взгляд отражение в законодательстве альтернативного права участников залоговых отношений на выбор способа реализации предмета залога (с учетом его особенностей), несомненно, будет служить целям совершенствования действующего законодательства и обеспечит динамичное развитие одного из древнейших способов обеспечения обязательств в современных условиях.

Залогодателем может быть любой субъект — как сам должник, так и управомоченное им лицо (например, родственник, согласившийся заложить свое имущество для обеспечения договора, заключенного должником). Главное, чтобы залогодатель был собственником вещи, либо обладателем закладываемого права, либо имел на вещь право хозяйственного ведения. Залог права аренды либо иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения (п. 3 ст. 335 ГК РФ).

Ст. 339 ГК РФ устанавливает особые требования к форме договора залога:

по общему правилу она должна быть письменной;

договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение нотариально удостоверенного договора также подлежит нотариальному удостоверению;

договор залога недвижимости (ипотека) должен быть нотариально удостоверен и зарегистрирован в порядке, установленном для сделок с соответствующим имуществом.

К существенным условиям соглашения о залоге относятся:

предмет залога и его оценка; оценка производится с учетом положений ФЗ от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»;

существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом;

указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Если иное не установлено договором, залог остается у залогодателя с правом пользования предметом залога (ст. 338 ГК РФ).

В случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного залогом, на залог может быть обращено взыскание. Ст. 348 ГК РФ предусматривает несколько условий, необходимых для этого:

факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения обеспеченного обязательства;

неисполнение или ненадлежащее исполнение должны иметь место в силу обстоятельств, за которые отвечает должник. Например, нарушение основного договора в результате действия обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажора) не влечет наложения взыскания на заложенное имущество;

нарушение должно быть значительным и вследствие этого размер требований залогодержателя — соразмерен стоимости заложенного имущества.

Ст. 349 ГК РФ предусматривает различный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Недвижимое имущество может быть реализовано:

по решению суда — как общее правило;

без обращения в суд — при наличии нотариально удостоверенного соглашения сторон, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

На основании п. 8 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ 6/8 от 1 июля 1996 г., запрещено взыскивать недвижимое заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса.

Движимое имущество реализуется на основании решения суда, если иной порядок не предусмотрен сторонами в своем соглашении. Если предмет залога был передан залогодержателю, взыскание на него обращается в порядке, предусмотренном договором о залоге, если иной порядок не установлен законом.

П. 3 указанной статьи перечисляет случаи, когда обращение взыскания возможно исключительно в судебном порядке.

После наложения взыскания имущество может быть реализовано в порядке, предусмотренном ст. 350 ГК РФ. Из полученных сумм залогодержатель имеет право (ст. 337 ГК РФ) на сумму, соответствующую размеру требования на момент его удовлетворения (размер основного долга, проценты, неустойка, убытки, расходы по содержанию имущества и по его реализации). Если полученных средств недостаточно, недостающее может быть получено залогодержателем в общем порядке, из прочего имущества должника (п. 5 ст. 350 ГК РФ). Если полученная сумма превышает размер обеспеченного залогом требования, разница возвращается залогодателю.

Законодательство предусматривает специальное регулирование для отдельных видов залога.

Заклад — залог с передачей заложенного имущества залогодержателю. Обязанности залогодержателя при закладе (если иное не предусмотрено договором):

застраховать предмет заклада на его полную стоимость за счет и в интересах залогодателя;

принимать меры, необходимые для сохранения предмета заклада;

немедленно известить залогодателя о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета заклада;

регулярно направлять залогодателю отчет о пользовании предметом заклада, если пользование им допускается в соответствии с законом или договором;

немедленно возвратить предмет заклада после исполнения залогодателем или третьим лицом обеспеченного закладом обязательства.

Права залогодержателя при закладе:

залогодержатель вправе пользоваться предметом заклада в случаях, прямо предусмотренных договором о залоге. Приобретенные залогодержателем в результате пользования предметом заклада доходы и иные имущественные выгоды направляются на покрытие расходов на содержание предмета заклада, а также засчитываются в счет погашения процентов по долгу или самого долга по обеспеченному закладом обязательству;

если возникнет реальная угроза утраты, недостачи или повреждения предмета заклада не по вине залогодержателя, он вправе потребовать замены предмета заклада, а при отказе залогодателя выполнить это требование — обратить взыскание на предмет заклада до наступления срока исполнения обеспеченного закладом обязательства.

Залог прав — предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права. Наиболее подробно особенности данного вида залога рассматриваются в ФЗ от 29 мая 1992 г. № 2872-I «О залоге», который в настоящее время применяется в части, не противоречащей ГК РФ.

В залог могут передаваться как права, имеющие денежную оценку (право на получение определенной суммы), так и права, определенно оценить стоимость которых невозможно (право аренды помещения). В договоре о залоге прав, не имеющих денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон.

