Донбасский институт техники и менеджмента 14 страница

Сделки виндикационного типа.

§ 64. Второй ряд в истории формальных сделок образовался из формы судопроизводства. Под видом мнимого процесса предмет передавался от одного лица другому. Пpиобретатель, выступая в виде истца, затевал мнимый процесс о принадлежности ему данной вещи; обладатель ее, принимавший на себя роль ответчика, ничего не возражал против этого, и магистрат присуждал вещь истцу. В противоположность действительному процессу с действительной борьбой тяжущихся, это был процесс мирный, с обеих сторон добровольный. Такая противоположность выразилась потом в разделении юрисдикции магистрата на iurisdictio contentiosa и iurisdictio voluntaria. – Виндикационная сделка, в ее древнейших приложениях, образовалась до законов XII таблиц. Ее происхождение связано если не с падением авторитета свидетелей, еще крепким в то время, то с начавшимся влиянием высшей судебной власти. Форма цессии весьма характеристична для юриспруденции, современной ее образованию. Сознав необходимость привлечения магистрата к совершению сделок, творцы цессии в то же время не нашли для этого лучшего средства, чем простое повторение той формы, которую уже до того приняло соприкосновение магистрата с частными лицами. Это была форма процессуальная, и ее перенесли всецело в новую область. Так проявилась вновь конкретность мысли. Деятельность магистрата в гражданских делах иначе и не мыслилась, как в том виде, в котором она проявилась впервые. Весьма интересно в этом отношении, что цессия, будучи образована из виндикации, сохранила вообще все виндикационные свойства, хотя это и противоречило ее назначению как юридической сделки. Виндикация не могла быть предъявлена лицом, состоящим под властью, например, сыном, рабом; то же распространялось и на цессию, хотя манципацию эти лица совершали беспрепятственно. Еще во время Помпония существовало следующее правило: если кто-либо, получивший вещь в полное пользование (узуфрукт), передает свое право посредством цессии собственнику этой вещи, то право узуфрукта уничтожается, и для собственника восстановляется его право собственности во всей первоначальной полноте его; если же узуфруктуар совершит такую передачу лицу постороннему, т.е. не собственнику вещи, то этот последний ничего не получает, сам же узуфруктуар теряет свое право, и вся выгода сделки оказывается на стороне собственника: его право собственности восстановляется в своей полноте. Этот странный результат объясняется (по одному из многочисленных предположений) процессуальной формой цессии. Узуфруктуар теряет свое право, потому что, совершая цессию, он признал его принадлежащим другому (хотя это признание было неправильно, так как полная передача узуфрукта «постороннему» лицу не допускалась). Подобно этому сособственник, отпускающий общего раба на волю без согласия другого сособственника, не обращая раба в свободного, теряет на него свое право собственности, если делает это посредством цессии. Точно так же происходит с опекуном по уступке (tutor cessicius, см. ниже), если он вздумает цедировать право опеки постороннему лицу, т.е. не опекуну по закону, от которого он сам получил свое право. Позднейшие юристы отменили некоторые из этих несообразностей, порожденных чувственностью представлений; так, например, Гай в вышеописанном случае цессии узуфрукта ограничивается тем, что признает акт ничтожным. Вероятно, еще ранее стали допускать подвластного сына, по поручению его отца, к освобождению раба, в форме цессии. Ко времени Константина Великого цессия вышла из употребления, но не все несообразности, связанные с нею, исчезли вместе с ней. Еще в дигестах мы находим, например, замечание, которое как бы предполагает, что лицо alieni iuris может приобретать для своего господина из числа сервитутов только сельские сервитуты. Это правило – остаток старины, когда сельские сервитуты устанавливались манципацией, а остальные – цессией; манципацию могло совершать подвластное лицо, цессию же не могло.

