Lex personalis

Джерела м.п.п.

1. Матеріальні джерела

2. Формальні джерела. Тільки формальні джерела права є юридичною категорією і складають предмет вивчення юридичних наук, у тому числі міжнародного права.

1. Міжнародні джерела

2. Національні джерела

1. Внутрішнє законодавство

2. Міжнародні договори (угоди (універсальні, регіональні, двосторонні) (Віденська конвенція з купівлі – продажу, Угода про правову допомогу, Конвенція біженців)

3. Міжнародні і торгівельні звичаї

4. Судова та арбітражна практика

Звичай

Звичай - це правило, яке склалося давно, систематично застосовується, хоч і не потребує своєї фіксації у певній правовій формі. Звичаї поділяються на міжнародні й торговельні.

Міжнародні правові звичаї засновані на послідовному й тривалому застосуванні певних норм. Обумовлені суверенітетом і рівністю держав, міжнародні правові звичаї стають обов'язковими для них.

Якщо міжнародний звичай не ґрунтується на засадах суверенітету й незалежності держав, але спрямований на регулювання окремих питань, наприклад колізій між законами, то він обов'язковий для держави тільки в таких випадках:

по-перше, якщо такий звичай застосовується у практиці держави;

по-друге, якщо держава прямо визнала його в законі чи дипломатичному акті.

Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвердженого наказом Міні­стерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р, вказує на право суб'єктів підприємницької діяльності при складанні тексту договору (контракту) використовувати відомі міжнародні звичаї, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі Законом України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та іншими законами.

Різновидом міжнародних правових звичаїв є звичаї торговельні, які широко використовуються у міжнародній торгівлі й торговельному мореплавстві. Вони є обов'язковими для застосування, якщо:

1) норми законодавства безпосередньо відсилають до них;

2) сторони під час укладення контракту дійшли згоди регулювати свої відносини певним звичаєм.

Якщо ж відносини між сторонами не врегульовані законодавством та умовами контракту, суд, вирішуючи спірне питання, може також застосовувати торговельні звичаї. Зазначене закріплено, зокрема, у ч. 4 ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1993 р.

Міжнародні договори

Міжнародний договір - міждержавний або міжурядовий договір, укладений у письмовій формі з іноземною державою, з урядом іноземної держави або з міжнародною організацією, який регулюється міжнародним правом незалежно від кількості документів, у якій він укладений та їх назви.

Види договорів

1)за предметом регулювання

- зовнішньоекономічна діяльність

- про шлюбно-сімейні відносини

- стосовно авторських та суміжних прав

2)за видом норм, які містяться у них

- колізійні,

- матеріально-правові,

- змішані

3)за кількістю учасників

- двосторонні

- багатосторонні

4)за суб'єктами, які створюють їх чи під егідою яких вони укладаються (держави, їх союзи, міжнародні організації, наприклад, Співдружність Незалежних Держав, Міжнародна організація праці (далі - відповідно СНД, МОП),

5)за ступенем потреби їх опосередкованості в законодавстві держав

- потребують трансформації в національне законодавство

- «самовиконувані», тобто такі, що потребують тільки національної норми-відсилання).

Відповідно до Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 р. якщо міжнародним договором України передбачено інші правила, ніж встановлені цим Законом, застосо­вуються правила цього міжнародного договору (ст. 3).

У будь-якій державі більшість норм міжнародного договору застосовують до правовідносин унаслідок трансформації, тобто перетворення їх у норми внутрідержавного права. Форми здійснення трансформації передбачаються національним законодавством держав. До них належать, зокрема, ратифікація, прийняття актів про застосування міжнародного договору, видання іншого національного нормативного акта.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р. згода України на обов'язковість для неї міжнародного договору може надаватися шляхом: 1) підписання; 2) ратифікації; 3) затвердження прийняття договору; 4) приєднання до договору; 5) іншим, відповідно до домовленості сторін, які укладають договір.

Чимало міжнародних договорів, що містять норми міжнародного приватного права, потребують тільки їх підписання. Йдеться, зокрема, про велику групу міжнародних двосторонніх договорів, які укладаються для правового регулювання міжнародних перевезень різними видами транспорту (морським, залізничним, повітряним, автомобільним).

Національне законодавство

Конституція ст.9, 25, Закон про МПП, Закон про ЗЕД, Цивільний кодекс, акти президента, профільних міністерств та відомств.

Судова та арбітражна практика

Судова та арбітражна практика - це погляди суддів на певне питання, зафіксовані у рішеннях суду (судові прецеденти). Вони мають правове значення для вирішення судами аналогічних питань у майбутньому. Судова та арбітражна практика є джерелом права у державах «сім'ї загального права». Розгорнута система судових прецедентів склалася у Великобританії. Менше застосовується це джерело права у США. Англійські прецеденти суттєво вплинули на формування прецедентних правил Австралії, Канади, ПАР, Ізраїлю, Японії, Таїланду та деяких інших країн. Керівні судові рішення виявляють чинне право, формулюють його. Переважно це рішення у справах з іноземними фірмами та іноземними особами, які стосуються питань власності, капіталу, інвестицій

Дещо іншим є характер судової та арбітражної практики в державах «сім'ї континентального права». Тут вона може здійснювати суттєвий вплив на правотворчість тлумаченням законів, як це є у Франції; або ж рішення суду розглядаються як додаткове джерело права, як це є у Скандинавських країнах.

