Введение. поспеть. В конце концов профессия юриста сейчас востребо­вана, а такой шанс нельзя упускать

¹ См. обзор работ на эту тему: Ковлер А. И. Кризис демократии? Демо­кратия на рубеже XXI в- М-, 1997.

Введение_____________________________________О

зации многих мировых культур, культуры вообще. Как след­ствие, подрываются основы не только культурного плю­рализма, но и плюрализма правового: стираются границы между правовыми семьями и правовыми системами, бази­рующимися на общности типов культур и цивилизаций'.

Вовлечение новых государств в Европейский Союз и Со­вет Европы имеет одним из основных условий стандартиза­цию их правовых систем, т. е. значительную степень унифор-мизации и поэтапный отказ от многих так называемых наци­ональных особенностей правовых систем государств-наций². Отныне история европейского права пишется в Брюсселе и в Страсбурге.

Экономическая же глобализация ведет к фрагментации власти государств-наций: в мире действует более сорока ты­сяч многонациональных корпораций, рынки товаров, капи­талов и услуг все чаще формируются вне государств и вне их правовых систем. Международные торговые конвенции и меж­дународный правовой обычай (в лучшем случае) либо прави­ла игры мафиозного "интернационала" (в худшем случае) ре­гулируют основные потоки экономических обменов. Именно на них ориентируются предприниматели, вовлеченные в эти потоки. Национальному праву остается все меньше места на мировом экономическом рынке.

Международно-правовые гарантии прав человека, по­лучившие свое юридическое оформление с принятием Все­общей декларации прав человека (1948), Европейской кон­венции о защите прав человека и основных свобод (1950), Международного пакта о гражданских и политических пра­вах (1966), Заключительного акта Совещания по безопаснос­ти и сотрудничеству в Европе (1975), различных конвенций и других актов, предусматривают создание надгосударствен-ных органов защиты прав человека, таких как Комиссия ООН по правам человека, Международная организация труда, Ев-

См.: Графский В. Г. Всеобщая история права и государства- Тема 33. "Изменение в праве под влиянием глобальных и региональных процес­сов". М., 2000. ² См.: Топорник Б. Н. Европейское право. Гл. 1. М., 1998.

Введение

ропейский Суд по правам человека и др.¹ Исчерпав нацио­нальные средства защиты своих прав, гражданин отныне имеет возможность апеллировать к международным, т. е. надгосударственным, органам, выступая нередко с иском про­тив своего государства. Правовое бытие современного чело­века раздвигает веками формировавшиеся границы националь­но-государственных правовых систем и также приобретает гло­бальное измерение.

Процессы правовой глобализации (требующие, конечно, отдельного анализа) устанавливают, таким образом, иную иерархию правовых норм, чем та, в которой протекала жизнь предшествующих поколений; разрушают исторически сложив­шиеся типы правосознания. Современная правовая теория, как и право в целом, должны дать ответ на вызовы правовой гло­бализации, адекватные масштабности возникшей проблемы. Добавим к этому проблемы (тоже глобального характера) му­тации современной семьи — все большее распространение так называемой нуклеарной (т. е. малочисленной) семьи, ин­ститута матерей-одиночек и отцов-одиночек; проблемы аль­тернативного воспроизводства человека; интернационализа­цию усыновления и т. д. — и мы получим матрицу правовых координат современного человека, существенно, если не ра­дикально, отличных от правовых координат бытия человека, скажем, довоенного. И все это происходит на протяжении жизни всего одного-двух поколений.

Упрощенно сформулируем еще один "неудобный вопрос":

что есть благо и что есть зло в современном праве (предви­дя при этом, что вторая часть вопроса кому-то покажется кощунственной)?

Современное право: две стороны медали. Две великие революции XVIII в., американская и французская, соверша­лись юристами, которые уповали на силу закона и которые были убеждены, что нескольких хороших законов достаточ­но для утверждения нового общественного порядка. К тому же многие из законов и кодексов того времени представляли

* См.: Картпашкин В. А. Международная защита прав человека // Об­щая теория прав человека. М., 1996.

Введение____________________________________/

собой запись и кодификацию существовавших обычаев. До середины XIX 'в. сохранялась вера в неизменность основных принципов, унаследованных от школы естественного права. Законы и кодексы изменялись редко, было их немного, изла­гались они ясными недвусмысленными формулировками. Стен­даль, когда у него возникало желание придать своему стилю больше краткости и выразительности, обращался к Граждан­скому и Семейному кодексам Наполеона.