Как и в манципации, в цессии еще не выражается идея передачи права. И здесь мы видим односторонний захват предмета, узаконенный отсутствием протеста со стороны прежнего обладателя. Но в одном отношении цессия стояла выше манципации. Если ее форма была, как мы видели, продуктом относительной конкретности мысли, то потом она же содействовала образованию некоторой отвлеченной идеи. В самом деле, в манципации (в ее первоначальном виде) мы встречаем изображение того, что действительно происходило между ее участниками (купля-продажа); в цессии, напротив, изображается нечто иное, необходимое для участников ее лишь по своему юридическому результату. Как и в манципации, в ее позднейшем виде, эта условность формы способствовала разделению мысли о существе сделки и ее форме.

Обратимся теперь к отдельным случаям цессии.

Может быть, наиболее ранним случаем была manumissio vindicta, отпущение раба на волю посредством виндикации. Когда господин хотел освободить своего раба на волю, то устраивался мнимый процесс о свободе раба. Кто-либо, как это требовалось судопроизводством, являлся в качестве защитника свободы и вчинял иск, против которого господин не возражал, и магистрат объявлял раба свободным (ср. § 67). Эта форма должна была образоваться как дополнение к другой – manumissio censu. Эта последняя, будучи связана с периодом производства ценза (однажды в 5 лет), должна была оказаться недостаточной по мере развития рабства и увеличения числа отпущений. Стали обращаться к магистратам, производившим ценз (консулам), с просьбой осуществить отпущение на волю помимо ценза и для достижения этого употребили виндикационную форму.

In iure cessio для приобретения права собственности на вещи и для установления сервитутов; подробности см. § 60.

Emancipatio и

Datio in adoptionem. К образованию этих сделок в том виде, как они дошли до нас, привело одно из постановлений XII таблиц. По этим законам сын, проданный своим отцом в кабалу три раза, освобождался совершенно из-под отеческой власти (§ 14). Для того, чтобы освободить сына из-под своей власти и сделать его лицом самостоятельным, отец продавал его кому-либо как бы в кабалу, после чего новый господин сына отпускал его из кабалы. Это повторялось три раза, после чего сын становился свободным. Продажа в кабалу совершалась посредством манципации, освобождение же из кабалы совершалось каждый раз в виндикационной форме. Вся сделка, следовательно, сложная. Она состояла из ряда манципаций и цессий (виндикаций). Если же требовалось не освободить сына, а усыновить его другому лицу, то, после трех манципаций и двух манумиссий (третья манумиссия заменялась передачей сына отцу посредством remancipatio), усыновитель виндицировал усыновляемого в свою власть. – Обе сделки были уничтожены только Юстинианом.

Cessio hereditatis legitimae и

Cessio tutelae legitimae. Наследник по закону, но не по завещанию, и притом такой, который вообще имеет право отказаться от наследства, следовательно, не suus et necessarius heres (§ 52), может до своего вступления в наследство передать его во всей целости кому-либо другому. Для всех прочих наследников это недостижимо. – Точно так же законный опекун над женщиной (tutor legitimus) может передать свое право постороннему лицу, которое получает название tutor cessicius. Полномочия этого последнего прекращаются со смертью передавшего. Для всех остальных опекунов такая передача недоступна. – В этих двух применениях цессии, вероятно, наиболее поздних из всех ее применений, надо признать симптом ослабления агнатской связи, когда права агнатов потеряли свое первоначальное значение и представляли для них лишь одно обременение.

Судопроизводство per legis actiones.

§ 65. Судопроизводство квиритского права сложилось из трех древнейших, уже известных нам форм: legis actio p е r manus iniectionem (§ 30 и 41), legis actio per pignoris capionem (§ 30) и legis actio sacramenti (§ 35). С течением времени к этим формам прибавились еще две: legis actio per iudicis postulationem (§ 67), введенная законом от неизвестного года, и legis actio per condictionem (глава IX), введенная двумя законами в начале VI в. Таким образом, вся система в законченном виде состояла из пяти форм. В таком виде передает ее нам Гай. Он перечисляет отдельные формы уже не в порядке их исторического появления, но в другом, сообразно той важности, которая принадлежала каждой из них впоследствии.