Не могут передаваться под залог неимущественные права, а также имущественные права, неразрывно связанные с личностью (право на получение пенсии).

В соответствии с п. 2 ст. 54 указанного Закона, право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

Твердый залог (п. 2 ст. 338 ГК РФ) — с наложением знаков, свидетельствующих о залоге, печатей залогодержателя либо под замком. Предмет залога при этом остается во владении залогодателя, но без права пользования имуществом (склад с заложенным товаром опечатывается залогодержателем и не может быть вскрыт без его согласия). На практике такой залог применяется редко, поскольку при этом отсутствует возможность извлекать из имущества полезные свойства.

Ипотека — залог недвижимости. Специальный закон, регулирующий ипотечные отношения — ФЗ от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». По договору об ипотеке может быть заложено любое недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

земельные участки;

предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Правила об ипотеке применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства.

Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями. Неделимая вещь не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

Залог вещей в ломбарде (ст. 358 ГК РФ). Предметом данного договора может быть только движимое имущество, предназначенное для личного потребления. Залогодателем является гражданин, залогодержателем — специализированные организации — ломбарды. Цель такого залога — обеспечение краткосрочных кредитов, выданных ломбардом. Их деятельность является предпринимательской.

Договор о залоге оформляется выдачей ломбардом залогового билета.

Особенностью данных отношений является то, что закладываемые вещи передаются ломбарду. При этом ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог.

Пользоваться и распоряжаться заложенными вещами ломбард не вправе.

Право на реализацию имущества у ломбарда возникает в случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом. При этом для исполнения обязательства должнику предоставляется льготный месячный срок, и только после его истечения ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса продать это имущество в порядке, установленном для реализации заложенного имущества.

Еще одним отличием от общих правил о залоге является то, что требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.

Залог товаров в обороте. Исходя из определения, предметом данного вида залога могут быть только товары, т.е. движимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности для реализации, переработки, перепродажи. На сегодняшний момент такой залог достаточно часто встречается в отношениях хозяйствующих субъектов, так как позволяет при отсутствии иного имущества заложить имеющиеся товары.

При залоге товаров в обороте и переработке допускается изменение состава и натуральной формы предмета залога (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и тому подобного) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Например, под залог передавалась партия холодильников стоимостью 100 тыс. рублей. Залогодатель может их реализовать и приобрести взамен партию газовых плит, которые также станут обременены залогом. Главное, чтобы общая стоимость товаров, находящихся в собственности должника, не была менее 100 тыс. рублей.

Договор о залоге товаров в обороте и переработке должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога.

Уменьшение стоимости заложенных товаров, находящихся в обороте и переработке, допускается соразмерно исполненной части обеспеченного их залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

При залоге товаров в обороте и переработке реализованные залогодателем товары перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, полное хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, предусмотренные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения на них у залогодателя права собственности или полного хозяйственного ведения.

17.3.

Удержание

Современная гражданско-правовая литература, как правило, не предлагает исчерпывающего понятия права удержания, поскольку рассмотрение данного института в целом ряде случаев начинается с раскрытия его сути путем пересказа текста закона. Между тем в цивилистике предпринимались и предпринимаются попытки определить данный способ обеспечения исполнения обязательства. В качестве удачного примера можно привести позицию, согласно которой «право удержания представляет собой специфический способ обеспечения исполнения обязательств, выражающийся в односторонней сделке, в соответствии с которой лицо, владеющее чужой вещью (ретентор), вправе не выдавать ее другому лицу, если ретентор понес в связи с этой вещью издержки, убытки, не получил оплаты или имеет требование к должнику, возникшее из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, и может удовлетворить свои требования из стоимости вещи по правилам, установленным для залога, если его требования не будут погашены». Классическим примером удержания является право хранителя не возвращать имущество до тех пор, пока не будут оплачены услуги по хранению.

Для права удержания характерны следующие особенности:

право удержания производно, поскольку может возникнуть лишь при наличии неисполненного должником обязательства;

для данного способа обеспечения обязательства характерно право следования, на что непосредственно указывает содержание п. 2 ст. 359 ГК РФ. В ней указывается на то, что переход прав на удерживаемое имущество к третьим лицам не прекращает право удержания (даже если удерживаемое имущество было продано, право удержания у кредитора сохраняется);

право удержания распространяется на имущество, непосредственно находящееся у кредитора, а не передаваемое ему для этой цели;

ретентор вправе удерживать вещь целиком, что, однако, не ограничивает его возможности передачи части удерживаемых вещей должнику;

удерживающий вещь кредитор не вправе пользоваться и распоряжаться удерживаемой вещью.

Дистанционное обучение для молодых мам по доступным ценам

17.4.

