Державне регулювання і державні гарантії інноваційної діяльності

Держава регулює інноваційну діяльність шляхом:

• визначення інноваційної діяльності як необхідної складової інвестиційної та структурно-галузевої політики;

• формування і забезпечення реалізації інноваційних програм та цільових проектів;

• створення економічних, правових та організаційних умов для забезпечення державного регулювання інноваційної діяльності;

• створення та сприяння розвиткові інфраструктури інновацій­ної діяльності.

Держава здійснює контроль за інноваційною діяльністю су­б'єктів господарювання та інших учасників господарських від­носин, її відповідністю вимогам законодавства і державним інно­ваційним програмам. Законом можуть бути передбачені галузі або об'єкти інноваційної діяльності, в яких обмежується чи за­бороняється використання іноземних інвестицій (ст. 328 ГКУ).

Державні гарантії інноваційної діяльності

Відповідно до ст. 329 ГКУ держава гарантує суб'єктам ін­новаційної діяльності:

• підтримку інноваційних програм і проектів, спрямованих на реалізацію економічної та соціальної політики держави;

• підтримку створення та розвитку суб'єктів інфраструктури інноваційної діяльності;

• охорону та захист прав інтелектуальної власності, захист від недобросовісної конкуренції у сфері інноваційної діяльності;

• вільний доступ до інформації про пріоритети державної еко­номічної та соціальної політики, про інноваційні потреби та результати науково-технічної діяльності, крім випадків, пе­редбачених законом;

• підтримку щодо підготовки, перепідготовки та підвищення ква­ліфікації кадрів у сфері здійснення інноваційної діяльності.

Відповідно до ст. 330 ГКУ інноваційні проекти, що інвесту­ються за рахунок Державного бюджету України або місцевих бю­джетів, а також проекти, замовниками яких є органи державної влади чи органи місцевого самоврядування, підлягають обов'яз­ковій державній експертизі відповідно до законодавства. Іннова­ційні проекти, що інвестуються за рахунок інших джерел, підля­гають обов'язковій державній експертизі з питань додержання екологічних, містобудівних та санітарно-гігієнічних вимог.

У разі необхідності експертиза окремих інноваційних проек­тів, що мають важливе народногосподарське значення, може здій­снюватися за рішенням Кабінету Міністрів України.

Договір на створення і передачу науково-технічної продукції

У ст. 331 ГКУ зазначається, що за договором на створення і передання науково-технічної продукції одна сторона (виконавець) зобов'язується виконати обумовлені завданням другої сторони (замовника) науково-дослідні та дослідно-конструкторські робо­ти (НДДКР), а замовник зобов'язується прийняти виконані ро­боти (продукцію)і оплатити їх.

Предметом договору на передання науково-технічної продук­ції може бути модифікована науково-технічна продукція.

Науково-технічною продукцією є завершені науково-дослідні, проектні, конструкторські, технологічні роботи та послуги, ство­рення дослідних зразків або партій виробів, необхідних для здійс­нення НДДКР згідно з вимогами, погодженими із замовниками, що виконуються чи надаються суб'єктами господарювання (науко­во-дослідними, конструкторськими, проектно-конструкторськими і технологічними установами, організаціями, а також науково-дослідними і конструкторськими підрозділами підприємств, уста­нов, організацій тощо).

Договір може укладатися на виконання всього комплексу ро­біт — від дослідження до впровадження у виробництво науково-технічної продукції, а також на її подальше технічне супрово­дження (обслуговування).

Якщо науково-технічна продукція є результатом ініціатив­них робіт, договір укладається на її передання, включаючи на­дання послуг на її впровадження та освоєння.

Договори на створення і передання науково-технічної продук­ції для державних потреб та за участю іноземних суб'єктів гос­подарювання укладаються і виконуються в порядку, встановле­ному Кабінетом Міністрів України відповідно до закону.

92. Особливості правового регулювання господарсько-торговельної діяльності.

Ст. 263 ГК України визначає господарсько-торговельну діяльність як таку діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання у сфері товарного обігу, спрямована на реалізацію продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, а також допоміжну діяльність, яка забезпечує їх реалізацію шляхом надання відповідних послуг.

Господарсько-торговельна діяльність здійснюється як внутрішня торгівля або зовнішня торгівля залежно від ринку (внутрішнього чи зовнішнього), в межах якого здійснюється товарний обіг.

Форми, в яких може здійснюватися господарсько-торговельна діяльність, встановлені ч. 3 ст. 263 ГК України, відповідно до якої виділяють: матеріально-технічне постачання і збут; енергопостачання; заготівлю; оптову торгівлю; роздрібну торгівлю і громадське харчування; продаж і передачу в оренду засобів виробництва; комерційне посередництво у здійсненні торговельної діяльності та іншу допоміжну діяльність із забезпечення реалізації товарів (послуг) у сфері обігу. Зміст і порядок здійснення зазначених форм господарсько-торговельної діяльності встановлюють подальші статті гл. 30 ГК України.

Залежно від форми здійснення господарсько-торговельної діяльності вона опосередковується господарськими договорами, примірний перелік яких містить ч. 4 ст. 263 ГК України. Це господарські договори поставки, контрактації сільськогосподарської продукції, енергопостачання, купівлі-продажу, оренди, міни (бартеру), лізингу та інші договори.