Это судопроизводство – торжественное. Оно состоит из ряда торжественных слов и действий, которые происходят при торжественной обстановке. Место главнейших актов определено точно. Так, происходящее перед магистратом должно совершаться в комициуме, за исключением случаев, когда это невозможно (например, спор о недвижимости); но в таком случае магистрат, отправляясь в другое место, сообщает ему особое значение. Точно так же определено время. Судоговорение перед магистратом может происходить лишь в известные дни: одни из них (dies fasti, 40 в году) целиком назначены для этого, другие только в часы, свободные от исполнения религиозных церемоний (dies intercisi) или от народных собраний (dies comitiales, 190 в году); наконец, в известные дни (dies nefasti) судоговорение перед магистратом вовсе не допускается. Законы XII таблиц определяют пределы судебного дня: до полудня открывается разбирательство, опоздавший в суд к полудню подвергается всем последствиям неявки; с заходом же солнца оканчивается судебный день.

Судопроизводство рer legis actiones – формальное. Торжественные акты, из которых оно состоит, суть в то же время акты формальные. Все должно совершаться в той форме, как предписано, под страхом недействительности самого акта. Гай сохранил один пример, поясняющий это. Кто, отыскивая вознаграждение за поврежденные виноградные лозы, называл их не деревьями (arbores), а лозами (vites), проигрывал иск. Установленная формула иска гласила о деревьях, и не было особой формулы касательно лоз;ошибка в одном слове уничтожала весь процесс. – Такой формализм был обусловлен духом времени. Кроме того, он находил для себя особое основание в отношении судопроизводства к законам XII таблиц. Во избежание произвола со стороны судящей власти было принято, что допускаются только иски, которые установлены этими законами. При грубости языка и мысли это повело к полному параллелизму постановлений закона и исковых формул; в последних воспроизводились рабски слова и выражения закона. О чем не говорил закон, о том не следовало говорить и на суде;что закон постановлял в известных словах, то в тех же самых словах следовало выражать и в исковой формуле. Может быть, и сам законодатель, формулируя свои постановления, пользовался языком исковых формул, сложившихся до него; но как скоро они вошли в закон, они стали авторитетным источником для судоговорения. Отсюда и самое судопроизводство называется legis actio.

Выражения начала добровольного подчинения суду (§ 36) обращаются постепенно в переживания. Тяжущиеся объявляют перед свидетелями о том, что они принимают спор в той форме, как он установлен в торжественном судоговорении (in iure), и подчиняются судебному решению, которое имеет быть постановлено (litis c о ntestatio, § 36); но на самом деле такой исход становится для них обязательным и самое объявление вынужденным. Судебное решение по-прежнему (§ 33) называется мнением (sententia), но на самом деле оно уже приговор, который устанавливает права в отношениях сторон. Спор в legis actio sacramenti по-прежнему идет как бы о закладе, сделанном тяжущимися в храмовую казну (§ 35), но на самом деле главный предмет судоговорения и приговора составляют спорные отношения. – Вместе с тем обращаются в переживания выражения самодеятельности в судопроизводстве. Вся торжественная часть процесса состоит из формул и обрядов, которые произносятся и выполняются по преимуществу сторонами; им, по-видимому, принадлежит здесь активная роль, магистрат же ограничивается пассивной ролью, он слушает и оценивает все, происходящее перед ним (§ 36). Но на самом деле происходит нечто иное. Стороны произносят торжественные формулы не самопроизвольно: перед этим они, не стесняясь никакой формой, передают дело магистрату или юристам, его окружающим, и получают от них необходимые наставления относительно торжественноой части процесса. Мало-помалу эта торжественная часть превращается в формальность, довольно обременительную, и дальнейший интерес процесса сосредоточивается на судоговорении перед судьей, которого назначает магистрат для окончательного разбора дела.