Поручительство

В настоящее время в России происходит становление новых, рыночных отношений. Это в свою очередь требует развития и становления новых институтов, призванных обеспечить нормальное, цивилизованное развитие экономики. Одним из таких правовых институтов является поручительство, представляющее собой наиболее доступный и эффективный способ обеспечения денежных обязательств. Основное преимущество данной формы обеспечения возвратности кредита состоит в том, что сумма кредита при этом может достигать 100% от суммы поручительства, в то время как при страховании — 20—40%, а при залоге ценных бумаг — максимум 50%.

Суть поручительства состоит в том, что наряду с главным должником личную ответственность за его долг принимает на себя еще другое лицо — поручитель. В этом случае к одному личному обязательству присоединяется другое, подобное ему. Не случайно, что у римлян данный способ обеспечения кредита был излюбленным.

В настоящее время поручительство применяется почти исключительно как способ обеспечения денежных обязательств.

Несмотря на широкую известность и популярность поручительства, в юридической литературе наблюдается различный подход к определению данного понятия. Так, одни понимают под поручительством «присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника». Другие полагают, что «поручительство есть денежная ответственность, принимаемая посторонним лицом за контрагента, на случай неисполнения последним своего обязательства». По мнению третьих, «поручительство представляет юридическое отношение, в котором одно или несколько лиц обязываются в случае неисправности лица, обязанного совершением какого–либо действия в пользу другого лица, совершить за должника это действие или вознаградить верителя за нарушение его права».

Различие мнений по вопросу определения сущности поручительства сохраняется и в настоящее время. Под поручительством понимают и договор, и обязательство, и, наконец, гражданское правоотношение.

На наш взгляд, представляется целесообразным разграничивать поручительство, как правоотношение и договор поручительства, как основание его возникновения. Отождествление двух этих понятий привело бы к смешению их сути. Таким образом, договор поручительства является основанием возникновения обязательственного правоотношения, именуемого поручительством.

Действующее законодательство позволяет использовать договор поручительства лишь в целях создания правоотношений ответственности применительно к неисполнению либо ненадлежащему исполнению обязательств. На практике отношения данного рода наиболее часто возникают применительно к неисполнению (ненадлежащему исполнению) лишь договорных обязательств. Хотя с принципиальной стороны нет препятствий к обеспечению поручительством и обязательств внедоговорного характера.

По договору поручительства поручитель обязывается отвечать за исполнение кредитором своих обязательств. Приведенное в законе определение договора поручительства не позволяет однозначно определить объем обязательства поручителя: должен ли он исполнить все то, к чему обязывался должник, либо достаточно ограничиться ответственностью за неисполнение (ненадлежащее исполнение) должником обеспеченных поручительством обязательств (возмещение убытков, уплата санкций и процентов за пользование денежными средствами).

В российской цивилистике в настоящее время является господствующей точка зрения, согласно которой поручитель не считается обязанным исполнить обязательство третьего лица, а только нести ответственность в случае, если обязательство окажется неисполненным. Обязанность поручителя «отвечать за исполнение обязательства должником» не означает, что поручитель принимает на себя обязанность исполнить обязательство вместо неисправного должника. Как правило, поручитель не располагает такой возможностью, если только речь не идет о денежном обязательстве. Кроме того, есть ряд обязательств, которые вообще не могут быть исполнены без личного участия должника. Поэтому поручитель, по общему правилу, несет обязанность возместить в денежной форме неисполненное должником.

Несмотря на некоторую несогласованность содержания норм ГК РФ о поручительстве, следует отметить, что судебная практика подтверждает правильность понимания поручительства как ответственности.

Говоря о предмете договора поручительства, следует исходить из того, что условие о предмете — единственное существенное условие, общее для всех договоров. Данное условие в силу своей значимости является базовым среди всей совокупности существенных условий и подлежит определению в первую очередь.

Исходя из определения, приведенного в ст. 361 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что условием о предмете данного договора является условие, обязывающее поручителя отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним его обязательства полностью или в части. При этом надо полагать, что данное условие считается согласованным лишь при наличии возможности однозначным образом определить то обязательство, исполнение которого обеспечивается данным поручительством.

Для определения, в обеспечение каких именно обязательств выдано поручительство, необходимо указать стороны этих обязательств, их содержание и сумму. Кроме того, при отсутствии в самом договоре поручительства конкретной суммы, в пределах которой поручитель отвечает по обязательствам третьего лица, также нельзя сделать вывод о наличии предмета договора. Следует отметить, что последнее положение особенно актуально при заключении договора поручительства, обеспечивающего кредитный договор, который будет заключен в будущем.

Договор требует обязательной письменной формы, ее несоблюдение влечет недействительность соглашения.