Картина меняется в начале XX в. Окончательно порвав с религией, испытывая давление позитивных наук, настаи­вавших на детерминированности условий жизни человека об­стоятельствами, выходящими за пределы его воли, право теряет свои исторические и идейные корни (хотя свет маяка этических установок еще брезжит) и пускается в свой дрейф, продолжающийся и поныне.

Сегодня, стремясь поспевать за ускоряющимися измене­ниями в обществе и экономике, право изменяется и разраста­ется небывалыми темпами: половина нормативного массива в мире создана менее чем за тридцать последних лет. Чем боль­ше производится права, тем большее число юристов необхо­димо для его толкования и более или менее адекватного при­менения. Профессия юриста, адвоката, нотариуса, судьи, су­дебного исполнителя становится массовой профессией, нередко доходным промыслом. Но инфляция права-закона неизбежно приведет (и уже приводит на Западе) к "инфляции" самих юристов, подобно тому, как на волне научно-технической революции произошло неизбежное перепроизводство инже­неров и техников...

Количественное увеличение нормативного массива со­провождается его специализацией: появляются все новые от­расли права, претендующие на сбой предмет. Но специали­зация права, сама по себе отражающая объективные про­цессы юридизации бытия человека, приводит к его (права) фрагментации: некогда целостный для восприятия объект познания (вспомним Законы Ману и Хаммурапи, Законы XII таблиц, Дигесты Юстиниана или "Русскую Правду") распа­дается на множество осколочных фрагментов. Удержание в памяти одного человека даже общих идей этого мозаичного

8 Введение

массива становится невозможным, как, собственнно, и ру­ководство этими идеями в повседневной жизни. На смену подлинному праву приходит его суррогат в виде произволь­ных толкований и комментариев.

Компьютеризация правовой информации позволяет не­сколько упорядочить правовой массив путем низведения его до уровня обычного информационного потока наряду с эко­номической статистикой и другими поддающимися математи­ческой обработке данными. Оператор с математическим обра­зованием производит классификацию нормативной информа­ции по формальным признакам и ключевым словам, иначе говоря, помимо очевидных издержек такого процесса (меха­нистический внеценностный подход к объекту, неизбежный конформизм мышления лиц, обрабатывающих вводимые в память машины данные) приходится констатировать переда­чу принятия решений по большому кругу вопросов права дру­гим наукам, в частности математике и информатике. Выводи­мая на экран информация представляет собой в большей мере результат поисковой операции, проведенной по законам мате­матической логики, в меньшей мере — результат юридичес­кой квалификации, в еще меньшей мере — акт юридического познания и совсем в ничтожной мере — акт юридического суждения. В этом состоит, пожалуй, основной парадокс со­временного права: чем больше правового массива и средств его обработки и классификации, тем меньше права в подлин­ном смысле этого слова.

Современный юрист испытывает колебания перед лицом возрастающего спроса на право: стоит ли производить все новые и новые, более специализированные нормы, усугуб­ляя тем самым проблему перепроизводства права, или меч­тать вслед за Овидием об обществе без права в традиционном его понимании?

На самом деле ответ на поставленный вопрос "кафед­ральным" юристам представляется достаточно простым:

"Юрист должен научиться мыслить право по-другому, если у него еще есть надежда дать ответ на законные вопросы, которые ставит перед ним общество. Право, более тесно свя­занное с моралью, менее императивное, более гибкое и ме-

Введение_____________________________________9

нее объемное — вот несколько направлений, в которых сле­дует двигаться"'. Это не призыв вернуться к традиционным обществам с их морализированным, освященным мифологией и религией, а потому естественно обязательным, гибким и легко усваиваемым правом, а предложение использовать опыт этих обществ, более приближенных к человеку, чтобы попы­таться извлечь полезные уроки для современного права.

Возвращение к истокам? Некоторые уроки истории права. В 1928 г. вышла книга немецко-американского антро­полога Ф. Боаса "Антропология и современная жизнь"², в ко­торой автор доказывал, что традиционные общества могут быть хорошими учителями, что раса не определяет тип куль­туры и права, что окружение человека представляет собой более криминогенный фактор, чем наследственность и т. п. Книга числилась в списке сжигаемых нацистами книг, что само по себе служит ей хорошей рекомендацией. Главный вывод, который делает Ф. Боас из анализа права традицион­ных обществ, — право должно превалировать над силой и принуждением, иметь условием своей эффективности внут­реннее убеждение — мысль сама по себе древняя, как мир³, но основательно подзабытая.

