Сближение корпоративного права и свобода перемещения компаний

Общепризнанным является, что сближение права вообще и корпоративного права в частности является не самоцелью, а лишь средством для достижения других целей*(152). Однако вопрос о том, каковы же цели сближения корпоративного права, представляет собой, несомненно, один из наиболее дискуссионных вопросов европейского корпоративного права.

Все высказывавшиеся в литературе точки зрения можно условно разделить на две группы.

Первая группа интерпретировала п. "g" абз. 2 ст. 44, исходя из его положения в Договоре, а именно в главе о свободе учреждения. Из этого толкования следует, что целью сближения корпоративного права является реализация свободы учреждения*(153). Во многих работах 60-х годов, однако, свобода учреждения понималась почти исключительно как свобода создания за границей филиалов и дочерних компаний; возможность перемещения за границу самой компании в то время не была предметом широкой дискуссии в литературе и на практике. По этой причине, говоря об осуществлении свободы учреждения, многие авторы, в том числе и цитируемый ниже Буххольц, имели в виду только секундарную свободу учреждения. Однако сказанное ими в отношении секундарной свободы вполне применимо и к первичной свободе учреждения, т.е. к свободе перемещения компаний. В соответствии с мнением первой группы авторов, препятствия для осуществления свободы учреждения заключаются в том, что национальные нормы, направленные на защиту участников компаний и третьих лиц, например нормы о минимальном капитале или о полномочиях лиц, выступающих от имени общества, недостаточно гармонизированы. Компания, обосновавшаяся на территории другого государства-участника, продолжает подчиняться праву государства своего создания, так что нормы принимающего государства к ней не применяются. Это, однако, несет в себе опасность для контрагентов компании в принимающем государстве, поскольку иностранное право может хуже защищать их интересы, чем право принимающего государства. Именно эту ситуацию и должно устранить сближение права. Так, Буххольц писал, что "...координация в соответствии со ст. 54 (ст. 44 нов. ред.) должна устранить сложности, которые вытекают из того, что при осуществлении права на свободное учреждение... иностранными компаниями эти компании подчиняются иностранному праву и поэтому предоставляют своим деловым партнерам в принимающем государстве меньшую защиту, чем местные компании"*(154).

Соответственно толкуется и понятие необходимости (п. "g" абз. 2 ст. 44 наделяет Совет и Комиссию правом координировать национальные предписания лишь "в случае необходимости"). Если целью сближения корпоративного права является реализация свободы учреждения для компаний, то такое сближение должно проводиться только тогда, когда это необходимо для свободы учреждения.

Забегая вперед, следует сказать несколько слов о некоторых типичных для такой точки зрения выводов. Как видно из сказанного выше, полномочия органов ЕС при таком толковании понятия "необходимость" существенно ограничены. Этому соответствует то, что сторонники этого толкования, как правило, исходят из того, что гармонизирована может быть лишь часть корпоративного права. Более того, вторжение европейского законодателя в национальные правовые системы в идеале следует свести к минимуму, поскольку это в конечном итоге отрицательно сказывается на самом праве. "Общий рынок не требует полного единства права"*(155).

Вторая группа авторов, напротив, видит в сближении корпоративного права нечто большее, чем средство для реализации свободы учреждения*(156). Целью сближения права является, по их мнению, не только реализация данной свободы, но, более того, обеспечение компаниям равных условий деятельности на Общем рынке. Крайнюю позицию занимал Берманн, который полагал, что п. "g" абз. 2 ст. 44 случайно находится в главе о свободе учреждения и настоящее место данного положения - рядом со ст. 94, общей нормой о сближении права*(157).

Такой концепции соответствует и широкое толкование понятия "необходимость". Органы ЕС уполномочены гармонизировать корпоративное право, если это требуется для функционирования Общего рынка, создания равных рамочных условий для деятельности компаний и т.д. По Берманну, различия в праве являются помехой для осуществления экономического единства*(158) и необходимость сближения права "имманентно вытекает из состояния экономической интеграции"*(159).

Согласно рассматриваемой группе мнений в Европе следует стремиться к как можно более полной гармонизации корпоративного права, так как это приведет к устранению препятствий для конкуренции компаний. Компании во всем ЕС будут поставлены в равные правовые условия, и на конкуренцию будут влиять исключительно экономические, а не правовые факторы. "Конкуренция законодателей" представителями данной позиции оценивается, как правило, негативно, как явление, которое следует избегать. "Договор о ЕС нацелен не на конкуренцию норм, предписаний и правовых систем, а компаний, мест их нахождения и товаров без искусственных, обусловленных правом помех"*(160).