Наибольшей эффективности данных отношений способствуют два правила, установленные ГК РФ:

поручитель и должник несут солидарную ответственность за исполнение обязательства (п. 1 ст. 363). Если исполнение обеспечивалось несколькими поручителями, они также отвечают солидарно, если иное не предусмотрено договором. Это означает, что кредитор сам вправе выбрать лицо, к которому заявить требование в полном объеме. Законом или договором может быть установлена субсидиарная ответственность (поручитель доисполняет обязательство в части, не исполненной основным должником);

поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и основной должник, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 363). Он обязан выплатить не только сумму основного долга, но и проценты по нему, судебные издержки и все другие убытки, вызванные нарушением обязательства.

Основания прекращения поручительства (ст. 367 ГК РФ):

если прекратилось основное обязательство;

если основное обязательство было изменено без согласия поручителя, в силу чего его ответственность увеличилась или возникли иные неблагоприятные для поручителя последствия (лицо ручалось за возврат 50 тыс. рублей, а впоследствии сумма долга была увеличена сторонами без согласия поручителя до 100 тыс. рублей);

в случае перевода долга по обеспеченному обязательству, если поручитель не дал согласия ручаться за нового должника;

если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

если истек срок поручительства, указанный в договоре;

если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения основного обязательства не предъявит требование к поручителю (если срок действия договора поручительства не установлен);

если срок исполнения основного обязательства не установлен и не может быть определен, поручительство прекращается в случае, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение 2 лет с момента заключения договора поручительства.

17.5.

Банковская гарантия

В силу банковской гарантии гарант дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму после предоставления бенефициаром письменного требования об ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Исходя из определения банковской гарантии и анализа соответствующих норм ГК РФ, можно сделать вывод о том, что она представляет собой одностороннюю сделку, которой, как правило, обеспечивается возвратность банковского кредита.

В отличие от поручительства, возникающего в силу договора и характеризующегося акцессорностью, банковская гарантия — односторонняя сделка, имеющая самостоятельный, независимый от основного обязательства характер (ст. 370 ГК РФ). Такие существенные отличия двух данных способов обеспечения обязательств не остались незамеченными в судебной практике. Так, например, в Постановлении Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 25.02.97 г. № 5121/96 прямо подчеркнуто, что банковская гарантия не может быть квалифицирована как разновидность поручительства. Независимость банковской гарантии сохраняется даже если в ней прямо указано на обязательство, которое она обеспечивает. Это означает, что обязательства гаранта сохраняются, даже если основной договор прекратился или, например, признан недействительным.

Еще одним отличием от поручительства является объем ответственности гаранта. Если поручитель отвечает в размере, который требование имеет на момент удовлетворения (п. 2 ст. 363 ГК РФ), то ответственность гаранта (ст. 377 ГК РФ) ограничивается суммой, на которую выдана гарантия (если она выдана на 100 тыс. рублей, то больше этой суммы гарант и не уплатит).

По мнению одних авторов, банковская гарантия представляется неким результатом развития института гарантии, имевшегося в гражданском праве советского периода, по мнению других — банковская гарантия принципиально отличается от ранее использовавшейся гарантии, являвшейся, в свою очередь, разновидностью поручительства, приспособленной к административно-командной системе. Но при этом они находят сходные черты с договором страхования, поскольку видят в качестве основания для привлечения гаранта к уплате бенефициару денежной суммы так называемый гарантийный случай.

Е.А. Павлодский по данному вопросу выражает иную, отличную от изложенных выше, позицию, согласно которой банковская гарантия не может быть отнесена к способам обеспечения исполнения обязательств. По его мнению, «отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств». Следует отметить, что в этом случае достаточно своеобразно толкуется воля законодателя, который относит банковскую гарантию именно к числу способов обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 329; ст. 368—379 ГК РФ).

При наличии различных взглядов на правовую природу банковской гарантии, отдельные из которых были указаны выше, доминирующей все же является позиция, согласно которой банковская гарантия является не просто новым для отечественного гражданского законодательства, но и самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств. Такой вывод соответствует позиции законодателя, выраженной в конкретных правовых нормах, включенных в ГК РФ и отражающих наиболее существенные черты банковской гарантии.

Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав правоотношения, возникающего по поводу обеспечения обязательств посредством банковской гарантии. В качестве гаранта могут выступать лишь банки, иные кредитные учреждения или страховые организации (ст. 368 ГК РФ). Помимо гаранта в число субъектов складывающихся отношений входят принципал (должник по обеспеченному гарантией обязательству) и бенефициар (кредитор по обеспеченному обязательству). Такой трехсубъектный состав отношений по банковской гарантии не только соответствует общим тенденциям развития конструктивного содержания обязательственных правоотношений, но при этом не утрачиваются фундаментальные ценности гражданского права (такие, например, как институт ответственности в гражданском праве).