В Україні судова та арбітражна практика не є джерелом міжнародного приватного права. Проте тлумачення правових норм із допомогою судової практики має місце і в правовідносинах з «іноземним елементом».

2. Методи правового регулювання в міжнародному приватному праві

Правовий метод регулювання — це сукупність узгоджених між собою способів впливу на певну групу відносин

Види методів

1) Порівняльний метод

Порівняльний метод, як особливий спеціально-науковий метод дослідження, застосовується поряд з іншими методами та способами наукового пізнання у міжнародному приватному праві й полягає у знаходженні рис, які характеризують схожість та відмінність певних правових явищ. Він має як науково-теоретичне, так і практичне значення.

Порівняльний метод застосовується до певних об'єктів права. Ними можуть бути системи й «сім'ї» права, його галузі, інститути, норми. Порівняльне право передбачає зіставлення об'єктів іноземних (гетерогенних) правових систем.

- Національні правові системи

- Соціально-політична правова система

Порівняльний метод дає можливість, зокрема, зробити висновок про те, як вирішуються схожі питання в типологічно різних чи однакових правових системах. Адже до їх вирішення можуть застосовуватися різні чи однакові юридико-технічні способи.

Застосування порівняльного методу

- для вирішення правовідношення, яке постає перед судом. Тоді відбувається абстрагування від «власної» системи права, наприклад за встановлення змісту іноземного закону;

- під час вирішення проблеми кваліфікації, яка виникає у процесі застосування колізійних норм;

- у разі кваліфікації юридичних понять обсягу та прив'язки колізійної норми.

Тому в цих сферах діяльності порівняльний метод слугує для:

- тлумачення права;

- уніфікації чи розмежування його норм;

- встановлення загальновизнаних правових принципів;

- вирішення питання прийняття чи неприйняття зворотного відсилання чи відсилання до законодавства третьої держави в разі застосування колізійної норми;

- оцінки співвідносності правових норм та інститутів;

- виявлення позитивного та негативного правотворчого та правозастосовного досвіду, зокрема неефективності норм права;

- використання застереження про публічний порядок;

- передбачення можливого рішення зі спірного питання й уникнення помилкового рішення;

- перспективного планування законодавчої діяльності;

- зміни національного законодавства.

2) Юридично-технічні методи

2.1. Колізійно-правовий метод

Колізійний метод є необхідним для регулювання цивільно-правових відносин, регламентація яких не узгоджена, а також у разі потреби зробити вибір між нормами права. потреба в застосуванні колізійного методу може виникати як у разі неідентичності законодавства різних правових систем з одного і того ж питання, так і у випадку їх абсолютної схожості.

Тобто для винесення рішення на основі законодавства певної держави суд повинен, насамперед, зробити вибір між законодавством цих держав - звернутися до колізійної норми. Власне, існування правових систем, між нормами правових джерел яких необхідно зробити вибір, породжує потребу в застосуванні колізійного методу. Останній застосовується також за відсутності міжнародної уніфікації матеріально-правових норм із певного питання.

ле найчастіше для розв'язання колізійної проблеми застосовують саме колізійні норми, тобто норми права (національ­ного чи міжнародного), які визначають законодавство правової системи, що необхідно застосувати до певного правовідношення.

астосування до правовідносин колізійних прив'язок привело до створення в багатьох державах власної упорядкованої сукупності колізійних норм, які становлять її колізійне право.

Сьогодні Україна має розгорнуту систему колізійних норм. Вона побудована на загальновизнаних у світі принципах міжнародного приватного права, таких, як автономія волі сторін правовідношення, можливість широкого та повного застосування іноземного права, максимально повне урахування інтересів фізичної особи щодо її особистого та сімейного статусу, застосування до правовідносин права країни, що має з ними найбільш тісний зв'язок, надання судові чи іншому органові можливості творчо застосовувати колізійне право.

Колізійні норми України систематизовані в Законі України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 p., який набув чинності 1 вересня 2005 р.

2.2. Матеріальний метод

3. Застереження про публічний порядок у МПП.

Норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України.

Застереження про публічний порядок належить до числа загальних по_нять і є загальноприйнятим інститутом міжнародного при_ватного права.

