Реализация положений о свободе перемещения компаний путем принятия директив

Пункт "g" абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС (ранее п. "g" абз. 3 ст. 54) наделяет Совет и Комиссию компетенцией координировать*(136) предписания национального корпоративного права государств-участников. Прежде чем перейти к подробному рассмотрению этого положения, следует сказать несколько слов о его систематическом месте в Договоре и цели включения его в Договор.

Статья 44 находится в главе Договора, посвященной свободе учреждения, и должна была, по замыслу создателей Договора, служить реализации этой свободы. После вступления Договора в силу свобода учреждения приобрела непосредственное действие не сразу, а лишь после истечения переходного срока. Переходный срок отводился для создания предпосылок, необходимых для ее реализации. С этой целью абз. 1 данной статьи в ее первоначальной редакции поручал Совету и Комиссии выработать Общую программу по устранению ограничений свободы учреждения на территории Сообщества*(137), в то время как абз. 3 (теперь абз. 2 ст. 44) содержал открытый перечень действий, которые Совет и Комиссия могли предпринимать для осуществления Общей программы. К таким действиям относилась и координация предписаний национального корпоративного права государств-участников посредством специальных директив (п. "g"). После истечения в 1969 г. переходного срока свобода учреждения приобрела прямое действие, вне зависимости от того, насколько продвинулась указанная координация*(138). Общая программа во многом потеряла значение, но п. "g" абз. 2 ст. 44 свое значение сохранил и до сих пор продолжает оставаться основой для принятия корпоративно-правовых директив*(139). Его содержание осталось прежним, несмотря на то что редакция ст. 44 на протяжении лет несколько раз менялась.

Согласно п. "g" абз. 2 ст. 44 Совет и Комиссия в случае необходимости координируют защитные предписания, адресованные в государствах-участниках компаниям в смысле абз. 2 ст. 48 в интересах участников компаний и третьих лиц, чтобы обеспечить равноценность этих предписаний.

Координация осуществляется посредством принимаемых Советом директив.

Из изложенного следует, во-первых, что в п. "g" абз. 2 ст. 44 речь идет о сближении корпоративного (и, возможно, трудового, но в любом случае не налогового) права, поскольку говорится о "предписаниях, адресованных компаниям". Во-вторых, гармонизации подлежат нормы, направленные на защиту участников компаний и третьих лиц. В-третьих, гармонизация должна производиться только "в случае необходимости". И, наконец, она должна быть направлена на реализацию свободы учреждения, в том числе на реализацию свободы перемещения компаний.

Названные положения говорят не о гармонизации корпоративного права как такового, а о координации защитных предписаний, принимаемых в интересах участников компаний и третьих лиц. Первоначально (в 60-70-х гг.) часть литературы толковала данный термин ограничительно и пыталась выделить в корпоративном праве некую часть, состоящую из норм защитного характера*(140). Проблема, однако, заключалась в том, что списки отобранных защитных норм получались настолько объемными, что включали в себя практически все области корпоративного права*(141).

Противоположная точка зрения, представленная Берманном, исходила из того, что любая правовая норма обладает защитным характером и п. "g" абз. 2 ст. 44 наделяет ЕС компетенцией гармонизировать любую область корпоративного права. Берманн в своей работе сравнивал корпоративное право с гражданско-правовым договором и утверждал, что как в любом договоре все положения служат защите контрагента от претензий другой стороны, так и участник компании защищен учредительным договором и законом; помимо норм, защищающих участника компании, к защитным нормам относятся и те, которые направлены на защиту интересов кредиторов, работников и общественности*(142).

В настоящее время большая часть критиков признает, что термину "защитные предписания" нельзя дать исчерпывающее определение и поэтому данный термин не может ограничивать действия органов ЕС: последние могут издавать директивы в любой области корпоративного права*(143). Противоположного мнения придерживается Эбке, полагающий, что "...толкование, лишающее термин "защитные предписания" какого-либо самостоятельного значения и поэтому не оставляющее места для национального регулирования, не совместимо с п. "g" абз. 3 ст. 54 Договора о ЕС" (п. "g" абз. 2 ст. 44 нов. ред.)*(144). Представляется, однако, что широкое толкование термина "защитные предписания" вовсе не означает, что для национальных норм в сфере корпоративного права не остается места. Согласно п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора директивы должны приниматься только там, где это "необходимо". Во всех остальных случаях регулирование следует проводить на национальном уровне. Таким образом, решающее значение приобретает вопрос о том, является ли координация действительно необходимой, а не о том, являются ли гармонизируемые нормы "защитными предписаниями".