Залежно від ринку (внутрішнього чи зовнішнього), в межах якого здійснюється товарний обіг, ст. 263 ГК України зазначає, що господарсько-торговельна діяльність виступає як внутрішня торгівля або зовнішня торгівля. Господарсько-торговельна діяльність може здійснюватися суб'єктами господарювання в таких формах: матеріально-технічне постачання і збут; енергопостачання; заготівля; оптова торгівля; роздрібна торгівля і громадське харчування; продаж і передача в оренду засобів виробництва; комерційне посередництво у здійсненні торговельної діяльності та інша допоміжна діяльність із забезпечення реалізації товарів (послуг) у сфері обігу.

Торговельна діяльність в Україні регулюється Законами України "Про захист прав споживачів", "Про споживчу кооперацію", "Про зовнішньоекономічну діяльність", "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", "Про лікарські засоби", "Про якість і безпеку харчових продуктів та продовольчої сировини", іншими актами законодавства.

Детально загальні правила здійснення торговельної діяльності регулює підзаконний нормативно-правовий акт - Порядок заняття торговою діяльністю і правила торговельного обслуговування населення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 р. № 833. Ці Порядок і правила визначають загальні умови здійснення торговельної діяльності, основні вимоги до торговельної (торговельно-виробничої) мережі і торговельного обслуговування громадян, що набувають товари для власних побутових потреб у підприємств (їх об'єднань), установ, організацій незалежно від форм власності, громадян-підприємців та іноземних юридичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність на території України у сфері торгівлі.

Торговельна діяльність може здійснюватися у сферах роздрібної та оптової торгівлі, а також у торгово-виробничій (громадське харчування) сфері.

93. Правове регулювання фінансової діяльності.

За Господарським кодексом фінансова діяльність суб’єктів господарювання є самостійною ланкою національної фінансово-кредитної системи з індивідуальним кругообігом коштів, що забезпечує покриття витрат виробництва продукції, робіт та послуг і одержання прибутку.

До сфери фінансів належать такі грошові відносини, які, по-перше, виражають відносини між суспільством в особі держави, з одного боку, і підприємствами і організаціями – з другого, а також грошові відносини підприємств і організацій між собою; по-друге, грошові відносини, які перебувають під контролем центрального (в Україні –Національного) банку

Фінансова діяльність суб’єктів господарювання включає грошове та інше фінансове посередництво, страхування, а також допоміжну діяльність у сфері фінансів. Таким чином, фінансова діяльність складається з чотирьох елементів, які належать до фінансових послуг. Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" від 12 липня 2001 року № 2664-III, фінансова послуга – це операції з фінансовими активами, здійснювані в інтересах третіх осіб за власний рахунок або за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, – і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів. У зв’язку з цим послуга буде фінансовою в разі якщо вона відповідає одночасно трьом умовам: у її межах здійснюються операції з фінансовими активами (тобто з коштами, цінними паперами, борговими зобов'язаннями та правами вимоги боргу, які не віднесені до цінних паперів); операція має здійснюватися в інтересах третіх осіб; метою її надання є отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Крім цього визначення, Закон містить і перелік (причому невичерпний) окремих фінансових послуг: залучення фінансових активів із зобов'язанням щодо подальшого їх повернення; фінансовий лізинг; надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту; надання гарантій і поручительств; торгівля цінними паперами; факторинг (ч.1 ст.4 Закону), а також інші операції, які відповідають критеріям, визначеним у п. 5 ч. 1 ст. 1 цього Закону.

Фінансовим посередництвом є діяльність, пов’язана з отриманням та перерозподілом фінансових коштів. Воно здійснюється установами банків та іншими фінансово-кредитними установами.

Існуюча система банків України сформувалася після прийняття Верховною Радою України Постанови від 20 березня 1991 року “Про порядок введення в дію Закону України “Про банки і банківську діяльність”, згідно з якою власністю України оголошенні Український республіканський банк Держбанку СРСР, Український республіканський банк державного комерційного промислово-будівельного банку “Укрпромбудбанк”, Український республіканський банк Ощадного банку СРСР, Український республіканський банк Зовнішньоекономбанку СРСР з їх мережею, обчислювальними центрами, всіма активами, пасивами, а на базі Українського республіканського банку Держбанку СРСР створений Національний банк. Таким чином, замість державних банківських структур, на зразок побудови банківської системи високорозвинутих країн світу, що існували в Радянському Союзі, в Україні, згідно з Законом України від 7 грудня 2000 року “Про банки і банківську діяльність”, створена дворівнева банківська система. Перший рівень представлений Національним банком України з центральним апаратом у Києві й територіальними обласними відділеннями, а також розрахунково-касовими центрами в містах і районах, другий – комерційними банками різних форм власності, в тому числі Зовнішньоекономічним та Ощадним банками.

Законом України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 року №2121-III, вперше передбачено розподіл банків за територіальною ознакою і цілями створення. Головною метою створення кооперативних банків є не одержання прибутку, а можливість взаємного кредитування його учасників. Кооперативні банки створюються за принципом територіальності й поділяються на місцеві та центральні кооперативні банки. Місцеві кооперативні банки є учасниками центрального кооперативного банку, до функцій якого належать централізація і перерозподіл ресурсів, акумульованих місцевими кооперативними банками, а також здійснення контролю за діяльністю кооперативних банків

регіонального рівня.

