Кваліфікація посягання виконавця, співвиконавця злочину

В статтях Особливої частини кримінального закону описаний злочин, вчинений виконавцем. Тому в його посяганні є всі ознаки відповідного складу злочину й воно за практикою яка склалася і яка підтримується більшістю теоретиків, кваліфікується лише за нормою Особливої частини, без посилання на ч.2 ст.27 КК. Зараз такий підхід закріплений і в законі – в ч.1 ст.29 КК.

Разом із тим, така позиція не може бути сприйнята однозначно⁷⁰. Вона бездоганна з точки зору підстав кримінальної відповідальності. Й водночас вразлива, оскільки не відображає факт вчинення злочину в співучасті, не характеризує роль конкретної особи у спільному злочині. Кваліфікація дій виконавця лише за нормою Особливої частини не дозволяє відрізнити ситуацій вчинення злочину однією особою і в співучасті. Як правильно відзначається в літературі, така кваліфікація дій виконавця приховує той факт, що злочин вчинив він не один, а в співучасті, що помимо виконавця є хоча б ще один злочинець - організатор, пібурювач чи пособник або ж всі одразу⁷¹. Крім того, важко зрозуміти, чому при співучасті в тісному розумінні слова дії всіх співучасників кваліфікуються з посиланням на відповідну частину ст.27 КК, а виконавця - без такого посилання. Це, по меншій мірі непослідовно.

Тому видається за доцільне у випадках вчинення злочину з участю кількох осіб посилатися на відповідну частину ст.27 КК, в тому числі і при кваліфікації дій виконавця злочину. Лише при співучасті особливого роду таке посилання видається лишнім, оскільки факт наявності кількох учасників посягання відображений в статті Особливої частини. Крім того, як слушно відзначається в теорії кримінального права, кваліфікація таких випадків лише за статтею Особливої частини КК обумовлена тим, що та сама ознака злочину не може двічі враховуватися при кваліфікації та при призначенні покарання⁷².

В слідчо-прокурорській та судовій практиці та кримінально-правовій теорії утвердилася думка, згідно з якою й посягання співвиконавця злочину кваліфікують лише за нормою Особливої частини⁷³. Закріплений відповідний підхід і в ч.1 ст.29 КК. З такою позицією погодитися тим більш важко. Крім аргументів, висловлених з приводу кваліфікації дій виконавця злочину, вчиненого у співучасті, важливими видаються ще й такі міркування.

В діянні співвиконавців, які виконують лише частину об'єктивної сторони посягання, відсутні всі ознаки складу злочину, такий склад вони виконують лише завдяки сумісній діяльності з іншими співвиконавцями. Недостаючі ознаки складу злочину слід було б "заміщати" посиланням на відповідну норму Загальної частини. Тому діяння співвикованців злочину належить кваліфікувати з посиланням на ч.2 ст.27 КК.