И самоуправство теряет постепенно свое прежнее значени e. Мы видели, как manus iniectio становится под контроль государственной власти (§ 41); о каждом случае наложения руки доводится до сведения магистрата и, в случае появления vindex ' a, перед магистратом вчиняется судебный спор. Pignoris rapio точно так же подлежит пересмотру перед магистратом, если ответчик возбудит против нее спор. L egis a сtio sacramenti становится постепенно первенствующей формой процесса, и формы торжественного самоуправства, теряя свое самостоятельное движение, превращаются в формы исполнительного процесса, посредством которых исполняется судебное решение. Две новые формы: l egis a сtio per iudicis postulationem и legis a сtio per condictionem лишены и тени самоуправства.

Это преобразование совершается под непосредственным влиянием государственной власти на гражданское судопроизводство. Такое влияние проходит через понтификов и еще сильнее через магистратов. Мы не в состоянии проследить, когда именно гражданская юрисдикция окончательно перешла из рук понтификов в руки магистрата; можно предположить следующее: контроль над формами самоуправства (ma nus iniectio, pignoris capio), с самого возникновения своего, принадлежал светским органам; точно так же две новые формы состояли под их ведением. С возникновением одной из них связано, может быть, учреждение городской претуры (388 г. от основания Рима). Когда светская юрисдикция таким образом окрепла, тогда к ней перешло и сакраментальное судопроизводство. Сакрамент стал поступать не в храмовую кассу, но в государственную казну.

Государственная власть, вступив в область гражданского правосудия, не уничтожила народного элемента; напротив, представители государственной власти соединили в этом случае свою деятельность с представителями народа. Это выразилось в разделении органов правосудия на два отдела: ius и iudicium, и в соответствующем разделении самого судопроизводства на процесс in iure и на процесс in iudicio.

Ius представляется понтификами и магистратами: консулами, трибунами с консульской властью, с 388 г. в особенности городским претором (praetor urbanus). Римская магистратура не знала разделения властей, каждый магистрат cum imperio имел гражданскую юрисдикцию. Однако практика установила разделение функций, и с учреждением городского претора гражданская юрисдикция сосредоточилась в его руках. Перед названными лицами происходит процесс in iure – в торжественной форме. Назначение этой части процесса состоит в том, чтобы констатировать, в чем именно состоят притязания сторон; ее оканчивает контестация тяжбы (§ 66).

Iudicium представляется двумя коллегиями судей: decemviri и centumviri, а потом отдельными судьями, избираемыми обыкновенно самими же тяжущимися (iudices и arbitri). О происхождении всех этих форм у нас нет прямых сведений. Перед ними происходит вторая часть процесса. B ероятно, некоторые акты в этой части, например, провозглашение судебного решения, были облечены в торжественную форму; но вообще in iudicio судоговорение не торжественно. Здесь происходит само разбирательство, принимаются и проверяются доказательства, и постановляется решение.

Впрочем, принципиальное разделение деятельности магистрата (ius) и судей (iudicium) есть дело времени. Первоначально судьи – не более как помощники магистрата. Еще в позднейшее время претор входил в разбор дела по существу, когда несложные обстоятельства его были ясны с первого взгляда.

Litis contestatio.

§ 66. Произнося перед претором свои притязания, ссылаясь, в их оправдание, на те или другие события (например, на манципацию и т.п.), тяжущийся, строго говоря, только воспроизводил перед судом то, что произошло до суда; казалось бы, что, согласно с этим, задача судьи, который разрешал дело, состояла в том, чтобы исследовать действительное положение его, и, сообразно обнаруженному, постановить свой приговор. Однако формализм не остался без влияния и на эту сторону процесса. Притязания произносились на суде в торжественных словах, и потому на все дело следовало смотреть по смыслу слов, в которых оно выражалось, но не по действительному смыслу событий, которые лежали в его основании. Торжественное судоговорение устанавливало взаимные притязания тяжущихся в данном виде, и по контестации тяжбы никакие отступления от этого вида не допускались. Таким образом, формализм поддержал то особое действие контестации, которое было обусловлено уже ее первоначальным назначением (§ 36). Торжественные формулы могли почему-либо неточно воспроизвести спорные отношения тяжущихся; тем не менее описание, сделанное в формулах, но не действительное положение дела, служило для судьи опорой при разбирательстве его. Судья осудит ответчика, если откроет существование именно тех условий, в зависимость от которых осуждение поставлено формулами, тогда как, может быть, на самом деле при заключении сделки эти условия предполагались иными. Контестация иска отменяет первоначальные отношения тяжущихся и устанавливает взамен их новые, по смыслу произнесенных торжественных формул.