Законодавство України, а саме ч. 3 ст. 334 Господарського кодексу України та ст. 4 Закон України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 року №2121-III, передбачає також диференціацію банків за спектром послуг, що надаються: банки в Україні можуть функціонувати як універсальні чи як спеціалізовані. За спеціалізацією банки можуть бути ощадними, інвестиційними, іпотечними та розрахунковими. Статус спеціалізованого банк отримує в тому разі, якщо більш як 50% його активів – активи одного типу.

Чинний Закон України "Про банки і банківську діяльність" передбачає також розподіл банків на групи за мінімальним розміром статутного капіталу на момент реєстрації: 1) місцеві кооперативні банки – 1 млн євро; 2) комерційні банки, що здійснюють свою діяльність на території однієї області, – 3 млн євро; 3) банки, які здійсню­ють свою діяльність на території всієї України, – 5 млн євро.

Згідно із зазначеним Законом, банки – це організації з правами юридичної особи, які мають виключне право на підставі ліцензії Національного банку здійснювати в сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб. Вони економічно самостійні і повністю незалежні від виконавчих та розпорядних органів державної влади в рішеннях, пов’язаних з їх оперативною діяльністю.

Банки самостійно визначають напрями своєї діяльності і спеціалізацію за видами операцій. Національний банк здійснює регулювання діяльності спеціалізованих банків через економічні нормативи та нормативно-правове забезпечення здійснюваних цими банками операцій.

Національний банк здійснює регулювання та банківський нагляд відповідно до положень Конституції, Закону України “Про банки і банківську діяльність”, від 20 травня 1999 року Закону України “Про Національний банк України”, інших законодавчих актів та нормативно-правових актів Національного банку.

Нормальне функціонування банківської системи України та ефективна банківська діяльність залежить від організації банківського регулювання і нагляду. Головною метою банківського регулювання і нагляду є забезпечення безпеки та фінансової стабільності банківської системи, захист інтересів вкладників і кредиторів.

Національний банк України здійснює банківський нагляд на індивідуальній та консолідованій основі і має право вимагати від банків та їх керівників усунення порушень банківського законодавства, виконання нормативно-правових актів Національного банку України.

Державна реєстрація банків здійснюється Національним банком України відповідно до вимог ст. 17 Закону “Про банки і банківську діяльність” та нормативно-правових актів Національного банку України, а саме до постанови Правління Національного банку України від 31 серпня 2001 року № 375 "Про затвердження Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень".

Реєстрація банків здійснюється шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру банків, після чого банк набуває статусу юридичної особи. Національний банк України видає банку свідоцтво про його державну реєстрацію за встановленою ним формою.

На здійснення банківських операцій Національний банк України відповідно до його функцій, згідно зі статтями 7 та 44 Закону України "Про Національний банк України", видає комерційним банкам ліцензії в порядку, зазначеному у ст. 19 закону “Про банки і банківську діяльність” та постанові Правління Національного банку України від 17 липня 2001 року № 275 "Про затвердження Положення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових

дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій".

Рішення про надання банківської ліцензії чи про відмову в її наданні приймається Національним банком України протягом одного місяця з дня отримання повного пакета документів, зазначених у цій статті. Банківська ліцензія не може передаватися третім особам

Банки мають право створювати банківські об’єднання таких типів: банківська корпорація, банківська холдингова група, фінансова холдингова група.

Банківська корпорація – це юридична особа, засновниками якої можуть бути виключно банки. Вона створюється з метою концентрації капіталів банків – учасників корпорації, підвищення їх загальної ліквідності та платоспроможності, а також забезпечення координації та нагляду за їх діяльністю. Виключно банки складають і банківську холдингову групу. Материнському банку банківської холдингової групи має належати не менше 50 відсотків акціонерного (пайового) капіталу або голосів кожного з інших учасників групи, які є його дочірніми банками. Подібну структуру має і фінансова холдингова група. Вона складається переважно або виключно з установ, що надають фінансові послуги, причому серед них має бути щонайменше один банк і материнська компанія повинна фінансовою установою.

Банки можуть бути учасниками промислово-фінансових груп з дотриманням вимог антимонопольного законодавства.

З метою захисту та представлення інтересів своїх членів, розвитку міжрегіональних та міжнародних зв’язків, забезпечення наукового та інформаційного обміну і професійних інтересів, розробки рекомендацій щодо банківської діяльності банки мають право створювати неприбуткові спілки та асоціації.

У Законі України “Про банки і банківську діяльність” визначені операції, які можуть здійснювати банки на підставі банківської ліцензії: це – залучення і розміщення грошових вкладів (депозитів) юридичних і фізичних осіб, відкриття та ведення поточних рахунків клієнтів і банків-кореспондентів, у тому числі переказ грошових коштів з цих рахунків за допомогою платіжних інструментів та зарахування коштів на них. Крім того, банки мають право здійснювати випуск, купівлю, продаж і обслуговування чеків, векселів та інших оборотних платіжних інструментів, платіжних карток, надання консультативних послуг і низку інших банківських операцій і угод, передбачених означеним Законом, за правилами, встановленими Національним банком.

