Еждународный обычай как источник Њ—Џ понЯтие, механизм применениЯ

Љак источник ЊЏЏ международно-правовой обычай определен в ‘татуте Њеждународного ‘уда ЋЋЌ. Ћбычай Р это всеобщаЯ практика, признаннаЯ в качестве правовой нормы. „лЯ того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулЯрность, устойчивость и повторЯемость ее применениЯ. Љроме того, такаЯ практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Ћбычай считаетсЯ устной формой источников права. ќто, однако, не означает отсутствиЯ письменной фиксации международных правовых обычаев. Ќаоборот, все обычаи (и национально-правовые, и международные) практически всегда закреплЯютсЯ именно в письменной форме. ’о, что этот источник права считаетсЯ устным, означает, что запись обычаев производитсЯ в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, частных неофициальных кодификациЯх).

Љ числу основных признаков, которым должна соответствовать практика, составлЯющаЯ со­держание обычаЯ, обычно относЯт: продолжительность ее существованиЯ, постоЯнность и однородность соблюдениЯ, определенность, непротиворечие публичному порЯдку. Ќормативные положениЯ международно-правовых и национальных обычаев будут ЯвлЯтьсЯ обЯзательными длЯ субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой-либо форме признаны соответствующим государством. €менно санкционирование применениЯ практики в качестве юридически обЯзательного правила поведениЯ, обозначаемое термином opinio juris, ЯвлЯетсЯ необходимым условием возникновениЯ и существованиЯ самого обычаЯ. ”ормами внешнего выражениЯ opinio juris могут, в частности, служить коммюнике, декларации, меморандумы государственных органов и их должностных лиц1. Џомимо обычаев, имеющих нормативно-правовой характер и применЯющихсЯ так же, как и любаЯ другаЯ норма права, в доктрине и практике выделЯютсЯ еще так называемые обыкновениЯ (торговые обычаи или обычаи ’акие формы ЯвлЯютсЯ признанием неписаных правил поведениЯ в качестве обычных норм права в решениЯх судов или официальных заЯвлениЯх, имеющие особенно важное значение при регулировании отношений сторон по торговым сделкам.

Џункт 1 ст. 5 ѓЉ ђ” определЯет обычаи делового оборота как ЗсложившеесЯ и широко применЯемое в какой-либо области предпринимательской деЯтельности правило поведениЯ, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документеИ.

Џодобно обычаЯм, обыкновениЯ С это правила поведениЯ, сложившиесЯ в определенной области предпринимательской деЯтельности на основе постоЯнного и единообразного их применениЯ. ‚ то же времЯ, в отличие от обычаев, они не ЯвлЯютсЯ источником права и применЯютсЯ только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прЯмой или подразумеваемой отсылки к ним. ’орговые обыкновениЯ рассматриваютсЯ судом в качестве составной части заключенного контракта, если такое правило не было исключено сторонами в какой-либо форме. Џодтверждением этого тезиса может, в частности, служить п. 2 ст. 5 ѓЉ ђ”, который устанавливает, что Зобычаи делового оборота, противоречащие обЯзательным длЯ участников соответствующего отношениЯ положениЯм законодательства или договору, не применЯютсЯИ. ‚ настоЯщее времЯ по сравнению с другими источниками права обычаи делового оборота и торговые обычаи играют вспомогательную роль и при­менЯютсЯ обычно в тех случаЯх, когда в национальном законе или международном договоре вообще отсутствует соответствующее предписание или оно недостаточно полно.

’аким образом, использование обыкновениЯ в качестве нормативного регулЯтора международных немежгосударственных невластных отношений возможно в случаЯх, когда: 1) это вытекает из договора, заключенного сторонами; 2) к нему отсылает норма национального законодательства какого-либо государства; 3) его применение основываетсЯ на положениЯх международного договора, регулирующего взаимоотношениЯ сторон. Ќаиболее употреблЯемые в деловой практике обыкновениЯ были обобщены некоторыми международными организациЯми и нашли отражение в их публикациЯх. ‘реди подобных изданий наибольшую известность получили такие документы Њеждународной торговой палаты (Њ’Џ), расположенной в Џариже, как Њеждународные правила толкованиЯ торговых терминов (€ЌЉЋ’…ђЊ‘) в редакциЯх 1936,1953,1967,1976,1980 и 1990 гг.; “нифицированные правила и обычаи длЯ документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; “нифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; “нифицированные правила длЯ договорных гарантий 1978 г.; Џравила регулированиЯ договорных отношений 1979 г. и др.

Љроме того, обычаЯми, признаваемыми в качестве источников Њ—Џ, ЯвлЯютсЯ и торговые обычаи.

ђоссийское законодательство в области Њ—Џ исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определЯетсЯ не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в ђ”.

€з этой исходной позиции признаниЯ обычаЯ как источника международного частного права исходЯт и действующие в ђоссии законы.

…ще в ‡аконе ђ” о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что "во всех случаЯх третейский суд принимает решениЯ в соответствии с условиЯми договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке".

‚ ѓЉ ђ” обычаи (в Љодексе применен термин "обычаи делового оборота") фактически признаны вспомогательным источником права.

Џод обычаем делового оборота признаетсЯ, согласно ст. 5 ѓЉ ђ”, "сложившеесЯ и широко применЯемое в какой-либо области предпринимательской деЯтельности правило поведениЯ, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе".

…сли условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условиЯ определЯютсЯ обычаЯми делового оборота, применимыми к отношениЯм сторон (п. 5 ст. 421 ѓЉ ђ”).

Ћт обычаев следует отличать обыкновениЯ, складывающиесЯ в практике торговых сделок и определЯющие детали этих сделок.

‘ торговыми обыкновениЯми приходитсЯ сталкиватьсЯ в области морских перевозок. Ћни складываютсЯ, например, в портах. ЋбыкновениЯ могут регулировать взаимоотношениЯ сторон только в тех случаЯх, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.

‚ рЯде государств существенную роль в качестве источника международного частного права играют обычаи в области семейных и наследственных отношений. ќто свЯзано с историческими, национальными и религиозными традициЯми.