Припинення готування до злочину або замаху на злочин як умова застосування норми про добровільну відмову

У ст.17 КК йде мова про добровільну відмову стосовно незакінченого злочину. Роз’яснюючи це положення, вітчизняні криміналісти вказували, що добровільна відмова можлива тільки на стадії готування до злочину та замаху на нього⁵⁶. Таке формулювання міститься і в ст.17 КК 2001 р. Видається, що при цьому допускається термінологічна неточність. Готування до злочину та замах на нього мають місце лише за умови, що злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі винного. Добровільна відмова, навпаки, характеризується тим, що злочинна діяльність припиняється за власною волею особи, при усвідомленні можливості продовжити вчинення злочину. Тому для характеристики посягання, від якого вчиняється добровільна відмова, недоцільно користуватися поняттями, які належать до попередньої злочинної діяльності. Потрібно, принаймні, говорити про стадії розвитку злочинної діяльності, які аналогічні готуванню чи замаху.

Недоведення злочину до кінця, як умова добровільної відмови, означає, що посягання не характеризується ознаками закінченого злочину. Адже, як вдало підкреслює В.П.Тихий, відмовитися від завершеного посягання уже неможливо, воно незворотне; поняття закінченого злочину й добровільної відмови є взаємовиключними⁵⁷. Злочин, який не доведений до кінця - це посягання з незавершеною об’єктивною стороною - в якому повністю невиконане чи виконане частково суспільно небезпечне діяння, відсутні передбачені диспозицією кримінально-правової норми наслідки. Оцінка того, чи є злочин недоведеним до кінця, дається з урахуванням конструкції об’єктивної сторони його складу - її описання у диспозиції статті кримінального закону. Так, недоведеним до кінця вбивство буде тоді, коли не виконане діяння, спрямоване на позбавлення життя чи не настали наслідки у вигляді смерті; самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи - коли не відбулося присвоєння владних повноважень або звання службової особи чи не вчинено будь-яких суспільно небезпечних діянь.

У літературі є дискусійним питання про те, чи можлива добровільна відмова у посяганні, яке досягло стадії, аналогічної закінченому замаху. Поширеною є думка, що при закінченому замаху добровільна відмова неможлива, оскільки все, що особа вважала необхідним зробити для досягнення шкідливого результату, вона вчинила⁵⁸. Обгрунтовуючи її, звичайно вказують, що відмова можлива лише від того, що належить зробити, а не від того, що вже стало фактом⁵⁹. Однак, погодитися з такою позицією і з міркуваннями, які висловлюються на її підтримку, важко. Адже добровільна відмова - це відмова не від вчинення суспільно-небезпечного діяння, а від злочину в цілому, який у матеріальних складах включає і наслідки. Немає підстав не бачити добровільної відмови у тих випадках, коли особа повністю виконала передбачене законом діяння, але відмовилася від заподіяння наслідків і, отже, не довела злочин до кінця.

Тому, більш обгрунтованою є інша позиція - добровільна відмова можлива і після завершення виконання діяння, коли особа втручається у розвиток причинового зв’язку і своєю поведінкою відвертає заподіяння передбаченої законом шкоди⁶⁰. До того часу, поки особа здатна контролювати розвиток подій і своїми активними діями забезпечити ненастання наслідків - до того часу можна відмовитися від доведення злочину до кінця. Класичними прикладами є введення в організм потерпілого отрути з метою позбавлення його життя і наступне лікування, завдяки якому нейтралізується дія цієї отрути; підпалювання будинку і гасіння пожежі тощо.