Далее, так как контестация иска отменяет первоначальные отношения тяжущихся, то после состоявшейся контестации иска ответчик не может освободить себя от ответственности простым исполнением того, что он должен был сделать в пользу своего противника до контестации. После этого момента истец вправе требовать от ответчика удовлетворения в тех размерах, которые имеет установить судебное решение, т.е. с возмещением всех штрафов; исполнение по обязательству, последовавшее после контестации, не избавляет ответчика от всей тяжести судебного решения.

Наконец, еще одно значение соединилось с контестацией тяжбы. С момента контестации наступают вообще те юридические последствия, которые связываются с фактом процесса. Каждый процесс составляет нечто неопределенно продолжительное; необходимо остановиться на каком-либо одном моменте и признать его тем моментом, с наступлением которого процесс признается осуществившимся, и вот litis contestatio признается за такой момент. Так, например, ответственность добросовестного владельца за доходы, приобретенные от спорной вещи, увеличивается с момента litis contestatio; с того же момента прерывается течение исковой давности; иск, не подлежащий наследованию, теряет это свое свойство и переходит к наследникам и т.п.

Legis actio sacramenti как legis actio generalis.

§ 67. В описанной форме устанавливается окончательно legis actio sacramenti. Как в области юридических сделок одна первоначальная форма распространяется на ряд подобных случаев, так и в судопроизводстве сакраментальная форма становится постепенно общей формой для разрешения разнообразнейших споров. В своем развитом виде она должна была вмещать в себя:

Rei vindicatio, иск для защиты права собственности вещью, владение коей потеряно (§ 44).

Vindicatio in libertatem, иск для защиты свободы лица, числящегося в рабах. Этот иск предъявляется не тем лицом, о свободе которого идет спор, но кем-либо из посторонних (adsertor libertatis). – Противоположность составляет vindicatio in servitutem, когда лицо, числящееся свободным, объявляется чьим-либо рабом; adsertor libertatis выступает здесь защитником.

Hereditatis vindicatio или petitio, иск для отыскания наследства.

Vindicatio servitutis – для защиты прав на сервитуты.

Actio negatoria – для защиты прав собственности против различных притязаний, ограничивающих его.

Иск для защиты прав, вытекающих из отцовской власти, мужней власти, власти над кабальными и над женщинами, которые состоят под опекой.

Ряд личных исков или исков для защиты прав по обязательствам. Из них известен нам только один случай: a ctio de arboribus succisis. Защищались только обязательства, имевшие своим содержанием передачу определенной величины (dare). Иски принимались только с определением точного размера требования (certum). Кто просил более, чем следовало (pluspetitio), тот проигрывал свой иск сполна.

Legis actio per iudicis postulationem.

§ 68. Юрисдикция магистрата стремилась расшириться на счет авторитета понтификов. Мы имели уже случай (§ 34) сделать предположение о том, какое отношение возникло у государственной власти к понтификальной юрисдикции при их первом соприкосновении. Магистратура, действуя в интересах общественного порядка, поддерживала решения понтификов. В этих видах legis actio per manus iniectionem была обращена в форму исполнительного судопроизводства, что мы опишем ниже. Но, окрепнув, магистратура должна была ревниво отнестись к юрисдикции понтификов, которая подлежала устранению в видах сосредоточения всего гражданского правосудия в руках светской государственной власти. Это именно движение находится в связи с историей той формы судопроизводства, о которой мы должны говорить в настоящем месте.