Другой урок традиционных обществ состоит в том, что письменный характер права не есть показатель его распро­страненности, хотя бы потому, что объекты правового воз­действия должны уметь читать и писать, чего не было в древних обществах, чего нет в странах так называемого тре­тьего мира и даже в США, где до 25% населения не могут пользоваться письменными текстами. Письменное право, "уче­ное право" — римское и каноническое — было уделом мень­шинства, инструментом господства правящей элиты, боль­шинство же населения довольствовалось "вульгарным" пра-

' Rouland N. Aux confins du droit. P., 1991. P. 29. ² Boa,s' F. Anthropology and Modern Life. Westporl (Conn.), 1928. Repr. 1984.

У Платона в диалоге с Калликлом Сократ говорит: "Мне кажется, что имя телесному порядку "здравость" и что из него возникает в теле здоровье ч все прочие добрые качества. <...> А порядок и сла­женность в душе надо называть "законностью" и "законом", через них становятся люди почтительны к законам и порядочны..." (Платон. Горгий. 504 c-d).

вом, то есть устным переложением письменного права на доступный для понимания язык.

Письменность изменяет характер права, но не создает права, а является его формирующим элементом. Нет ничего удивительного в том, что "письменные" цивилизации не яв­ляются обязательно самыми правовыми. Напомним, что пись­менность появляется в сложносоставляющих общностях, где начала самоуправления на основе устной правовой традиции уступают место специализации управленческих функций и роли письменного права как инструмента политической влас­ти. Существование одновременно письменного, официального, права и устных, народных, правовых традиций характерно и для многих современных обществ — явление, получившее сре­ди современных правоведов название правового плюрализма.

Правовой плюрализм позволяет африканским обществам сохранять наряду с официальным правом правовые обычаи в качестве мощного регулятора общественных и личностных отношений. В Китае, и особенно в Японии, существенное влия­ние морали и этики на право позволяет чаще находить в правовом конфликте компромисс и примирение. Индусское право апеллирует прежде всего к добродетели — дхарме, основе мировоззрения индуса. Сравнительное правоведение и юридическая антропология дают возможность понять право­вую логику этих обществ и научно обосновать применимость отдельных элементов их правовых систем в современном ев­ропейском праве.

Право во множественном числе. Идея правового плю­рализма. В своей энциклике Centesimus Annus (1991) Иоанн Павел П в лучших традициях идеологов гражданского об­щества признает: "Общественное бытие человека не исчер­пывается государством, оно реализуется и в различных груп­пах, от семьи до экономических, социальных, политичес­ких и культурных групп, каждая из которых обладает собственной автономией". Эти слова Папы Римского сдела­ли бы честь любому юристу, стороннику антропологическо­го подхода к праву.

Действительно, различные социальные группы произ­водят собственные правила и нормы поведения, создавая за­

мысловатые переплетения множества правовых квазипоряд­ков вступающих в сложные отношения с официальным, го­сударственным, правовым порядком. В одних случаях, осо­бенно в жестко бюрократизированных государствах, "госу­дарственное" право преобладает; правовой плюрализм часто сводится к допустимой автономии отдельных структур, ав­тономии, поощряемой и контролируемой государством. Тако­ва, скажем, автономность "партийного права" однопартий­ных политических режимов ("Устав КПСС — закон жизни каждого коммуниста") либо автономность правовой регла­ментации системы страхования. Напротив, в демократически организованном, особенно федеративном, государстве либо в государстве, административно ослабленном (что, заметим, не одно и то же), степень автономности социальных и тер­риториальных структур может достигать уровня, когда ком­петенции государства и составляющих его структур высту­пают как компетенции конкурирующие. В таком положении часто оказываются каноническое и официальное право, и "каждый гражданин волен делать выбор, какой системой цен­ностей руководствоваться в той или иной ситуации"¹.

Казалось бы, выгоды правового плюрализма перед пра­вовым монизмом очевидны: правовой плюрализм позволяет гибко реагировать на различные жизненные ситуации и дает человеку разумные альтернативы поведения в этих ситуаци­ях, в то время как государственно ориентированный право­вой монизм заставляет человека действовать с оглядкой на некую государственную волю в лице государственных чинов­ников, нередко не самых достойных представителей госу­дарства. К тому же юридический монизм — относительно новое явление в истории права, поскольку, начиная с эпохи ранних государств, до конца XVIII в. на правовой карте мира преобладали общества правового плюрализма. И тем не ме­нее в европейском праве доминирует именно густо замешан­ный на правовом позитивизме государственно-правовой мо­низм, хотя сразу оговоримся: несмотря на общие мировоз­зренческие истоки, правовая доктрина стран "общего права"

' Del Giudice F., Mariani F. Diritto Canonico. Napoli, 1997. P. 8.