Національний банк є центральним банком України, її емісійним центром, має статус юридичної особи. Він покликаний проводити політику у сфері грошового обігу, кредиту, забезпечення стабільності грошової одиниці України. Національний банк виступає кредитором останньої інстанції для банків і організовує систему рефінансування, координує діяльність банківської системи в цілому, визначає курс грошової одиниці відносно валют інших країн. Йому належить монопольне право на випуск грошей в обіг.

Національний банк надає комерційним банкам кредити, веде рахунки банків-кореспондентів, встановлює правила ведення розрахунків для банків та кредитних організацій; здійснює інші операції відповідно до своїх функцій, передбачених Законом від 20 травня 1999 року “Про Національний банк України”.

94. Правове регулювання комерсійної концесії.

Легальне визначення договору комерційної концесії закріплене у ст. 366 ГК України. За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, в тому числі право на фірмове найменування і (або) товарний знак, торговельну марку правоволодільця, охоронювану комерційну інформацію, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.
Комерційна концесія є порівняно новим для України договором, що одержує останнім часом все більш широке поширення. Договір комерційної концесії еквівалентний угодам франчайзингу за кордоном.
Правове регулювання договору комерційної концесії здійснюється також нормами глави 76 ЦК України. Договір комерційної концесії, оскільки він означає надання права користування належних правоволодільцеві об'єктами виключних прав, тісно пов'язаний із правовим регулюванням в галузі інтелектуальної власності, в першу чергу з нормами, що визначають правовий режим різних об'єктів виключних прав.
У правовій літературі для визначення подібного роду ринкових відносин використовуються терміни “франчайзинг” і “франшиза”. Термін “франчайзинг” утворений від англійського “ігапспівіп£” — право, привілей. Термін “франшиза” утворений від французького “їгапспіве” — пільга, привілей. За своєю суттю ці терміни рівнозначні (рівноцінні), і розходження в їхньому найменуванні обумовлені особливостями транскрипції термінів при перекладі на українську та російську мову англомовної і франкомовної літератури. За сформованою в Україні практикою термін “франчайзинг” використовується переважно для позначення певної системи організації підприємницьких відносин в цілому, а термін “франшиза” використовується переважно для визначення договірних відносин (договору) між конкретними партнерами в процесі реалізації цієї системи відносин на практиці. За своїм змістом терміни “франчайзинг” і “франшиза” відповідають змісту визначених у главі 36 ГК України і главі 76 ЦК України термінів “комерційна концесія” і “договір комерційної концесії”.
Через те, що договір розрахований на застосування в сфері підприємницької діяльності, сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути суб'єкти підприємницької діяльності, зареєстровані у встановленому законом порядку — правоволоділець і користувач. Договір комерційної концесії є консенсуальним, взаємним, оплатним і повинен бути укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа.
Виходячи з закордонного і міжнародного досвіду, виділяються чотири групи відносин, називаних в українському законодавстві комерційною концесією: промислова комерційна концесія, яка передбачає виробництво товарів; збутова комерційна концесія, яка передбачає продаж товарів; комерційна концесія на обслуговування, яка передбачає надання послуг; комерційна концесія бізнес-формату. Якщо перші три види франчайзингу пов'язані певним видом діяльності, то франчайзинг бізнесу-формату передбачає не тільки розширення діяльності у внутрішньогалузевому масштабі і суміжних галузях, але і включення в систему різнорідних напрямків діяльності. В основі франчайзингу бізнес-формату полягає єдина методологія, внутрішньосистемні інтереси, ідентифікація правоволодільця і користувача, тобто становлення їх частиною єдиної корпоративної системи.
В даний час стосовно договору комерційної концесії використовуються терміни “концесійний договір”, “надання прав за концесією”, що призводить до термінологічної плутанини і викликає асоціації з концесіями. Поняття і правові основи регулювання відносин концесії державного і комунального майна, а також умови і порядок її здійснення визначені Законом України “Про концесії” від 16.07.99 р. Цей Закон визначає концесію як надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній і строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) і (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови прийняття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань щодо створення (будівництва) і (або) управління (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності і можливого підприємницького ризику. Таким чином, договір комерційної концесії (франчайзинг) не тотожний концесійному договору.
Крім того, договір комерційної концесії необхідно відрізняти від договорів комісії та агентських договорів. їх юридичний зміст є різним. Комісіонер і аґент діють в інтересах і за дорученням комітента (принципала), надаючи останньому певні послуги, за що отримують від нього винагороду. Інакше будуються відносини сторін за договором комерційної концесії. Тут користувач діє без доручення правоволодільця. Він здійснює самостійну підприємницьку діяльність з використанням засобів індивідуалізації правоволодільця, його ноу-хау, комерційного досвіду, за що виплачує правоволоділь-цк> винагороду. Таким чином, якщо аґент, що працює за аґентським договором, одержує від виробника товарів винагороду, то користувач за договором комерційної концесії сам платить виробнику за можливість працювати під його ім'ям. Зміст комерційної концесії (фран-чайзингу) полягає в тому, що один підприємець (користувач) включається в систему ділової активності, яка організується іншим підприємцем (правоволодільцем). Правоволоділець надає користувачеві свої конфіденційну комерційну інформацію, метод виробництва, своє реноме (імідж), свої методи збуту, накопичені знання і досвід, ноу-хау, товарні знаки, фірмове найменування і т.п. Тим самим відбувається уніфікація господарської діяльності всіх користувачів, що складаються в ділових відносинах з одним правоволодільцем, що і є метою даної системи. При цьому майже кожен аспект ділової активності контролюється правоволодільцем.