В данной работе гармонизация корпоративного права понимается как средство реализации свободы перемещения компаний. Предпочтение тем самым отдается первой из изложенных выше точек зрения. Автор разделяет и вытекающий из нее важный вывод, что гармонизация должна оставлять место национальным различиям, открывая возможность конкуренции законодателей. Этот вывод опирается как на сами положения Договора о ЕС, так и на признание того, что гармонизация права в силу определенных, присущих ей недостатков не должна быть безграничной. Разнообразие правовых систем в условиях свободного перемещения компаний должно привести к тому, что компании, выбирая место нахождения, наряду с экономическими будут оценивать и правовые факторы. Компании, таким образом, смогут выбирать право, оптимально отвечающее их запросам. Это открывает возможность для так называемой "конкуренции законодателей", когда государства-участники будут соревноваться в создании наиболее привлекательного для компаний корпоративного права.

Анализируя положения Договора о ЕС, следует прежде всего определить, что понимается под реализацией свободы перемещения компаний, т.е. установить, каковы функции сближения права на основании п. "g" абз. 2 ст. 44.

Свободное перемещение компаний, бесспорно, влечет за собой определенные правовые проблемы. Созданные в государствах-участниках компании могут сильно отличаться друг от друга из-за различий в национальном корпоративном праве. С точки зрения государства-участника деятельность на его территории иностранной компании, созданной в соответствии с правом более либеральным, чем его собственное, может приводить к нарушению интересов находящихся в этом государстве кредиторов, поскольку иностранное право не обеспечивает им такой же уровень защиты, как национальное право.

Данную проблему в ЕС предполагалось разрешить путем сближения национального права. Сближение права, как следует из п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора, должно обеспечить равноценность национальных норм, направленных на защиту участников компаний и третьих лиц. Если такая равноценность будет достигнута, то ни одно государство-участник не сможет запретить иностранной компании обосноваться на своей территории, ссылаясь на то, что иностранное право "хуже" регулирует соответствующие вопросы и из-за этого пострадают находящиеся в данном государстве участники и кредиторы этой компании.

Важная функция сближения корпоративного права заключается поэтому в устранении таких национальных различий, которые могут привести к нарушению интересов участников компаний и третьих лиц в результате перемещения компаний. Гармонизация должна "предотвратить негативные последствия, которые могло бы вызвать осуществление свободы учреждения в системе сильно различающихся правопорядков"*(161).

Помимо этого для реализации свободы перемещения компаний может потребоваться не только устранение определенных национальных различий, но и позитивное регулирование. Это касается прежде всего переноса уставного места нахождения из одного государства-участника в другое со сменой применимого к компании права. Для того чтобы компании реально получили возможность переносить уставное место нахождения, меняя свою "национальность", помощи одного только национального права явно недостаточно - необходима соответствующая директива ЕС. Функция сближения корпоративного права здесь заключается в обеспечении компаниям возможности переносить свое уставное место нахождения из одного государства-участника в другое с сохранением правоспособности и со сменой применимого к компании права. Эти две функции являются, на наш взгляд, основными функциями сближения корпоративного права на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора.

История появления в Договоре п. "g" абз. 2 ст. 44 подтверждает его связь со свободой учреждения. При принятии Договора о ЕС закрепленное в нем право компаний на свободное перемещение и создание дочерних компаний и филиалов стало причиной дискуссий. Часть национальных делегаций была озабочена тем, что государство-участник должным образом не защищено от дочерних компаний, создаваемых на его территории компаниями из других стран ЕС (внимание было направлено, прежде всего, на секундарную свободу учреждения). Эти делегации "...соглашались принять право на свободное учреждение... только если оно будет сопровождаться сближением уровня защиты"*(162). По их настоянию в Договор был включен п. "g" абз. 2 ст. 44 (ранее п. "g" абз. 3 ст. 54). Таким образом, сближение корпоративного права должно было создать предпосылки для осуществления свободы учреждения (первая функция сближения права). Целью его должна была стать "...защита участников компаний и третьих лиц, в которой они совершенно очевидно нуждаются в ситуации, когда компаниям предоставлено право на свободное учреждение"*(163).

Необходимо также обратиться к соотношению сближения корпоративного права со ст. 43 Договора о ЕС. Это соотношение иллюстрируется самим текстом ст. 44. В соответствии с абз. 2 этой статьи "Совет и Комиссия исполняют задачи, которые возложены на них на основании приведенных выше положений, в частности, путем

...

g) координации защитных предписаний, адресованных в государствах-участниках компаниям в смысле абз. 2 ст. 48..."