К сожалению, мы знаем о ней крайне мало. В рукописи Гая испорчено все место, посвященное сообщению о legis actio per iudicis postulationem. До нас дошло только одно название этого иска, о существовании которого мы знаем потому, что он упоминается Гаем в числе пяти форм судопроизводства per legis actiones, да еще одна формула, в собрании формул Валерия Проба, которая, по-видимому, относится к этому иску. Эта формула изображена литерами: Т (Р?) I. А. U. P. U. D. и обозначает, за исключением первой литеры, начертание и значение которой спорно, следующее: «... iudicem arbitrumue postulo uti des». Название формы отчасти указывает на ее существо. Характеристическая черта ее состояла в том, что истец обращался к магистрату с требованием назначить особого судью (iudex) или посредника (arbiter) для разбора дела. Торжественная формула такого обращения, вероятно, и записана Валерием Пробом. Вся форма была известна, может быть, уже закону XII таблиц, потому что уже этому закону приписываются постановления о назначении посредников для разбора межевых споров или для регулирования стоков дождевой воды. Обращение к понтификам принесло бы в таких делах мало пользы, потому что в них спорный вопрос имел своим предметом не столько права тяжущихся, сколько осуществление их прав на деле. Например, в межевом споре тяжущиеся спорят обыкновенно не о размере принадлежащих им прав, но о том, как надо провести межу в натуре. Частный гражданин в качестве судьи мог быть полезнее любого понтифика. Вся форма, конечно, не чужда была формализма, но он не достигал здесь той искусственности и тонкости, с которыми культивировали его понтифики. Торжественная процедура могла быть здесь кратче, чем в сакраментальной форме, и проигрыш дела не сопровождался штрафом вроде sacramentum.

Предположив в legis аctio рer iudicis postulationem такие свойства, мы должны допустить, что магистратура легко могла воспользоваться этой формой для расширения своей юрисдикции на счет юрисдикции понтификов. Весьма вероятно, что с учреждением в 388 г. особого претора l egis аctio рer iudicis postulationem сделалась главным его орудием, которое, по мере своего применения к новым случаям, удачно конкурировало с сакраментальной формой судопроизводства, подрывая ее исключительное значение. Наконец и l egis actio sacramenti перешла в заведывание претора. В средние века римско-католическая форма судопроизводства была унаследована светскими судами из церковных судов; точно так же в древнем Риме, вероятно, в IV столетии его исторического существования сакраментальная форма была передана понтификами в наследство светскому магистрату.

Строй торжественной формы.

§ 69. Итак, мы имеем перед собой большое количество торжественных актов, которые представляют собой гражданский оборот и гражданское правосудие квиритского права. Изучая строй торжественной формы, мы замечаем, что он подчинен ряду оригинальных начал, разработанных тонко и проведенных с большой последовательностью. Сюда относятся:

Начало разделенности мыслей. Сделка и процесс состоят из ряда торжественных действий, из которых каждое выражает отчетливо какую-либо отдельную мысль, строго очерченную.

Начало последовательности в расположении этих действий. Они располагаются в порядке, строго обдуманном, с целью произвести на окружающих наисильнейшее впечатление в надлежащем смысле; так, например, сначала выражаются правила, а потом исключения.

Начало непрерывности. Сделка, однажды начавшаяся, должна быть совершена uno actu, без перерыва.