Застосування франчайзингу дає переваги як особі, що надає право використання свого товарного знаку, так і особі, якій це право надається. Для правоволодільця франчайзинг зручний як засіб розширення підприємництва, йому не потрібно відкривати філії і дочірні підприємства, необхідні для подальшого розвитку. Користувачі при цьому вливаються в інтегровану структуру правоволодільця, який зберігає над ними практично такий же контроль, якби вони були б його відособленими підрозділами. Франчайзинг, будучи певним типом організації підприємництва, передбачає створення широкої мережі однорідних підприємств, які мають єдину торговельну марку (товарний знак) і дотримують однакові умови, стиль, методи і форми продажу товарів або надання послуг, найбільш важливими з яких є однакові вимоги до якості товарів (послуг) і єдині ціни, які встановлюються і регулюються централізовано.
Франчайзинг — це не тільки різновид договірно-зобов'язальних відносин. В закордонній літературі він розглядається набагато ширше: як особлива, що відповідає потребам сучасного ринку, філософія підприємництва; як нова прогресивна система організації бізнесу, етики ділових відносин і розвитку ділових зв'язків. Тенденції розвитку світової економіки вказують на подальше збільшення використання франчайзингу як ефективної і гнучкої форми організації бізнесу, що дозволяє знизити ризик у малому підприємництві, сприяє швидкому просуванню сучасних технологій як у сфері виробництва, так і послуг, а також робить ділові зв'язки між учасниками цих відносин стабільними і взаємовигідними.
Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду і ділової репутації. Мова йде про виключні права на результати інтелектуальної діяльності. Предмет договору комерційної концесії можна визначити як комплекс майнових прав, то закріплені за правоволодільцем та индивідуалізують його, зокрема, право на фірмове найменування або вироблені ним товари, виконувані роботи, послуги, що надаються (право на торговельну марку або знак для обслуговування). Цей перелік прав не є вичерпним, однак права, що можуть бути предметом договору комерційної концесії, повинні носити майновий характер і мати здатність відчуження. Предметом договору є також право на комерційну інформацію (ноу-хау), що належить правоволодільцю і не підлягає спеціальної державної реєстрації, а також його ділова репутація і комерційний досвід.
У договорі комерційної концесії може міститись спеціальне зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності. Внесення в договір обмежень щодо території використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, що належать правоволодільцю, не є обов'язковим для сторін договору. Однак це дозволяє правоволодільцю поза межами обумовленої договором сфери діяльності користувача самостійно використовувати комплекс виключних прав або укласти договір комерційної концесії з іншим суб'єктом підприємницької діяльності.
Сторони договору комерційної концесії мають можливість передбачити в договорі комерційної концесії право користувача дозволяти іншим особам користування наданим йому комплексом прав або часткою цього комплексу прав на умовах комерційної субконцесії. Зробити це користувач вправі лише за попереднім узгодженням про таку передачу з правоволодільцем, або в тому випадку, коли право дозволяти іншим особам використання наданого користувачу комплексу виключних прав чи частки цього комплексу визначено в договорі комерційної концесії.
Укладання користувачем договорів комерційної субконцесії надає правоволодільцю додаткові можливості розширення своєї товарно-збутової мережі. Тому в договорі комерційної концесії, як правило, закріплюється не право, а обов'язок користувача надати протягом визначеного строку певної кількості осіб право користування зазначеними правами на умовах субконцесії. Договір комерційної субконцесії обов'язково погоджується з правоволодільцем або заздалегідь визначається в договорі комерційної концесії. Надані на основі субконцесії права є похідними від прав, отриманих користувачем за основним договором, і не виходять за їх межі.
До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, встановлені Господарським кодексом України, а також у главі 76 Цивільного кодексу України.
Договір комерційної субконцессії має похідний характер від договору комерційної концесії і тому його правова доля залежить від Долі основного договору. Зокрема, у випадку визнання договору комерційної концесії недійсним, вважаються недійсними і договори комерційної субконцесії, укладені на його підставі.

95. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності.

В юридичній літературі зовнішньоекономічна діяльність розглядається як діяльність щодо розвитку співробітництва з іншими державами у галузі торгівлі, економіки, техніки, культури, туризму. На думку деяких авторів, це особлива форма здійснення суспільно-виробничих зв'язків між окремими державами, між державами і міжнародними організаціями, між міжнародними організаціями у сфері міжнародного економічного співробітництва, яка є предметом вивчення міжнародного економічного права як самостійної галузі міжнародного публічного права.

Така оцінка місця і галузевої належності норм, що регулюють відносини щодо зовнішньоекономічної діяльності, на нашу думку, не узгоджуються з легальним визначенням поняття зовнішньоекономічної діяльності, що міститься в ст. 1 Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність": зовнішньоекономічна діяльність - це діяльність суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами. Істотним доповненням визначення поняття зовнішньоекономічної діяльності є вказівка ч. 1 ст. 377 ГК на таку її ознаку, як перетинання митного кордону України майном та/або робочою силою.