Застереження про публічний порядок може розглядатись в двох аспектах:

a) позитивне застереження. Це сукупність важливих норм, які мають застосовуватись незважаючи на те, що колізійна норма відсилає до іноземного правопорядку;

b) негативне застереження. Іноземний закон не застосовується, якщо він вступає в протиріччя за змістом з основами правопорядку даної країни. Якщо застосовується негативне застереження, то правовідносини регулюються на підставі тих норм права, які мають з ними найтісніший правовий зв’язок. Також, іноземне матеріальне право не застосовується в разі, якщо наслідки його застосування викличуть явища, які суперечать основам правопорядку країни.

Це застереження міститься у джерелах права усіх правових систем і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону. Воно означає таке. По-перше, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися, якщо він протирічить основам публічного порядку певної держави. Тому права та обов'язки, які ґрунтуються на такому іноземному законі, не визнаються у державі, де не може бути застосований такий закон. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це суперечило б основам застосування законодавства у цій державі. Гак, в Україні не застосовуються правові норми сімейного законодавства Алжиру, які допускають полігамні шлюби. Проте права та обов'язки осіб, які ґрунтуються на факті укладення таких шлюбів в Алжирі, визнаються в Україні.

Скажімо, в іноземних державах завдяки такій нормі у трудовому законодавстві відхиляються норми іноземного трудового права з огляду на їхній дискримінаційний характер на основі раси чи національного походження особи. Відомими є й судові рішення ФРН та США про незастосування норм іноземного законодавства, які надзвичайно обмежують свободу конкуренції працівників з колишнім наймачем чи свободу поширення інформації, отриманої під час виконання роботи. Не застосовуються норми іноземного закону щодо пожиттєвого трудового контракту; обмежень прав трудящих заявляти цивільні позови про відшкодування шкоди, заподіяної наймачем працівникові під час виконання ним трудових обов'язків; щодо окремих підстав звільнення. Цивільний процесуальний кодекс Болгарії, Угорщини, Румунії, договори про правову допомогу за участю цих держав містять норми про публічний порядок, які спрямовані на обмеження виконання доручень органів юстиції, визнання та/або виконання рішень іноземних судів.

Застереження про публічний порядок України міститься і в Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р. Відповідно до ч. 2 ст. 28 цього Закону в разі відсутності якої-небудь вказівки стосовно права третейський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, що він уважає їх застосовними. Передбачено також, що арбітражне рішення може бути скасоване судом, якщо воно суперечить публічному порядку України

4.Поняття та види колізійних норм в міжнародному приватному праві. Основні формули прикріплення

Колізійна норма — це норма, яка визначає, право якої країни необхідно застосовувати при вирішенні питання прав і обов’язків сторін у правовідносинах, ускладнених іноземним елементом. Сукупність колізійних норм є колізійним правом конкретної країни. Колізійні норми є найскладнішою і найбільш об’ємною частиною МПрП.

Склад колізійних норм.

Колізійна норма складається з двох частин:

a) об’єм або обсяг колізійної норми — це визначення комплексу відносин, до яких дана колізійна норма застосовується;

b) прив’язка (формула прикріплення) — вказівка на той правопорядок, що має бути застосований до відповідного комплексу відносин.

Приклад: Форма угоди визначається місцем її здійснення. У даному прикладі обсяг колізійної норми становить вказівку на форму угоди. Саме це питання буде вирішуватися по праву країни, де угода укладена (прив'язка). Прив'язка колізійної норми також може називатися формулою прикріплення.

Застосування колізійної норми – це реалізація загального (не абсолютного) дозволу держави (суверена) на дію іноземного права у правовідносинах, ускладнених іноземним елементом.

Колізійна норма разом із матеріально-правовою нормою, звернення до якої увінчує вибір права, що підлягає застосуванню, утворюють правило поведінки для учасників відповідних правовідносин.

Регулюється це правовідношення двома кроками:

- встановлення права, яке підлягає застосуванню (первинна кваліфікація”);

- дозвіл на застосування права державою (див. на зворотне відсилання, публічний правопорядок) (вторинна кваліфікація)

Основні формули прикріплення та особливості їх застосування.

Lex personalis

Ця прив’язка означає, що слід використовувати особистий закон фізичної особи. Наприклад, розглянемо ст. 21 ЗУ «Про міжнародне приватне право»: «Права фізичної особи на ім'я, його використання та захист визначаються її особистим законом, якщо інше не встановлено законом».

Існують два різновиди lex personalis:

- lex patriae

Наявність такої прив’язки у колізійній нормі означає, що необхідно застосовувати право тієї держави, громадянином якої є фізична особа. Наприклад, ч. 1 ст. 16 ЗУ «Про міжнародне приватне право»: «Особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є.»

- lex domicilii

Ця ж прив’язка вказує, що використовується право тієї держави де проживає або перебуває фізична особа. Розляньмо ч.3 ст. 45 ЗУ «Про міжнародне приватне право»: «У разі відсутності вибору права сторонами щодо договору споживання, у тому числі щодо його форми, застосовується право держави, у якій споживач має місце проживання або місцезнаходження.»