Начало дробления сделок и исков. Каждая сделка и каждый иск имеют своим предметом одно отношение. Несколько отношений не может быть установлено одной сделкой, несколько прав не защищаются в одном процессе; например, нельзя одной манципацией установить право собственности на несколько предметов или одной виндикацией защищать несколько прав собственности. Тем более не соединяются в одном процессе несколько противоположных требований; например, если А отдал В что-либо на сохранение, а после того украл у него и В ищет по иску о воровстве (actio furti), то А не может в том же процессе предъявить иск о поклаже. Ответственность лица, продавшего чужую вещь, выводится не из манципации, а из понятия о furtum, и осуществляется не виндикацией, а в форме особой a ctio auctoritatis, которая составляет одно из приложений a ctio furti. При передаче вещи в собственность посредством цессии (in iure cessio) передающему дозволяется удержать у себя сервитут на эту вещь, но не в виде прямого установления сервитута, а в форме его удержания (deductio); в таком случае приобретающий вещь виндицирует ее «за исключением сервитута». В такой форме маскируется применение одной сделки к установлению двух отношений (права собственности и сервитута). С течением времени действие этого начала ослабляется. Завещание per aes et libram, как скоро с назначением наследника в нем начинают назначаться и отказы (легаты), содержит первое существенное нарушение его. Ульпиан допускает приобретение одной манципацией стольких вещей, сколько можно обнять зараз рукою; одной виндикацией защищают также право собственности на целое стадо.

Начало симметрии. Сделка, установляющая какое-либо отношение, имеет соответствующую ей противоположную сделку, которая разрушает то, что первая установляет. Так, отношения, которые установлены per aes et libram, разрушаются per aes et libram. Позднее мы увидим, что действие стипуляции разрушается через соответствующий акт – acceptilatio. Эти разрушающие сделки строятся в порядке, обратном тому, который установлен для созидающих слелок (ср. § 25). Начало симметрии выражается еще юристом Ульпианом как общее правило, хотя уже ни он, ни его современники не подчиняются ему безусловно. Но мы видим, однако, что оно долго держалось в римской юриспруденции и пережило самый формализм; от этого происходили потом и неудобства.

Присутствие изложенных начал в квиритском праве и еще более их необыкновенное и последовательное развитие обнаруживают, что римский формализм не был продуктом одной народной жизни, но что в образовании его участвовал еще и другой фактор – сознательная работа римской юриспруденции.

Защита ответчика.

§ 70. Начало дробления отразилось особенно в способах, которыми ответчик защищался на суде. Эти способы были следующие:

I. Отрицание ответчиком истинности утверждения (intentio) истца. Так как истцом утверждалось существование спорного права в настоящем времени, то отрицание было способно защитить ответчика не только в тех случаях, когда право истца никогда не возникало вследствие юридических недостатков акта установления, но и в тех, когда оно, раз возникнув, погасло вследствие наступления того или другого уничтожающего его обстоятельства (например, уплаты долга). Со временем стали известны случаи, где праву истца противопоставляется самостоятельное право ответчика, устраняющее осуществление права истца. «Юристы пробили здесь двоякий путь: частью они пустили в ход материальное право, частью же процессуальные определения. Первый путь состоял в том, что ссылка ответчика на принадлежащее ему право основывалась исключительно на предписании объективной нормы, так что процессуально (т.е. в исковой формуле, или в судебном решении) оно было совершенно невидимо: in iure ответчик только отрицал существование истцова права, a in iudicio основывал это отрицание на своем собственном праве, уничтожавшем право истца». Истец, не желавший подвергать свой иск отрицанию, должен был уменьшать свое требование сообразно требованию ответчика, а для определения размеров последнего (например, издержек, произведенных на спорную вещь) употреблялось praeiudicium, либо arbitrium. «Второй путь состоял в том, что, ввиду противоположного требования, иску давали совершенно особое формулирование, которое допускало проявить это требование отрицанием; здесь право ответчика было видимо процессуально». Такой путь имел место в случаях столкновения (при осуществлении) двух прав, не уничтожающих взаимно друг друга, а способных к сосуществованию: например, собственности и usus fructus; он употреблялся в двух видах: а) истец был обязан agere cum deductione, или b) он был обязан из нескольких годных для осуществления его требования исковых формул (например, rei vindicatio и actio negatoria) выбрать такую, отрицание которой могло бы заключать в себе утверждение права ответчика.