Оскільки мова йде про діяльність суб'єктів господарської діяльності, то цілком логічним є висновок про те, що зовнішньоекономічна діяльність є одним з видів господарської діяльності, під якою Закон "Про зовнішньоекономічну діяльність" (ст. 1) розуміє будь-яку діяльність, в тому числі підприємницьку, пов'язану з виробництвом і обміном матеріальних і нематеріальних благ, що виступають у формі товару. Відтак і законодавство про зовнішньоекономічну діяльність є одним з інститутів господарського законодавства, що в стислій формі вміщений в Розділ VIII Господарського кодексу України.

Основним нормативно-правовим актом, що регулює зовнішньоекономічну діяльність, є Закон України від 16 квітня 1991 р. "Про зовнішньоекономічну діяльність", який визначає принципи зовнішньоекономічної діяльності, окреслює коло її суб'єктів, називає види зовнішньоекономічної діяльності, закріплює основи її регулювання, передбачає встановлення спеціальних правових режимів зовнішньоекономічної діяльності, містить норми щодо відповідальності учасників зовнішньоекономічної діяльності та захисту їх прав і інтересів.

Порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов'язані з одним або кількома правопоряд-ками, іншими, ніж український правопорядок, встановлює Закон України від 23 червня 2005 р. "Про міжнародне приватне право".

Важливе значення для регулювання окремих видів зовнішньоекономічної діяльності мають також Цивільний кодекс України; Закони України від 24 лютого 1994 р. "Про міжнародний комерційний арбітраж", від 15 вересня 1995 р. (в редакції Закону України від 21 червня 2001 р.) "Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах", від 19 березня 1996 р. "Про режим іноземного інвестування" та від 23 грудня 1998 р. "Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності"; Декрет Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 р. "Про систему валютного регулювання і валютного контролю"; Укази Президента України від 4 жовтня 1994 р. "Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів" та від 7 листопада 1994 р. "Про облік окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів) в Україні"; постанови Кабінету Міністрів (спільно з Національним банком України) від 21 червня 1995 р. "Про типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) та типові форми захисних застережень до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), які передбачають розрахунки в іноземній валюті" та від 12 грудня 2002 р. "Про затвердження Порядку ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності", а також нормативно-правові акти Міністерства економіки України.

96. Правовий режим іноземного інвестування.

Загальні правові, економічні та соціальні умови інвестиційної діяльності на території України визначені Законом України "Про інвестиційну діяльність" від 18 вересня 1991 р. Цей Закон спрямований на забезпечення рівного захисту прав, інтересів і майна суб'єктів інвестиційної діяльності незалежно від форм власності, а також на ефективне інвестування народного господарства України, розвиток міжнародного економічного співробітництва та інтеграції. Він визначає інвестиції як всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект.
Відповідно до зазначеного Закону інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій. Інвестиційна діяльність здійснюється, зокрема, і на основі іноземного інвестування іноземними громадянами, юридичними особами, державами та спільного інвестування українськими й іноземними громадянами, юридичними особами та державами.
Особливості режиму іноземних інвестицій на території України визначаються Законом України "Про режим іноземного інвестування" від 19 березня 1996 р., дія якого поширюється виключно на іноземних інвесторів і підприємства з іноземними інвестиціями.
Відповідно до цього Закону іноземні інвестори мають право здійснювати інвестиції на території України у вигляді:
іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України;
валюти України - при реінвестиціях в об'єкт первинного інвестування чи в будь-які інші об'єкти інвестування відповідно до законодавства України за умови сплати податку на прибуток (доходи);
будь-якого рухомого і нерухомого майна та пов'язаних з ним майнових прав;
акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи, створеного відповідно до законодавства України або законодавства інших країн), виражених у конвертованій валюті;
грошових вимог та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантовані першокласними банками і мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно із законами (процедурами) країни-інвестора або міжнародними торговельними звичаями;
будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни-інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також підтверджена експертною оцінкою в Україні, включаючи легалізовані на території України авторські права, права на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо;
прав на здійснення господарської діяльності, включаючи права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно з законами (процедурами) країни-інвестора або міжнародними торговельними звичаями;
інших цінностей відповідно до законодавства України.
Іноземні інвестиції на території України можуть здійснюватись у різних формах.
Серед цих форм, зокрема, такі:
часткова участь у підприємствах, що створюються спільно з українськими юридичними та фізичними особами, або придбання частки діючих підприємств;
створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам, філій та інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб або придбання у власність діючих підприємств повністю;
придбання незабороненого законами України нерухомого чи рухомого майна, включаючи будинки, квартири, приміщення, обладнання, транспортні засоби та інші об'єкти власності, шляхом прямого одержання майна та майнових комплексів або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів;
придбання самостійно або за участю українських юридичних чи фізичних осіб прав на користування землею та використання природних ресурсів на території України;
придбання інших майнових прав;
в інших формах, які не заборонені законами України, в тому числі без створення юридичної особи на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України.
Загалом, щодо іноземних інвестицій та форм їх здійснення на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності. Винятки передбачаються чинним законодавством та міжнародними договорами України.
Для окремих суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвестиційні проекти із залученням іноземних інвестицій, що реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери і територій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.
Законами України можуть визначатися території, на яких діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється, виходячи з вимог забезпечення національної безпеки.
Бажаючи залучити в Україну іноземні інвестиції, держава встановила певні державні гарантії захисту іноземних інвестицій, у тому числі:
- гарантії від зміни законодавства;
- гарантії щодо примусових вилучень, а також незаконних дій державних органів та їхніх службових осіб;
- компенсацію і відшкодування збитків іноземним інвесторам, завданих їм внаслідок дій або бездіяльності державних органів України чи їхніх службових осіб;
- гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності;
- гарантії переказу прибутків, доходів та інших коштів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій.
Державна реєстрація іноземних інвестицій проводиться відповідно до розділу III Закону України "Про режим іноземного інвестування" та Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 серпня 1996 р. № 928. Таку реєстрацію проводять Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації після фактичного здійснення інвестицій. Для цього іноземні інвестори подають документи, зазначені у п. 3 вказаного Положення.
Орган державної реєстрації фіксує дату надходження документів у журналі обліку державної реєстрації внесених іноземних інвестицій. Протягом трьох робочих днів починаючи з цієї дати розглядає подані документи і приймає рішення про реєстрацію іноземної інвестиції або про відмову в ній.
Відмова в державній реєстрації іноземних інвестицій можлива лише у разі коли здійснення цієї інвестиції суперечить законодавству України або подані документи не відповідають вимогам зазначеного раніше Положення. Відмова з мотивів недоцільності здійснення іноземної інвестиції не допускається.
Відмова у державній реєстрації має бути оформлена письмово із зазначенням мотивів і може бути оскаржена у судовому порядку. Специфіка регулювання іноземних інвестицій у спеціальних (вільних) економічних зонах встановлюється законодавством України про спеціальні (вільні) економічні зони.

