Введение____________________________________13

вания этатистских и корпоративных способов управления. Од­нако уже в начале XX в. в системе континентального права наблюдалось возвращение к культу Закона как основного ис­точника права, хотя учебники продолжали указывать и дру­гие его источники: доктрину, обычай, судебные решения и т. д. Правовое государство отождествлялось с государственным правом, тогда как политическая теория утверждала, что ис­точник права — народ, что организованное должным образом гражданское общество способно к саморегуляции без излиш­него вмешательства государства, в ведении которого остается значительный объем правового регулирования отношений, воз­никающих на периферии гражданского общества: оборона, внешняя политика, безопасность, денежная эмиссия и т. п.

Противостояние между двумя типами правопонимания (в терминологии В. С. Нерсесянца) — легистского, настаиваю­щего на монополии государства на правотворчество, и юриди­ческого, признающего множественность субъектов правотвор-чества, — похоже, закончилось победой сторонников юриди­ческого, антнлегистского, подхода, хотя на практике "скрытое" право все еще продолжает пребывать на полулегальном по­ложении по отношению к праву "официальному".

Смысл модернизма применительно к праву и правовому бы­тию человека состоит, по нашему убеждению, в том, что бином "индивид—государство" безнадежно устарел и даже опасен: где слабо развито гражданское общество, там и слабое государ­ство, хотя обыкновенный реализм и даже интуиция наводят на мысль и об обратной, точнее — взаимной зависимости'. Бурное развитие юридической и политической антропологии свидетель­ствует о том, что после десятилетий увлечения теориями элит, правящих групп и т. п. обозначился интерес к месту самого чело­века в современности. Настало время подумать и об антрополо­гии государства, где человек все еще отчужден от власти².

См.: Инглхарт Р. Меняющиеся ценности и изменяющиеся общества // Полис. 1997. № 4; Шацкий Е. Протолиберализм: Автономия личности и гражданское общество // Полис. 1997. № 5—6-

См.: Гудиев В. Е., Колесников А. В. Отчужденное государство. М., 1998;

¹ улиев В. Е. Протодемократпческая государственность: Аксиологичес-^Ki^ феноменология отчуждения // Право и политика- 2001. № 5.

14 Введение

"Деморализированное" и ценностно-ориентированное право. Ганс Кельзен свой классический труд "Чистое учение о праве" (1934) начинает с заявления, ставшего библейской заповедью всех позитивистов: "Чистое учение о праве есть теория позитивного права: позитивного права вообще, а не какого-то конкретного правопорядка. <...> Это учение о пра­ве называется "чистым" потому, что оно занимается одним только правом и "очищает" познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле. Другими словами, оно стремится освободить правоведение от всех чуждых ему эле­ментов'⁴. По мысли Кельзена, право априорно должно не апеллировать к ценностям, к конечной цели, а быть инстру­ментом "нормативного принудительного порядка". В этом смыс­ле оно не должно быть рабом морали...

Идеи Кельзена подвергались суровой критике еще его современниками. В своей "Теории конституции" К. Шмитт об­виняет Кельзена в том, что он замыкает теорию государства в систематизм, полностью основанный на абстрактных спеку­ляциях, тогда как "консолидирующей силой" любого госу­дарства является воля конкретного субъекта — народа-на­ции, состоящего из конкретных граждан. Нельзя же, по убеж­дению Шмитта, в нормативистском монизме доходить до абсурда: государство есть прежде всего система норм; госу­дарство обладает исключительным правом устанавливать че­рез пирамиду норм некое "господство права", непроницае­мое для каких-либо историко-социальных или морально-эти­ческих воздействий. Наконец, Шмитт обвиняет Кельзена в том, что свою модель государства и права он черпает в абст­рактном либеральном догматизме эпохи Реставрации.,. Госу­дарство не может сводиться ни к организационному аспекту, ни к кодексу правил и законов, сконструированных един­ственно разумом на основе чистой логики. Свою же позицию Шмитт формулирует так; "Концепция государства предпола­гает концепцию политики"². Политика имеет более глубокие онтологические корни, чем государство. Для Шмитта, как и

' Kelsen И. Reine Rechtslehre. Wien, 1960. S. 3. ^й Schmitt С. Der Begriff des Politischen. Berlin, 1927. S. 59.

Введение 15

для Т. Гоббса и М. Вебера, учеником которых он себя считал, скорее общество, чем государство, организовано политичес­ки: без политического не было бы общественного, общество первично, государство вторично и преходяще. Такая же за­висимость существует между социально-политическими и юридическими основами жизнеустройства человеческого со­общества.

Разрыв между моралью и правом, идентификация права с государством открывают дорогу тоталитаризму, утверждал Г. Харт', ибо пирамидальная структура этатистско-юриди-ческого порядка, предлагаемая Кельзеном, приводит в прак­тическом плане к авторитарному и подавляющему человека способу принятия решений, к "империализму государствен­ного права". "Формализм" правового государства (точнее, "го­сударства права"} провоцирует "переворачивание перспек­тивы" развития гражданского общества, над которым довле­ет самодостаточная норма, а должно быть наоборот, убежден Норберто Боббио, автор фундаментальной работы по теории правового порядка².