Под "приведенными выше положениями" понимается не абз. 1 ст. 44, который говорит о порядке принятия Советом директив, а именно ст. 43, закрепляющая свободу учреждения. Из текста ст. 44 поэтому следует, что сближение корпоративного права осуществляется для реализации свободы перемещения компаний. Это подтверждает и вывод, к которому пришел Европейский суд в решении "Daihatsu": "Пункт "g" абз. 3 ст. 54 (п. "g" абз. 2 ст. 44 нов. ред.) должен толковаться с учетом ст. 52 и 54 Договора о ЕС (ст. 43 и 44 нов. ред.), в соответствии с которыми координация корпоративного права является составной частью общей программы по отмене ограничений свободы учреждения, и ст. 3h Договора о ЕС (п. "h" абз. 1 ст. 3 нов. ред.), согласно которой деятельность Сообщества включает в себя сближение национальных правовых норм постольку, поскольку это необходимо для функционирования Общего рынка"*(164).

Таким образом, Европейский суд также подчеркивает связь между сближением корпоративного права и свободой перемещения компаний. Остается, однако, уточнить связь сближения корпоративного права с п. "h" абз. 1 ст. 3 Договора о ЕС.

В ст. 3 Договора речь идет о сферах деятельности Сообщества. Наряду с общей торговой политикой и, например, политикой в сфере рыболовства к ним относится и "сближение внутригосударственных правовых норм постольку, поскольку это необходимо для функционирования Общего рынка" (п. "h" абз. 1).

В соответствии с господствующим в литературе мнением эта норма не столько устанавливает компетенцию Сообщества в сфере гармонизации права (например, на ее основании невозможно принимать директивы или постановления), сколько ее ограничивает. Акцент, таким образом, делается на словах "постольку, поскольку это необходимо"; это означает, что гармонизирующие акты ЕС должны быть оправданы целями Общего рынка. По своей правовой природе п. "h" абз. 1 ст. 3 является "требующей конкретизации организационной нормой"*(165). Она конкретизируется в ст. 94 и 95, а также в п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора. Целью сближения права в соответствии со ст. 94 и 95 является функционирование Общего рынка. Сближение права в соответствии с п. "g" абз. 2 ст. 44 имеет более узкую цель, а именно реализацию свободы учреждения для компаний, поэтому п. "g" абз. 2 ст. 44 имеет по отношению к указанным статьям характер специальной нормы.

Люттер полагает, что сближение корпоративного права должно служить реализации не только свободы перемещения, но и других закрепленных в Договоре свобод, прежде всего свободы движения капитала. Данное мнение обосновывается следующим образом. Сближение корпоративного права служит, помимо прочего, также целям, закрепленным в ст. 2 Договора о ЕС. Такими целями являются создание Общего рынка, а также Экономического и валютного союза (ЭВС). Исходя из этого, гармонизация корпоративного права имеет две задачи:

1) компании должны перемещаться "с равными шансами" и не должны ущемляться ни юридически, ни фактически;

2) владельцы котирующихся на бирже акций должны иметь равные права, вытекающие из их членства в обществе, и равные фактические возможности для их осуществления*(166).

Последняя задача делает необходимой гармонизацию норм о голосовании (и об осуществлении этого права через представителей), о сроках извещения акционеров о созыве общего собрания (предусмотренный во многих государствах двухнедельный срок слишком короток), об информационных правах акционеров (например, одни государства предоставляют акционеру право письменного запроса, другие, например Германия, допускают вопросы только на общем собрании), о правах акционера оспорить решение органов общества в суде*(167).

Надо отметить, что ссылка Люттера на ст. 2 Договора в связи с гармонизацией корпоративного права представляется не вполне обоснованной. Статья 2 представляет собой сформулированную самым общим образом декларацию. Если точно следовать ее тексту, то создание Общего рынка, а также ЭВС являются не конечными целями, а лишь средством достижения других целей: гармоничное развитие экономической жизни, высокий уровень занятости и социальной защиты, равноправие мужчин и женщин и т.д. Крайне общая формулировка ст. 2 не позволяет, на наш взгляд, идентифицировать перечисленные в этой статье цели, пусть даже только Общий рынок и ЭВС, с целями сближения корпоративного права.

С другой стороны, приобретение акций иностранных компаний, возможное благодаря свободе обращения капитала, не должно терять свою привлекательность из-за того, что не гармонизированы некоторые положения корпоративного права, регулирующие осуществление предоставляемых акциями прав. Возникает вопрос, почему сближение корпоративного права не может использоваться и для реализации свободы движения капитала. Альтернативой применению ст. 2 Договора могло бы явиться расширенное толкование п. "g" абз. 2 ст. 44, смысл которого заключался бы в том, что если между свободой учреждения и другой закрепленной в Договоре свободой наблюдается достаточно тесная связь, какая имеется между свободой учреждения и свободой движения капитала, то сближение права на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 может, если это необходимо, использоваться и для реализации этой другой свободы. Тем самым п. "g" абз. 2 ст. 44 получал бы новую функцию: функцию реализации свободы движения капитала. Эта функция, однако, в любом случае являлась бы "побочной", а главной функцией по-прежнему оставалась бы реализация свободы учреждения.