Спеціальне правове регулювання забезпечується низкою нормативно-правових актів (або спеціальних положень загальних актів господарського законодавства), серед яких:

• кодекси:

Господарський кодекс України, п якому глава 38 (статті 390-400) присвячена регулюванню відносин, пов'язаних з іноземними інвестиціями; крім того, ч. 2 ст. 63 та статті 116 і 117 визначають поняття та основні риси таких видів підприємств, як підприємство з іноземними інвестиціями та іноземне підприємство;

Митний кодекс України від 12.12.1992 p., що визначає порядок обкладення митом валютних та майнових цінностей, які ввозяться в Україну, в тому числі товари, що ввозяться іноземним інвестором для реалізації або власного споживання;

• закони України:

від 10 вересня 1991 року "Про захист іноземних інвестицій на Україні" - вперше закріпив такі гарантії захисту прав іноземних інвесторів, як: а) заборона державним органам застосовувати примусове вилучення іноземних інвестицій (крім випадків стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій, що може здійснюватися за рішенням Кабінету Міністрів України і за умови адекватної та ефективної компенсації іноземному інвесторові втрат від такого заходу); б) гарантування іноземним інвесторам перерахування за кордон отриманих ними на законних підставах прибутків та інших сум (у національній валюті України або іноземній валюті);

від 19.03.1996 р. "Про режим іноземного інвестування" (далі - Закон), що визначає особливості режиму іноземного інвестування на території України (це третій з моменту набуття Україною незалежності нормативний акт, що регулює пов'язані з іноземним інвестуванням питання; першим нормативним актом такого характеру був Закон України від 18.09.1991 р. "Про іноземні інвестиції"1, дію якого було призупинено Декретом Кабінету Міністрів України від 20.05.1993 р. "Про режим іноземного інвестування"'^ що діяв до набуття чинності однойменним Законом від 19.03.1996 p.);

від 16.04.1991 р. "Про зовнішньоекономічну діяльність", який визначає іноземне інвестування як різновид зовнішньоекономічної діяльності і визначає особливості, принципи та форми здійснення останньої;

від 04.02.1994 р. "Про правовий статус іноземців", що визначає особливості правового становища іноземних громадян в Україні, в тому числі іноземних інвесторів - фізичних осіб;

від 15.09.1995 р. "Про операції з давальницькою сировиною в зовнішньоекономічних відносинах", що визначає особливості здійснення таких операцій на території України;

від 24.02.1994 р. "Про міжнародний комерційний арбітраж" (передбачає можливість використання такого суду для розв'язання спорів за участю іноземного інвестора у разі наявності в договорі, укладеному між учасниками іноземного інвестування, відповідного арбітражного застереження);

від 16.07.1999 р. "Про концесії" та від 14.12.1999 р. "Про концесії на будівництво автомобільних доріг", які регулюють концесійні відносини - одну з основних договірних форм іноземного інвестування;

від 14.08.1999 р. "Про угоди про розподіл продукції", що регулює цей вид договірних відносин;

від 16.07.2000 р. "Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження", що скасував пільги для іноземних інвесторів з питань оподаткування, в результаті чого виникла колізія відповідних положень цього Закону та Закону "Про режим іноземного інвестування", яка була розв'язана Конституційним Судом України на користь першого з названих законів (Рішення Конституційного Суду України від 29.01.2002 р. у справі 1-17/2002 - справа про оподаткування підприємств з іноземними інвестиціями);