Более сложен вопрос, может ли координация национального права в соответствии со ст. 44 выходить за рамки корпоративного права, поскольку термин "корпоративное право" данная статья не использует, а говорит вообще о "предписаниях, направленных на защиту участников компаний и третьих лиц". Речь идет, прежде всего, об использовании п. "g" абз. 2 ст. 44 для гармонизации национальных правил об участии работников в управлении компанией - сферы, относящейся к трудовому, а не к корпоративному праву. Комиссия*(145), а также часть критиков в свое время полагала, что это возможно*(146). Этот вопрос также напрямую связан с другим, а именно входят ли работники в число упомянутых в п. "g" абз. 2 ст. 44 "третьих лиц".

Под третьими лицами Договор понимает не только кредиторов компании, но и любых других лиц, интересы которых нуждаются в защите при реализации компаниями свободы учреждения. В решении "Daihatsu" Европейский суд выразил это следующим образом: "...п. "g" абз. 3 ст. 54 Договора (п. "g" абз. 2 ст. 44 нов. ред.) говорит о защите интересов третьих лиц вообще, не различая и не исключая какие-либо группы лиц. Понятие третьих лиц в смысле п. "g" абз. 3 ст. 54 Договора о ЕС не может быть, поэтому ограничен кредиторами компании"*(147).

Например, Первая директива ЕС устанавливает, что компания обязана публиковать определенную информацию в интересах любых третьих лиц, а не только участников или кредиторов. Соответственно любое третье лицо имеет право знакомиться с этой информацией или обращаться в суд в случае ее непредоставления.

Спорным является вопрос о том, включаются ли в круг "третьих лиц" работники компании. С одной стороны, их интересы подлежат защите при перемещении компании за границу, при слияниях компаний из разных государств-участников, приобретении иностранной компанией контролирующего участия и т.д. Поэтому защита работников могла бы проводиться и в рамках координации корпоративного права. С другой стороны, защита интересов работников является частью трудовой и социальной политики, о которой идет речь в ст. 137 (ранее ст. 118) Договора о ЕС. Часть авторов придерживается мнения, что если речь идет не об отдельном работнике, а об их совокупности, о "трудовом коллективе", то сближение права в соответствии с п. "g" абз. 2 ст. 44 исключается*(148).

Пипкорн, а также Троберг, напротив, полагают, что работники относятся к числу третьих лиц. Оба автора в подтверждение своего мнения ссылаются на то, что Третья директива ЕС (так называемая "Директива о слияниях") включила в себя нормы о защите работников при слияниях*(149). На самом деле такие нормы присутствовали только в первоначальном проекте директивы, и из окончательной редакции были исключены. Они были перенесены в специальную директиву, принятую немногим ранее на основании ст. 94 (ранее ст. 100) Договора, общей нормы о гармонизации права*(150).

Наконец, некоторые ученые, не принимая ни ту, ни другую точку зрения, полагают, что участие работников в органах управления компании может регулироваться на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 уже потому, что такое участие затрагивает и интересы участников компании по крайней мере при дуалистической системе управления, поскольку ограничивает право участников единолично определять состав контролирующего органа*(151). Справедливость этого мнения вызывает сомнение потому, что в данном случае не возникает необходимости защиты участников компании. Предоставление работникам права участвовать в определении состава контролирующего органа отнюдь не означает, что участников компании необходимо защищать от ее работников. Учитывая это, попытка оправдать гармонизацию трудового права тем, что оно затрагивает интересы участников компании и последние поэтому нуждаются в защите, имеет под собой мало оснований.

Законотворческая практика ЕС в данной сфере не отличается последовательностью. Как упомянуто выше, положения о защите прав работников вначале содержались в проекте Директивы о слияниях, а затем были исключены из него. Проект директивы об участии работников в управлении Европейским АО одно время опирался на п. "g" абз. 2 ст. 44, но действующая директива издана на основании ст. 308 Договора, как и само постановление о Европейском АО. В целом же складывается впечатление, что законодатель избегает применения п. "g" абз. 2 ст. 44 для регулирования трудовых вопросов.

Представляется, что п. "g" абз. 2 ст. 44 не является надлежащим основанием для гармонизации норм трудового права, как бы тесно последние ни были связаны с деятельностью компаний. Основная цель гармонизации на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 - это реализация свободы учреждения для компаний, и именно с этой целью сближаются нормы, направленные на защиту интересов участников компаний и третьих лиц. Защита интересов работников, как уже отмечалось, является частью трудовой и социальной политики. Договор о ЕС содержит достаточно норм, на основании которых могут гармонизироваться нормы об участии работников в управлении компанией. Помимо ст. 94 к ним относится и ст. 137, в амстердамской редакции прямо включившая в перечень подлежащих гармонизации вопросов "представительство и коллективное осуществление интересов работников и работодателей, включая участие работников в управлении компанией". Другое дело, что ст. 94 и 137 требуют единогласного решения Совета, в то время как в соответствии со ст. 44 достаточно квалифицированного большинства. Еще одно различие состоит в том, что объем прав Европейского парламента при принятии директив на основании ст. 44 гораздо больше, чем при применении ст. 94 и 137. Но именно эти статьи, а не п. "g" абз. 2 ст. 44, являются корректным основанием для гармонизации.