Но не будем упрощать и опошлять идеи великого пра­воведа, занявшего достойное место в пантеоне юриспру­денции. В конце концов, Кельзен "деморализировал" право с целью подчеркнуть очевидное: неморальный социальный порядок (претендующий на свою, абсолютную мораль) не есть право. В противном случае именно из соображений мо­рали можно прийти к некритической легитимации амораль­ного государственного принудительного порядка. В теории Кельзена ценность морали относительна, в то время как цен­ность права, подкрепленная монополией правового сообще­ства на принуждение, несоизмеримо выше. Человек постав­лен перед жесткой альтернативой: жить в правовом сооб­ществе с гарантированным государством принудительным порядком или реализовать свободу воли в "разбойничьей бан­де" с ее моралью: "Что такое царства без справедливости,

См.: Hart H. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review- 1958-P. 593—629-См.: ВоЬЫо N. Teoria dell'ordinamento giuridico. Torino, 1960.

Введение

как не большие разбойничьи банды?" (Августин, Град бо­жий, IV, 4).

Выходит, претендуя на свободу воли, на возможность самому выбирать сообразно собственной морали те или иные правовые установления в условиях "правового плюрализма" (понимаемого как некий супермаркет), человек изначально не прав? Ведь расширяя собственную свободу за пределы принудительного правового порядка, он посягает на права других...

И все же, где искать линию перемирия между совре­менным человеком и государством, коль скоро человек имеет дело с правом, в значительной мере "деморализованным", олицетворенным всевидящим и вездесущим Государством, все более от самого человека отчужденным? Представля­ется, что демаркация должна проходить по линии разли­чения Права государства (права, понимаемого исключи­тельно как государственное право) и Правового государ­ства, в котором право является синтезом принципов порядка и свободы человека, его прав. Первым шагом на этом пути стала разумная деэтатизация конституционного права, ставящая во главу всего правопорядка Человека, затем институты гражданского общества и только потом государства. Иными словами, конституционное право из преимущественно государственного права становится пра­вом политическим. Для нас в эволюции права (в том числе конституционного) важно другое: поворот к ценностному аспекту права, к его приоритетной ориентации на пробле­му прав человека. Можно сколько угодно критиковать не­совершенства нашей Конституции 1993 г., особенно в час­ти, касающейся полномочий президента и законодатель­ной власти, но нельзя не признать исторического значения чеканных формулировок статьи 2, перевернувшей пира­миду ценностей советского конституционализма: "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. При­знание, соблюдение и защита прав и свобод человека и граж­данина — обязанность государства". Позволим себе неко­торую патетику, заявив, что Россия действительно выст­радала право на такую запись.

Введение 17

Ценностный подход к проблеме правового бытия чело­века наметился и в нашей юриспруденции', хотя пока в ней недостаточно разработаны проблемы антропологического из­мерения права, демократии, в конце концов и государства, которое, кстати, никто не списывает в архив истории. Фак­тически речь идет о выборе между персоноцентристской и системоцентристской моделями права (терминология А. Обо­лонского). В этом смысле философы острее реагируют на гу­манизацию общественной мысли в XX веке. П. С. Гуревич в предисловии к антологии "Феномен человека" пишет: "Ант­ропологический ренессанс проявляется в это время в обо­стренном интересе к проблеме человека, в возрождении ант­ропоцентрических по своему характеру вариантов исследова­тельской парадигмы, в выработке новых путей постижения человека, в поисках целостного подхода к данной теме"². Он предостерегает об опасности возрождения позитивистских, сциентистских установок, а также увлечения логико-вери-фицируемым методом, противостоящим не только авторитар­ности мышления, но заодно и всем интуитивно-созерцатель­ным способам постижения реальности. (Уж не "человека ли нумерического" имел в виду автор?)

Ценностный подход к проблеме современного права не­разрывно связан с антропологизацией правовой науки и (как сверхзадача) правовой практики. В нашей юридической на­уке появляются первые признаки антропологизацшг объектов исследования, тема прав человека и правовых средств их за­щиты становится приоритетной. Права и свободы человека и гражданина — это та, возможно единственная, ценностная система, которая способна примирить человека с окружаю­щим его обществом и с государством, преодолеть их взаим-

См.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1993; Лу-каш&ва Е. А. Права чело­века как критерий нравственного измерения политики и государствен­ной власти // Права человека и политическое реформирование (юриди­ческие, этические, социально-психологические аспекты). М,, 1997; Коло-тпова Н. В. Права человека как сфера взаимодополнения права и морали // Там же; см- также работы В. С, Нерсесянца: Право — математика свобо­ды- М., 1996; Философия права. М., 1997; Юриспруденция- М„ 1998.

Гуревич П. С- Антропологический ренессанс // Феномен человека. Антология. М.,1993- С.3.