від 23.06.2005 р. "Про міжнародне приватне право" встановлює порядок урегулювання приватноправових відносин за участі іноземного елемента/елементів, пов'язаних з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український, і, відповідно, застосовується до питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом (у тому числі щодо правовідносин за участю іноземного інвестора)

• декрети Уряду:

Декрет Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 р. "Про систему валютного регулювання і валютного контролю";

• укази Президента України:

від 1 1.04.1997 р. № 323 "Про консультативну раду з питань іноземних інвестицій в Україні";

від 07.07.1998 р. "Про деякі питання іноземного інвестування";

від 07.07.2003 р. № 580/2003 "Про додаткові заходи щодо залучення іноземних інвестицій в економіку України";

укази Президента України щодо Консультативної ради з питань іноземних інвестицій в Україні; від 22.09.2005 № 1326/2005; від 23.09.2005 № 1332/2005; від 14.10.2005 № 1447/2005 та ін.;

• постанови Кабінету Міністрів України:

Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій", затв. постановою КМУ від 07.08.1996 р. № 928;

від 07.08.1996 р. № 937 "Про порядок видачі, обліку і погашення векселів, виданих під час ввезення в Україну майна як внеску іноземного інвестора до статутного фонду підприємства з іноземними інвестиціями, а також за договорами (контрактами) про спільну інвестиційну діяльність, та сплати ввізного мита у разі відчуження цього майна";

від 05.09.1996 р. № 1061 "Про затвердження Порядку визначення продукції власного виробництва підприємств з іноземними інвестиціями";

від 30.01.1997 р. № 112 "Про затвердження Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора";

від 12.12.2002 р. № 1864 "Про затвердження Порядку визначення країни походження товару, що переміщується через митний кордон України";

від 12.12.2002 р. № 1865 "Про порядок ведення спеціальної митної статистики";

від 31.05.2006 р. № 771 "Про передачу Українського центру сприяння іноземному інвестуванню до сфери управління Державного агентства з інвестицій та інновацій" та ін.;

• відомчі нормативно-правові акти:

наказ ФДМУ № 913 від 22.08.1997 р. "Про затвердження Положення про порядок здійснення підготовки до приватизації та продажу часток (паїв, акцій), що належать державі в майні підприємств з іноземними інвестиціями та господарських товариств";

наказ ФДМУ № 1138 від 16.06.1999 р. "Про затвердження Положення про порядок здійснення підготовки до приватизації та продажу часток (паїв, акцій), що належать державі в майні підприємств з іноземними інвестиціями та господарських товариств";

наказ ФДМУ № 433 від 03.03.2000 р. "Про затвердження Переліку документів, які подаються до Фонду державного майна України ініціаторами створення господарських товариств, у тому числі підприємств з іноземними інвестиціями, до статутних фондів яких передається майно, млинові права та інші активи, що є державною власністю";

Положення про валютний контроль: затв. постановою Правління НБУ від 08.02.2000 р.№49;

Положення про встановлення офіційного курсу гривні до іноземних валют: затв. постановою Правління НБУ від 12.11.2003 р. № 496;

наказ Міністерства фінансів України від 19.01.2004 р. № 17 "Про затвердження Положення про порядок здійснення іноземних інвестицій шляхом набуття у власність нерезидентами облігацій внутрішніх державних позик";

наказ Державної податкової адміністрації України від 29.06.2005 р. № 238 "Про затвердження Порядку підтвердження органами державної податкової служби інформаційних повідомлень про фактичне внесення іноземних інвестицій та векселів, виданих під час увезення в Україну майна як внеску іноземного інвестора до статутного фонду підприємства з іноземними інвестиціями, а також за договорами (контрактами) про спільну інвестиційну діяльність";

Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, затв. постановою Правління НБУ від 10.08.2005 р. № 280;

наказ Державної митної служби України від 22.06.2006 р. № 514 "Про затвердження Порядку подання документів, які підтверджують право суб'єктів підприємницької діяльності на користування встановленими законодавством податковими пільгами під час митного оформлення товарів, що ввозяться на митну територію України або вивозяться з митної території України" та ін.

Міжнародні договори:

а) двосторонні угоди, ратифіковані Верховною Радою України, в тому числі:

між Урядом України та Урядом Республіки Польща про заохочення здійснення та взаємний захист інвестицій від 12 січня 1993 p.;

між Урядом України та Урядом Республіки Казахстан про заохочення здійснення та взаємний захист інвестицій від 24 жовтня 1994 p.;

між Україною та Федеративною Республікою Німеччина про заохочення здійснення та взаємний захист інвестицій від 04.03.1994 p.;

між Урядом України та Урядом Італійської Республіки про сприяння та захист інвестицій від 02.05.1995 р. та ін.;

б) з міжнародними організаціями, втому числі Угода про партнерство та співробітництво між Україною Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами, ратифікована Законом України від 10.11.1994 p.;

в) універсальні договори (конвенції), в тому числі Вашингтонська конвенція 1965 р. "Про порядок розгляду інвестиційних спорів між державами та іноземними особами".